BGH Urteil vom 18.11.2009 – XII ZR 65/09

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XII ZR 65/09

Verkündet am: 18. November 2009 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in der Familiensache

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

ja

ja

ja

BGB §§ 1578, 1578 b, 1609; ZPO § 323; EGZPO § 36

a) Der Unterhaltsbedarf des geschiedenen Ehegatten ist bei Wiederverheira- tung des unterhaltspflichtigen Ehegatten zur gleichmäßigen Aufteilung des Einkommens der Beteiligten nach der sogenannten Drittelmethode zu be- messen (im Anschluss an Senatsurteile BGHZ 177, 356 = FamRZ 2008, 1911; vom 1. Oktober 2008 - XII ZR 62/07 - FamRZ 2009, 23; BGHZ 179, 196 = FamRZ 2009, 411 und vom 28. Januar 2009 - XII ZR 119/07 - FamRZ 2009, 579).

b) Auf Seiten des neuen Ehegatten kommt es bei der Unterhaltsbemessung nicht auf dessen Anspruch auf Familienunterhalt an, sondern auf den hypo- thetischen Unterhaltsanspruch im Fall einer Scheidung. Kommt hierfür ein Anspruch wegen Kinderbetreuung in Frage, so haben elternbezogene Grün- de nach § 1570 Abs. 2 BGB, die auf der Rollenverteilung in der neuen Ehe beruhen, grundsätzlich außer Betracht zu bleiben.

c) Im Abänderungsverfahren ist der Einwand der Befristung ausgeschlossen, wenn sich seit Schluss der mündlichen Verhandlung im vorausgegangenen Verfahren die für eine Befristung wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse nicht geändert haben (im Anschluss an Senatsurteile vom 9. Juni 2004 - XII ZR 308/01 - FamRZ 2004, 1357 und vom 5. Juli 2000 - XII ZR 104/98 - FamRZ 2001, 905). Beruht der Unterhaltsanspruch allein auf § 1573 Abs. 2 BGB (Aufstockungsunterhalt) und wurde dieser zuletzt im Jahr 2007 durch Urteil festgelegt, so ergibt sich aus dem Inkrafttreten des § 1578 b BGB am 1. Januar 2008 für sich genommen noch keine Änderung der wesentlichen Verhältnisse. Auch § 36 Nr. 1 EGZPO bietet in diesem Fall gegenüber § 323 ZPO keine eigenständige Abänderungsmöglichkeit.

BGH, Urteil vom 18. November 2009 - XII ZR 65/09 - OLG Hamm

AG Marl

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 18. November 2009 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richte-

rin Weber-Monecke und die Richter Prof. Dr. Wagenitz, Dr. Klinkhammer und

Schilling

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 2. Senats für Familiensachen

des Oberlandesgerichts Hamm vom 12. März 2009 wird auf Kos-

ten des Klägers zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Die Parteien sind geschiedene Eheleute. Sie streiten um die Abänderung

eines Titels über nachehelichen Unterhalt.

Der 1957 geborene Kläger und die 1956 geborene Beklagte heirateten

im Jahr 1975. Ihre Ehe blieb kinderlos. Sie trennten sich im Juli 2002. Auf den

am 14. Februar 2003 zugestellten Scheidungsantrag wurde die Ehe geschie-

den, rechtskräftig seit dem 21. Oktober 2003.

Die Beklagte besuchte die Sonderschule und begann eine Ausbildung

als Einzelhandelskauffrau, deren Abschluss zwischen den Parteien streitig ist.

Zum Zeitpunkt der Eheschließung arbeitete die Beklagte als Hilfsarbeiterin und

war bis 1978 erwerbstätig. Danach ging sie während des ehelichen Zusammen-

lebens keiner Erwerbstätigkeit nach. Von 1995 bis 1997 pflegte sie ihren Vater.

Seit der Trennung arbeitet die Beklagte teilschichtig als Reinigungskraft.

Der Kläger war zunächst Vulkaniseurmeister. Während des ehelichen

Zusammenlebens bildete er sich zum Chemieingenieur fort und arbeitet in die-

sem Beruf bis heute. Der Kläger heiratete im Jahr 2004 erneut. Aus der Ehe ist

ein im Februar 2005 geborener Sohn hervorgegangen. Außerdem adoptierte

der Kläger im Jahr 2006 den 1997 geborenen Sohn seiner jetzigen Ehefrau.

Seine Ehefrau ist nicht erwerbstätig.

Durch einen Prozessvergleich vom 12. April 2005 legten die Parteien den

nachehelichen Unterhalt der Beklagten ab Januar 2005 auf monatlich 618 €

fest. Im Jahr 2007 erstrebte der Kläger eine Herabsetzung des Unterhalts.

Durch Urteil vom 21. August 2007 setzte das Familiengericht den Unterhalt her-

ab, zuletzt ab Januar 2008 auf monatlich 607 €.

Im vorliegenden Verfahren begehrt der Kläger wiederum die Herabset-

zung des Unterhalts. Er beruft sich auf die seit 1. Januar 2008 geänderte

Rechtslage, nach der - anders als bisher - seine Unterhaltspflicht gegenüber

seiner jetzigen Ehefrau zu berücksichtigen und in Anbetracht fehlender ehebe-

dingter Nachteile der Beklagten außerdem eine zeitliche Begrenzung des Un-

terhalts vorzunehmen sei.

Das Familiengericht hat der Klage teilweise stattgegeben. Es hat den Un-

terhalt ab dem 16. April 2008 auf monatlich 290 € reduziert, eine Befristung hin-

gegen abgelehnt. Die dagegen eingelegte Berufung des Klägers, mit der er eine

weitere Herabsetzung auf monatlich 214 € sowie eine Befristung des Unterhalts

bis zum 30. Juni 2009 erstrebt hat, hat das Berufungsgericht zurückgewiesen.

Dagegen richtet sich die zugelassene Revision des Klägers, mit der er seine

zuletzt gestellten Anträge weiterverfolgt.

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat in seinem in FPR 2009, 374 veröffentlichten

Urteil die Abänderungsklage für zulässig gehalten, weil der Kläger sich auf die

durch die Unterhaltsreform geänderte Rangfolge sowie die geänderte Recht-

sprechung des Bundesgerichtshofs berufen könne. Zur Berechnung des Unter-

halts ist es auf Seiten des Klägers vom aktuellen Einkommen ausgegangen und

auf Seiten der Beklagten von dem - teils fiktiven - Einkommen, wie es bereits

dem Urteil im vorausgegangenen Verfahren zugrunde lag. Den Unterhaltsbe-

darf der Beklagten hat es nach Abzug des Kindesunterhalts unter Einbeziehung

der jetzigen Ehefrau des Klägers mit einem Drittel des Gesamteinkommens

bemessen.

Ab Januar 2009 führt die Unterhaltsberechnung des Berufungsgerichts

zu einem Unterhalt, der unterhalb des vom Amtsgericht festgelegten Unterhalts

liegt. Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist jedoch der neue Ehegatte "im

Rahmen der Angemessenheitsprüfung" bezüglich seiner Erwerbsobliegenheiten

nicht anders zu behandeln als der geschiedene Ehegatte. Das habe im vorlie-

genden Fall die Konsequenz, dass der neuen Ehefrau ein fiktives Einkommen

im Geringverdienerbereich zuzurechnen sei, was im Ergebnis zu einem Unter-

haltsanspruch der Beklagten jedenfalls in der titulierten Höhe führe.

Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den wandelbaren eheli-

chen Lebensverhältnissen mit der Folge, dass sogar Unterhaltsansprüche des

neuen Ehegatten als bedarfsprägend angesehen würden, stoße jedoch auf Be-

denken. Sie hebe die Unterscheidung zwischen dem Bedarf nach den eheli-

chen Lebensverhältnissen und der Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen

weitgehend auf und lasse sich deshalb nicht nur mit den gesetzlichen Vorgaben

der §§ 1578 Abs. 1, 1581 BGB schwerlich in Übereinstimmung bringen, son-

dern entferne sich auch von dem Verständnis der Ehe in der Gesellschaft, nach

dem die Ehe von den Eheschließenden in Übereinstimmung mit der Gesetzes-

lage (§ 1353 Abs. 1 BGB) als lebenslange Gemeinschaft und damit gerade

nicht als eine Lebensabschnittsgemeinschaft geschlossen werde, in der bereits

wegen der ihr innewohnenden zeitlichen Begrenzung die Unterhaltsansprüche

zukünftiger Partner angelegt seien. Bei der Bemessung der Unterhaltsansprü-

che des geschiedenen und des neuen Ehegatten sei verfassungsrechtlich zu

beachten, dass die geschiedene Ehe mit der neuen Ehe gleichwertig und

gleichrangig sei. Es sei daher von zwei auf dieser Gewährleistung beruhenden

Grundrechtspositionen auszugehen, die unter Berücksichtigung des allgemei-

nen Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) zur Entfaltung zu bringen seien.

Da die Berechnung nach der Dreiteilungsmethode zu einer "übermäßi-

gen und unverhältnismäßigen Entwertung" des Aufstockungsunterhalts des ge-

schiedenen Ehegatten führen könne, zu deren Verdeutlichung das Berufungs-

gericht ein Rechenbeispiel anführt, müsse das durch die Dreiteilungsmethode

gewonnene Ergebnis überprüft und ggf. wertend korrigiert werden. Zur Korrek-

tur sei die Bemessung des Unterhalts der neuen Ehefrau entsprechend den

beim Geschiedenenunterhalt geltenden Grundsätzen ein geeignetes Mittel.

Den vom Kläger geltend gemachten Einwand der Befristung hat das Be-

rufungsgericht schließlich wegen Präklusion nicht zugelassen. Der neu geschaf-

fene § 1578 b BGB enthalte zur Begrenzung und Befristung keine über die

Rechtsprechung des BGH seit dem Senatsurteil vom 12. April 2006 (- XII ZR

240/03 - FamRZ 2006, 1006) zur früheren Rechtslage hinausgehenden Krite-

rien zugunsten des Klägers.

II.

Das hält im Ergebnis rechtlicher Nachprüfung stand.

1. Das Berufungsgericht ist zu Recht von der Zulässigkeit der Abände-

rungsklage ausgegangen.

Auf das Abänderungsverfahren ist wie auf das Verfahren im Allgemeinen

nach Art. 111 Abs. 1 Satz 1, 2 FGG-RG das vor dem 1. September 2009 gel-

tende Recht anzuwenden. Die Zulässigkeit der Abänderungsklage ergibt sich

bereits aus § 323 ZPO, ohne dass es eines Rückgriffs auf die insoweit nur klar-

stellende Regelung in § 36 Nr. 1 EGZPO bedarf. Denn nach der Gesetzesbe-

gründung des Unterhaltsrechtsänderungsgesetzes vom 21. Dezember 2007

(BGBl. I S. 3189) handelt es sich bei § 36 EGZPO nicht um einen eigenen, neu

geschaffenen Abänderungsrechtsbehelf (BT-Drucks. 16/18130 S. 32). § 36

Nr. 1, 2 EGZPO stellt - neben dem einschränkenden Kriterium der Zumutbarkeit

einer Abänderung - somit lediglich klar, dass die Gesetzesänderung, soweit sie

zu einer Änderung der wesentlichen Verhältnisse führt, ein Abänderungsgrund

im Sinne von § 323 Abs. 1 ZPO ist.

Das Berufungsgericht hat eine Änderung der wesentlichen Verhältnisse

mit Recht in der durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz vom 21. Dezem-

ber 2007 geänderten Rangfolge gesehen, die auch - mittelbare - Auswirkungen

auf die für die Bedarfsbemessung maßgeblichen Kriterien hat, des weiteren in

der geänderten Rechtsprechung des Senats zur Bedarfsermittlung bei Wieder-

verheiratung des unterhaltspflichtigen Ehegatten. Nach der ständigen Recht-

sprechung des Senats stellt neben der Gesetzesänderung auch eine Änderung

der gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung sowohl bei Urteilen als

auch bei Vergleichen einen Abänderungsgrund dar (vgl. Senatsurteile vom

5. September 2001 - XII ZR 108/00 - FamRZ 2001, 1687, 1690 und vom 5. Feb-

ruar 2003 - XII ZR 29/00 - FamRZ 2003, 848, 851 f. und BGHZ 177, 356, 380 =

FamRZ 2008, 1911, 1917 f.).

Ob die Abänderung bestehender Unterhaltstitel erst ab der Verkündung

des Senatsurteils vom 30. Juli 2008 (BGHZ 177, 356 = FamRZ 2008, 1911)

zulässig ist (so OLG Celle NJW 2009, 1758; vgl. Senatsurteil vom 5. Februar

2003 - XII ZR 29/00 - FamRZ 2003, 848) oder - wofür die bereits im Jahr 2006

geänderte Rechtsprechung des Senats zur Berücksichtigung nachehelich ent-

standener Unterhaltspflichten (Senatsurteil BGHZ 166, 351, 362 = FamRZ

2006, 683, 686) im Zusammenhang mit dem Unterhaltsrechtsänderungsgesetz

vom 21. Dezember 2007 spricht - bereits ab dem 1. Januar 2008, kann hier of-

fenbleiben. Denn das Amtsgericht ist bei der Unterhaltsfestsetzung zu Gunsten

des Klägers von der Abänderbarkeit schon vor dem 30. Juli 2008 (hier: ab

Rechtshängigkeit der Abänderungsklage am 16. April 2008) ausgegangen. Da

allein der Kläger Rechtsmittel eingelegt hat und die von ihm erstrebte weitere

Herabsetzung bereits aus anderen Gründen scheitert, kommt es auf einen frü-

heren Abänderungszeitpunkt nicht an.

2. Wie das Berufungsgericht zutreffend hervorgehoben hat, hat die Be-

klagte - lediglich - einen Anspruch auf Aufstockungsunterhalt nach § 1573

Abs. 2 BGB. Übereinstimmend mit dem abzuändernden Prozessvergleich hat

es einen teilweisen Anspruch wegen Erwerbslosigkeit nach § 1573 Abs. 1 BGB

nicht zugesprochen und der Beklagten statt dessen ein teils fiktives Einkommen

aus Vollzeittätigkeit zugerechnet.

Die Revision rügt zu Unrecht, dass das Berufungsgericht dem erstin-

stanzlichen Vorbringen des Klägers hätte nachgehen müssen, die Beklagte

könne mehr als das berücksichtigte - teils fiktive - Einkommen von bereinigt

936 € erzielen. Hierfür hat sich der Kläger erstinstanzlich auf den Tarifvertrag

zur Regelung der Mindestlöhne für gewerbliche Arbeiter in der Gebäudereini-

gung berufen. Zwar ist das Berufungsgericht darauf nicht ausdrücklich einge-

gangen, sondern hat allein auf die Bindungswirkung des Ausgangstitels abge-

stellt. Das ist aber nicht zu beanstanden. Zweifelhaft ist hier bereits ein ord-

nungsgemäßer Berufungsangriff nach §§ 513 Abs. 1, 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO,

weil die Berufungsbegründung lediglich pauschal auf das gesamte erstinstanzli-

che Vorbringen nebst Beweisantritten verwiesen hat. Das begründet noch keine

konkreten Anhaltspunkte, warum die vom Amtsgericht näher begründeten Fest-

stellungen fehlerhaft sein sollten. Jedenfalls war das Berufungsgericht aber we-

gen des nicht hinreichend dargelegten Abänderungsgrundes nicht gehalten,

dem Vorbringen des Klägers nachzugehen. Denn zur Darlegung einer wesentli-

chen Veränderung mangelt es an dem Vorbringen, dass das in den bisherigen

Titeln zugrunde gelegte Einkommen dem Tariflohn und der dazu als einschlägig

vorgetragenen Lohngruppe bereits entsprochen habe oder sonst daran orien-

tiert worden sei. Das Berufungsgericht war daher nicht gehalten, den vom Klä-

ger angebotenen Beweis zu erheben.

3. Das Berufungsgericht hat den Unterhaltsbedarf der Beklagten - wie

schon das Amtsgericht - ausgehend von den (erzielbaren) Einkommen der Par-

teien ermittelt, indem es neben den Parteien auch die jetzige Ehefrau des Klä-

gers in die Berechnung einbezogen und den Bedarf nach einem Drittel der zu-

sammengerechneten Einkünfte bemessen hat. Damit ist das Berufungsgericht

der neueren Rechtsprechung des Senats gefolgt (Senatsurteile BGHZ 177, 356

= FamRZ 2008, 1911; vom 1. Oktober 2008 - XII ZR 62/07 - FamRZ 2009, 23

und BGHZ 179, 196 = FamRZ 2009, 411; ebenso OLG Düsseldorf FamRZ

2008, 1254; OLG Bremen NJW 2009, 925; OLG Celle NJW 2009, 1758; OLG

Braunschweig FamRZ 2009, 977).

Die vom Berufungsgericht - im Zusammenhang mit der Erwerbsoblie-

genheit der jetzigen Ehefrau des Klägers - gegen die Senatsrechtsprechung

erhobenen Bedenken, die es unter Hinweis auf die Rechtssicherheit zurückge-

stellt hat, sind ebenso wie die im Schrifttum geäußerte Kritik (etwa von Maurer

FamRZ 2008, 1919; FamRZ 2008, 1985; Griesche FPR 2008, 63; Grandel NJW

2008, 796) unbegründet. Der Senat nimmt die Kritik jedoch zum Anlass für eine

ergänzende und zusammenfassende Begründung seiner Rechtsprechung.

a) Die Anknüpfung des Unterhaltsbedarfs an die ehelichen Lebensver-

hältnisse soll dem Unterhaltsberechtigten auch nach der Scheidung die Teilha-

be am ehelichen Lebensstandard ermöglichen. Im Vergleich zu anderen Be-

darfsmaßstäben, etwa dem angemessenen Lebensbedarf, der sich allein aus

der Lebensstellung des Unterhaltsberechtigten ergibt, knüpft das Gesetz damit

den Unterhaltsbedarf an die Lebensstellung des Unterhaltspflichtigen an (abge-

leitete Lebensstellung; vgl. Senatsurteil BGHZ 179, 196, 204 f. = FamRZ 2009,

411, 414). Es handelt sich um eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers,

die dem geschiedenen Ehegatten eine Teilhabe an dem auch aufgrund eigener

Leistungen des Unterhaltsberechtigten erreichten höheren Lebensstandard ge-

währen soll (Senatsurteile BGHZ 153, 358 = FamRZ 2003, 590 und vom

5. Februar 2003 - XII ZR 29/00 - FamRZ 2003, 848). Diese Wertung hat auch

das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz vom 21. Dezember 2007

(BGBl. I

S. 3189) beibehalten.

aa) Eine Anknüpfung an den besseren Lebensstandard des Unterhalts-

pflichtigen aus dem Gesichtspunkt der Teilhabe ist indessen nur insoweit ge-

rechtfertigt, als dieser selbst in den Genuss eines höheren Lebensstandards

kommt. Mit anderen Worten ist die Verbesserung des Lebensstandards des

Unterhaltsberechtigten, weil der geschiedene Ehegatte einen höheren Lebens-

standard hat, auch nur berechtigt, wenn der Ehegatte den höheren Lebens-

standard auch nach der Scheidung tatsächlich noch hat. Dementsprechend ist

nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats eine nacheheliche Einkom-

mensverringerung bereits bei der Bedarfsbemessung zu berücksichtigen (Se-

natsurteile BGHZ 153, 358 = FamRZ 2003, 590 und vom 5. Februar 2003

- XII ZR 29/00 - FamRZ 2003, 848). Diese Rechtsprechung hat der Senat kon-

sequent fortgeführt und auch auf nachehelich erstmals entstandene Unterhalts-

pflichten angewendet, zunächst auf den Kindesunterhalt (Senatsurteile BGHZ

166, 351 = FamRZ 2006, 683 und vom 6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 - FamRZ

2008, 968, 972), später auch auf die nach Wiederverheiratung gegenüber dem

neuen Ehegatten entstandene Unterhaltspflicht (Senatsurteile BGHZ 177, 356 =

FamRZ 2008, 1911; vom 1. Oktober 2008 - XII ZR 62/07 - FamRZ 2009, 23;

BGHZ 179, 196 = FamRZ 2009, 411 und vom 28. Januar 2009 - XII ZR 119/07 -

FamRZ 2009, 579). Daran ist festzuhalten.

bb) Die gegenteilige Sichtweise knüpft durch die Anwendung des Stich-

tagsprinzips auch auf Einkommensreduzierungen an den früheren Zustand an

und schreibt diesen über die Scheidung hinaus fort. Die Fortschreibung eines

früheren Zustands stellt jedoch der Sache nach eine Fiktion dar, indem der Un-

terhaltspflichtige rechtlich so gestellt wird, als hätte er sein früher höheres Ein-

kommen noch immer, auch wenn dieses in Wirklichkeit entweder gesunken

oder durch weitere Unterhaltspflichten geschmälert worden ist.

Eine solche Fortschreibung der früheren Einkommensverhältnisse bedarf

indessen der besonderen Begründung. Sie setzt voraus, dass der Unterhalts-

pflichtige sich aus Rechtsgründen an dem früheren Zustand festhalten lassen

muss. Das ist in Bezug auf die Wiederverheiratung jedenfalls nach der seit dem

1. Januar 2008 geltenden Rechtslage nicht mehr der Fall.

Eine Einkommensfiktion ist dann angebracht, wenn dem Unterhaltspflich-

tigen vorzuwerfen ist, dass er den früheren Zustand nicht aufrechterhalten hat.

Das wäre etwa der Fall, wenn er unter Verstoß gegen seine Erwerbsobliegen-

heit seine Arbeitsstelle aufgegeben hat (vgl. Senatsurteile BGHZ 179, 196, 205

= FamRZ 2009, 411, 414 und vom 6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 - FamRZ

2008, 968, 972). Auf die Wiederverheiratung des Unterhaltspflichtigen kann der

Gesichtspunkt der Obliegenheitsverletzung allerdings von vornherein nicht zu-

treffen (Senatsurteil BGHZ 179, 196, 206 f. = FamRZ 2009, 411, 414). Der Un-

terhaltspflichtige ist von Rechts wegen an der Wiederverheiratung nicht gehin-

dert. Diese wird auch ansonsten nicht rechtlich missbilligt, sondern ist als Be-

standteil der Eheschließungsfreiheit nach Art. 6 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich

garantiert. Anders als nach dem bis 1977 geltenden Scheidungsrecht ist die

Unterhaltspflicht auch nicht mehr mit dem Verschulden am Scheitern der Ehe

verknüpft, was eine Fortschreibung der früher besseren Verhältnisse allenfalls

aus dem Gesichtspunkt einer Entschädigung noch rechtfertigen könnte.

Eine Nichtberücksichtigung von Unterhaltspflichten und Fortschreibung

des früheren Einkommens nach der Scheidung ließe sich demnach nur noch

rechtfertigen, wenn von dem Unterhaltspflichtigen zu verlangen wäre, neu hinzu

getretene Unterhaltspflichten entweder aus anderen Mitteln zu befriedigen oder

aber seine eigene Lebensführung - und die seiner neuen Familie - im Hinblick

auf eine ungeschmälerte Unterhaltspflicht gegenüber dem geschiedenen Ehe-

gatten - zusätzlich (d.h. mehr, als er es auch bei einer Dreiteilung muss) - ein-

zuschränken.

Ein darauf abzielender Wille des Gesetzgebers lag allerdings dem

1. EheRG noch zugrunde und kam in den Erwägungen zum Rangverhältnis des

geschiedenen und des neuen Ehegatten zum Ausdruck. Nach den damaligen

Vorstellungen war die zweite Ehe des Unterhaltspflichtigen mit einer "wirtschaft-

lichen Hypothek" belastet, die von der zweiten Ehefrau mitgetragen werden

müsse (BT-Drucks. 7/650 S. 143). Den Ehegatten der neuen Ehe werde die

Möglichkeit, eine "Hausfrauenehe" zu wählen, oft nicht mehr offenstehen, und

in manchen Fällen werde von ihnen auch auf Kinder verzichtet werden müssen

(BT-Drucks. 7/650 S. 143). In diesem Zusammenhang steht auch das vom Be-

rufungsgericht verwendete Argument aus § 1353 BGB, dass die Ehe auf Le-

benszeit geschlossen werde (zu den Hintergründen s. Schubert Die Reform des

Ehescheidungsrechts von 1976 S. XLIX f.) und keine "Lebensabschnittsge-

meinschaft" sei.

Mit derartigen Erwägungen stellte der Gesetzgeber des 1. EheRG die

(zeitliche) Priorität der ersten Ehe in den Vordergrund. Er nahm gleichzeitig Ab-

stand von der bis 1977 gültigen Rechtslage. Danach hatte zwischen geschie-

denem und neuem Ehegatten - ohne Rücksicht auf das Verschulden des Un-

terhaltspflichtigen am Scheitern der Ehe - Gleichrang bestanden (nahezu allg.

Meinung zu § 59 EheG 1946; vgl. Hoffmann/Stephan Ehegesetz 2. Aufl. § 59

Rdn. 30). Schon nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts waren bei der

Unterhaltsbemessung im Fall konkurrierender (geschiedener) Ehegatten die

Interessen der neuen Ehefrau mit denen der geschiedenen Ehefrau zumindest

gleichwertig zu berücksichtigen (vgl. RGZ 48, 112 und RGZ 75, 433, 434).

An den gegenüber der Rechtslage bis 1977 geänderten Wertungen des

1. EheRG hält das Gesetz seit dem 1. Januar 2008 nicht mehr fest. Das Unter-

haltsrechtsänderungsgesetz vom 21. Dezember 2007 (BGBl. I S. 3189) hat vom

grundsätzlichen Vorrang der ersten Ehe Abstand genommen. Nach der Be-

gründung des Gesetzentwurfs zählt nicht mehr die zeitliche Priorität der Ehe-

schließung, sondern allein die Schutzbedürftigkeit des Berechtigten (BT-

Drucks. 16/1830 S. 23). Der geschiedene Ehegatte müsse sich bei Hinzutreten

weiterer Unterhaltsberechtigter eine Schmälerung des auf ihn entfallenden Un-

terhaltsanteils gefallen lassen. Er habe keinen "Vertrauensschutz" dahinge-

hend, dass sich durch Wiederheirat und Gründung einer Zweitfamilie der Kreis

der unterhaltsberechtigten Personen nicht vergrößere und seine Unterhaltsquo-

te nicht gekürzt werde (BT-Drucks. 16/1830 S. 24). Damit ist hinreichend deut-

lich, dass insoweit die Erwägungen zum 1. EheRG, auf deren Grundlage sich

die Argumentation des Berufungsgerichts noch bewegt, keine Gültigkeit mehr

haben.

Auch bei langer Ehedauer ist der geschiedene Ehegatte schließlich nach

der neuen Gesetzeslage gegenüber dem kinderbetreuenden Ehegatten aus der

zweiten Ehe (ebenso wie auch einer kinderbetreuenden nicht verheirateten

Mutter) nicht mehr vorrangig. Der Unterhalt des geschiedenen Ehegatten ist

überdies selbst bei langer Ehedauer nicht zwangsläufig in den zweiten Rang

einzuordnen, sondern gemäß § 1609 Nr. 2 BGB nur unter Berücksichtigung

ehebedingter Nachteile (Senatsurteil BGHZ 177, 356, 382 = FamRZ 2008,

1911, 1918).

cc) Eine Bedarfsbemessung ohne Berücksichtigung von nach der Schei-

dung hinzugetretenen Unterhaltspflichten ist demnach vom gesetzgeberischen

Willen schon deswegen weder gefordert noch getragen, weil das Gesetz anders

als noch das 1. EheRG vom Unterhaltspflichtigen nicht mehr verlangt, dass er

sich bei Eingehung einer zweiten Ehe über die damit ohnehin verbundenen Ein-

bußen beim Lebensstandard hinaus zusätzlich einschränkt, um den Unterhalt

der geschiedenen Ehefrau auf einem Stand zu halten, der ihm selbst nicht mehr

zur Verfügung steht.

b) Dem Berufungsgericht ist zuzugeben, dass die vom Senat praktizierte

Methode, die allerdings den vom Oberlandesgericht Hamm seit 1985 - für

gleichrangige Ehegatten - aufgestellten Leitlinien im Wesentlichen entspricht

(Nr. 40; FamRZ 1984, 963, 966; vgl. dazu auch Hampel Bemessung des Unter-

halts Rdn. 646 ff. und FamRZ 1995, 1177; später Nr. 36, vgl. FamRZ 2001,

1121, 1125 und aktuell - Stand 1. Januar 2008 - Nr. 24.2.1, FamRZ 2008, 347,

353), jedenfalls gemessen an den ursprünglichen Vorstellungen des BGB-

Gesetzgebers zu einer teilweisen Zusammenfassung von Bedarf und Leis-

tungsfähigkeit führt und damit die Vorschrift des § 1581 BGB in der Bedarfser-

mittlung teilweise aufgeht (vgl. Senatsurteil BGHZ 166, 351, 359 f. = FamRZ

2006, 683, 685). Hierbei handelt es sich indessen um eine vereinfachende

Rechtsfortbildung, die vom allgemein praktizierten Halbteilungsgrundsatz sowie

der darauf beruhenden Bedarfsbemessung nach Quoten ausgeht und sich an

vorhandenen gesetzlichen Wertungen orientiert. Die Zusammenfassung von

Bedarf und Leistungsfähigkeit wird bei Einkommensreduzierungen, die nicht

durch hinzugetretene Unterhaltspflichten verursacht worden sind (etwa unver-

schuldete Arbeitslosigkeit oder Erwerbsunfähigkeit des Unterhaltspflichtigen),

seit geraumer Zeit allgemein akzeptiert. Der Senat hat bereits anhand der Ent-

wicklung der Rechtsprechung dargestellt, dass das zunächst auch vom Senat

angewandte Stichtagsprinzip zunehmend zu lockern war (Senatsurteil BGHZ

179, 196, 201 ff. = FamRZ 2009, 411, 413 f.), weil es sowohl zu Lasten des Un-

terhaltspflichtigen als auch - im Hinblick auf nach der Scheidung hinzugetrete-

nes Einkommen - zu Lasten des Unterhaltsberechtigten zu unbilligen (teils ver-

fassungswidrigen, BVerfG FamRZ 2002, 527) Ergebnissen führte, die das Prin-

zip selbst und dessen schematische Anwendung schon frühzeitig in Frage stell-

ten.

Die Bedarfsermittlung nach einer Quote vom Einkommen geht zudem

davon aus, dass ein Einkommen in der fraglichen Größenordnung vollständig

zur Bestreitung des Lebensunterhalts verbraucht wird und die - geschiedenen -

Ehegatten daran gleichmäßig teilhaben sollen. Bei dieser in der Praxis durch-

weg angewendeten Methode bestimmt das Einkommen des Unterhaltspflichti-

gen nicht erst dessen Leistungsfähigkeit, sondern schon den Bedarf des Unter-

haltsberechtigten (vgl. Senatsurteil vom 27. Mai 2009 - XII ZR 78/08 - FamRZ

2009, 1300, 1305). Die Bedarfsbemessung nach Quoten stellt damit in der Sa-

che bereits einen Bedarf und Leistungsfähigkeit zusammenfassenden Vertei-

lungsvorgang dar, bei dem die Interessen beider Parteien des Unterhaltsver-

hältnisses zu berücksichtigen sind (vgl. Klinkhammer FF 2009, 140, 142 f.).

Diese vereinfachende Handhabung hat schon in der bisherigen Unterhaltspra-

xis dazu geführt, dass die Kontrolle der Leistungsfähigkeit nach § 1581 BGB

abgesehen von der festen Untergrenze des sogenannten Ehegattenselbstbe-

halts weitgehend entbehrlich geworden ist, weil der dem Unterhaltspflichtigen

aufgrund des Quotenunterhalts verbleibende Anteil zugleich seinem eigenen

angemessenen Unterhalt nach § 1581 Satz 1 BGB entspricht. Das ist jedenfalls

seit der durch Senatsurteil vom 13. Juni 2001 (BGHZ 148, 105 = FamRZ 2001,

986) geänderten Rechtsprechung zur Behandlung des Einkommens des Unter-

haltsberechtigten aus einer nach der Scheidung aufgenommenen Erwerbstätig-

keit regelmäßig der Fall. Dementsprechend bleibt etwa ein trennungsbedingter

Mehrbedarf der geschiedenen Ehegatten in der Praxis nunmehr regelmäßig

außer Betracht, weil das gesamte Einkommen beider Ehegatten in die Bedarfs-

bemessung einbezogen wird und schon aufgrund der Halbteilung die Interessen

beider Ehegatten angemessen berücksichtigt werden (Senatsurteil vom 17. Ja-

nuar 2007 - XII ZR 104/03 - FamRZ 2007, 1303, 1305; vgl. auch Klinkhammer

FF 2009, 140, 143).

Dass es sich bei dieser Praxis wie auch bei ihrer Weiterentwicklung

durch den Senat im Wesentlichen um eine vereinfachende Zusammenfassung

handelt und die Wertungen des § 1581 BGB (z.B. die Heranziehung nicht prä-

genden Einkommens im Rahmen der Billigkeitsabwägung) dadurch nicht außer

Kraft gesetzt werden, sondern weiterhin zu beachten sind, ist in die Rechtspre-

chung des Senats etwa bei der Einbeziehung zusätzlichen Einkommens aus

einem Karrieresprung (Senatsurteile BGHZ 179, 196, 207 f. = FamRZ 2009,

411, 414 f. und vom 28. Januar 2009 - XII ZR 119/07 - FamRZ 2009, 579) oder

des Splittingvorteils aus der neuen Ehe (Senatsurteil BGHZ 177, 356, 376 =

FamRZ 2008, 1911, 1916) bereits eingeflossen. Ein unterschiedlicher Rang der

Ehegatten wirkt sich schließlich erst dann aus, wenn der sogenannte Ehegat-

tenselbstbehalt nicht gewahrt ist (vgl. Senatsurteile BGHZ 166, 351 = FamRZ

2006, 683 und BGHZ 177, 356, 374 f. = FamRZ 2008, 1911, 1916), was auch in

der Düsseldorfer Tabelle (Anm. B.IV) und den Leitlinien der Oberlandesgerichte

(Nr. 21.4) seinen Niederschlag gefunden hat.

c) Dass die Drittelmethode zur rechnerischen Ermittlung der wechselsei-

tig voneinander abhängigen Unterhaltsansprüche auch besser geeignet ist,

zeigt ein Vergleich mit der vom Berufungsgericht bevorzugten Bedarfsbemes-

sung, wie sie aufgrund der bis 2007 bestehenden Rechtslage praktiziert worden

ist.

aa) Das vom Berufungsgericht angeführte Berechnungsbeispiel (Ein-

kommen des Unterhaltspflichtigen: 3.000 €, des geschiedenen Ehegatten:

1.500 € und des neuen Ehegatten: 0 €), mit der es die nach seiner Auffassung

übermäßige und unverhältnismäßige Entwertung des Unterhaltsanspruchs des

geschiedenen Ehegatten verdeutlichen will, belegt bei näherem Hinsehen das

Gegenteil.

Nach dem Berufungsgericht ergibt sich im Beispielfall ein zusammenge-

rechnetes Einkommen (nach jeweiligem Abzug des sog. Anreizsiebtels, vgl.

Anm. B. I. der Düsseldorfer Tabelle, Stand: 1. Januar 2009) von 3.857,14 €,

was zu einem Bedarf (je 1/3) von 1.285,71 € führt. Daraus errechne sich ein

Unterhaltsanspruch des neuen Ehegatten von 1.285,71 €, während der Bedarf

des geschiedenen Ehegatten durch eigenes Einkommen gedeckt sei, was in-

soweit zutreffend ist. Unrichtig ist demgegenüber, dass dem neuen Ehegatten

"ohne die Dreiteilung" ebenfalls 1.285,71 € zustünden (gegenüber - zutreffend -

428,57 € für den geschiedenen Ehegatten bei Abzug eines geschätzten Split-

tingvorteils von 500 €). Hierbei hat das Berufungsgericht übersehen, dass bei

der Berechnung des Bedarfs des neuen Ehegatten folgerichtig der Unterhalt

des geschiedenen Ehegatten vorweg abzuziehen wäre, was zu einem Bedarf

des neuen Ehegatten von nur 1.102,04 € führen würde (= [3.000 € - 428,57 €] x

3/7).

Unter Berücksichtigung dieser Korrektur zeigt sich anhand des Beispiels,

dass die vom Berufungsgericht gegenübergestellte "Berechnung ohne Dreitei-

lung" nicht zu angemessenen Ergebnissen führt. Denn im Ergebnis verblieben

dem Unterhaltspflichtigen 1.469,39 € und der neuen Ehefrau 1.102,04 €, insge-

samt also - einschließlich des für die zweite Ehe reservierten Splittingvorteils -

2.571,43 €. Demgegenüber stünde der geschiedenen Ehefrau als Einzelperson

neben ihrem Einkommen von 1.500 € ein Unterhalt von 428,57 € zur Verfügung

und insgesamt demnach 1.928,57 €. Ein solches Ergebnis ist offensichtlich un-

angemessen (zu ähnlichen Ergebnissen gelangt Grandel NJW 2008, 796, 797)

und lässt sich vor allem nicht mit dem Gedanken der Teilhabe oder einem Ver-

trauensschutz zugunsten des geschiedenen Ehegatten rechtfertigen.

Ein solches Ergebnis widerspräche insbesondere dem eigenen Aus-

gangspunkt des Berufungsgerichts, wonach die geschiedene und die neue Ehe

verfassungsrechtlich gleichwertig sind. Auch eine Ergebniskorrektur auf der

Ebene der Leistungsfähigkeit, die ausgehend von der Ansicht des Berufungsge-

richts und der von ihm unterstellten Gleichrangigkeit der Beklagten mit der jetzi-

gen Ehefrau konsequent hätte durchgeführt werden müssen und zudem von

einem - vom Senat abgelehnten - aus der Unterhaltsquote abgeleiteten Selbst-

behalt des Unterhaltspflichtigen ausgehen müsste (vgl. Senatsurteile BGHZ

166, 351, 360 ff. = FamRZ 2006, 683, 684 f. und BGHZ 179, 196, 203 = FamRZ

2009, 411, 413), würde zu keiner gleichmäßigen Teilhabe führen. Denn bei der

dann notwendigen Mangelfallberechnung wäre für die geschiedene Ehefrau

aufgrund der vorherigen Bedarfsermittlung "ohne Dreiteilung" ein höherer

Einsatzbetrag zu veranschlagen als für die neue Ehefrau, was wiederum zu

einem nicht gerechtfertigten Ungleichgewicht zugunsten der geschiedenen Ehe-

frau führen würde.

bb) Die vom Senat angewendete Drittelmethode führt demgegenüber

ausgehend von der rechtlichen Gleichwertigkeit von erster (geschiedener) und

zweiter Ehe zu einer gleichmäßigen Verteilung des vorhandenen Einkommens.

Dass der Unterhaltsanspruch der geschiedenen Ehefrau in dem Berechnungs-

beispiel des Berufungsgerichts entfällt, erklärt sich dadurch, dass das von ihr

erzielte Einkommen zur Deckung ihres Unterhaltsbedarfs ausreicht (vgl. Ger-

hardt/Gutdeutsch FamRZ 2007, 779, 781). Dass sich ihr Unterhaltsbedarf auf-

grund der Wiederverheiratung des Unterhaltspflichtigen reduziert hat, steht im

Einklang damit, dass dessen eigener Lebensstandard aufgrund seiner weiteren

Unterhaltspflicht zwangsläufig ebenfalls abgesunken ist und wahrt somit den

Grundsatz der gleichmäßigen Teilhabe. Auch die neue Ehefrau kann schließlich

durch den Unterhalt ohne weiteres keinen höheren Lebensstandard als die ge-

schiedene Ehefrau erreichen.

Etwas anderes ergibt sich nur bei einem nach der Scheidung hinzugetre-

tenen Einkommen, etwa aufgrund des Splittingvorteils aus der neuen Ehe oder

aber aufgrund eines bei Scheidung der ersten Ehe nicht vorhersehbaren Karrie-

resprungs. Dass sich der Unterhalt der geschiedenen Ehefrau in diesen Fällen

nicht unangemessen verringert, wird dadurch gewährleistet, dass zusätzliches

Einkommen hieraus in die Berechnung nach der Drittelmethode einzubeziehen

ist. Dass dadurch wiederum die zweite Ehe nicht benachteiligt werden darf (vgl.

BVerfG FamRZ 2003, 1821, 1823 f.), wird durch die notwendige Vergleichsbe-

rechnung mit dem hypothetischen Bedarf der geschiedenen Ehefrau ohne Wie-

derverheiratung sichergestellt (Senatsurteil BGHZ 177, 356, 376 = FamRZ

2008, 1911, 1916), die gewährleistet, dass der Bedarf der geschiedenen Ehe-

frau nicht höher liegt, als er ohne die zweite Eheschließung läge. Diese Be-

rechnung ist vom Berufungsgericht schließlich für den vorliegenden Fall zutref-

fend durchgeführt worden, und auch das Amtsgericht hatte die Vergleichsbe-

trachtung bereits angestellt.

4. Den offenen Unterhaltsbedarf der jetzigen Ehefrau des Klägers hat

das Berufungsgericht ab Januar 2009 unter Berücksichtigung eines von ihr er-

zielbaren Erwerbseinkommens bemessen. Es hat damit den Unterhalt der jetzi-

gen Ehefrau "im Rahmen der Angemessenheitsprüfung" entsprechend den für

geschiedene Ehegatten geltenden Grundsätzen behandelt und dies mit der ver-

fassungsrechtlich gebotenen Gleichbehandlung begründet. Das ist im Ergebnis

richtig (ebenso Wendl/Gutdeutsch Das Unterhaltsrecht in der familienrichterli-

chen Praxis 7. Aufl. § 4 Rdn. 399; ähnlich FA-FamR/Gerhardt 6. Aufl.

Rdn. 6/253 b; a. A. OLG Bremen FPR 2009, 181).

a) Allerdings folgt aus dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1

GG nicht, dass eine geschiedene Ehe mit einer bestehenden in jeder Hinsicht

gleichzubehandeln wäre. Das Bürgerliche Gesetzbuch geht in vielerlei Hinsicht

vom Gegenteil aus. Das zeigt sich insbesondere an den Unterhaltstatbeständen

mit Einsatzzeitpunkten (§§ 1571 - 1573 BGB) sowie der Befristung und Begren-

zung nach § 1578 b BGB, die den geschiedenen Ehegatten aufgrund der durch

die Scheidung beendeten Rechtsbindung schlechter stellen als den Ehegatten

in einer bestehenden Ehe. Das stimmt damit überein, dass aus einer bestehen-

den Ehe ihrer Natur nach stärkere rechtliche Bindungen erwachsen als aus ei-

ner geschiedenen. Das Abstellen auf den in § 1353 BGB enthaltenen Satz,

dass die Ehe auf Lebenszeit geschlossen wird, ist in Anbetracht der durch die

Scheidung beendeten Ehe dagegen widersprüchlich und läuft auf eine Fiktion

des Fortbestands der geschiedenen Ehe und der aus ihr erwachsenden - ge-

genseitigen - Rechtswirkungen hinaus.

b) Die vom Berufungsgericht angestellte Betrachtung erweist sich jedoch

aus anderen Gründen als zutreffend. Im Fall der unterhaltsrechtlichen Konkur-

renz eines geschiedenen Ehegatten mit dem jetzigen Ehegatten ist zu berück-

sichtigen, dass durch die von den Ehegatten der neuen Ehe frei gewählte Rol-

lenverteilung der bestehende Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten

nicht über Gebühr geschmälert werden darf.

Zwar ist die den Anspruch auf Familienunterhalt (§ 1360 BGB) begrün-

dende Rollenverteilung gemäß § 1356 BGB gesetzlich zulässig und kann re-

gelmäßig nicht als rechtsmissbräuchlich bewertet werden (vgl. auch Senatsur-

teil vom 21. Januar 2009 - XII ZR 54/06 - FamRZ 2009, 762 zum Verhältnis von

Familienunterhalt und Volljährigenunterhalt und - zur bis 2007 geltenden

Rechtslage - Senatsurteil vom 25. April 2007 - XII ZR 189/04 - FamRZ 2007,

1081 zum Verhältnis von Familienunterhalt und Minderjährigenunterhalt).

Andererseits darf die das Innenverhältnis der Ehegatten betreffende Rol-

lenverteilung die - dem neuen Ehegatten bekannte - Unterhaltspflicht gegen-

über dem geschiedenen Ehegatten nicht übermäßig beeinträchtigen. Dieser

Gedanke findet im Ansatz bereits in der sogenannten Hausmannrechtspre-

chung des Senats (Senatsurteil BGHZ 169, 200, 205 f. = FamRZ 2006, 1827,

1828 m.w.N.) seinen Ausdruck. Auch wenn in diesen Fällen die Wahl der

Haushaltsführung durch den Unterhaltspflichtigen in Rede steht, sind mit der

durch diese Rechtsprechung nur einschränkend akzeptierten Rollenverteilung

mittelbare Auswirkungen auf die Aufgabenverteilung innerhalb der bestehenden

Ehe verbunden, die der neue Ehegatte nach § 1356 Abs. 2 Satz 2 BGB mittra-

gen muss. Die daraus entstehenden Einschränkungen der neuen Ehe sind ver-

fassungsrechtlich nicht zu beanstanden (BVerfG FamRZ 1985, 143, 145).

Im Hinblick auf die hier vorliegende Unterhaltskonkurrenz von geschie-

denem und neuem Ehegatten ist aber vor allem bestehenden gesetzlichen Wer-

tungen Rechnung zu tragen, dass die Rollenverteilung der zweiten Ehe im Fall

des Zusammentreffens mit Ansprüchen auf Geschiedenenunterhalt nicht aus-

schlaggebend sein darf. Dass es bei der Unterhaltskonkurrenz von geschiede-

nem und neuem Ehegatten nicht auf den dem neuen Ehegatten zustehenden

Familienunterhalt ankommt, ist bereits in § 1609 Nr. 2 BGB und § 1582 BGB

a.F. geregelt worden. Schon nach § 1582 BGB a.F. war im Rahmen des Ver-

gleichs der beiden Unterhaltsansprüche aus erster und zweiter Ehe beim neuen

Ehegatten nicht auf den Familienunterhalt abzustellen, sondern darauf, ob der

neue Ehegatte bei entsprechender Anwendung der §§ 1569 bis 1574 BGB,

§ 1576 BGB und des § 1577 Abs. 1 BGB unterhaltsberechtigt wäre. Hintergrund

dieser Regelung war, dass der Gesetzgeber es für unbillig hielt, dass allein der

geschiedene Ehegatte auf eine Erwerbstätigkeit verwiesen würde. Es müsse

vielmehr erwartet werden, dass der Ehegatte des Verpflichteten seine Möglich-

keiten in gleichem Maße ausschöpfe, wie es dem Geschiedenen obliege

(BT-Drucks. 7/650 S. 142 f.). An dieser Wertung - an deren Verfassungsmäßig-

keit keine Zweifel bestehen - hat das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz vom

21. Dezember 2007 (BGBl. I S. 3189) festgehalten. Das zeigt sich daran, dass

es nach § 1609 Nr. 2 BGB im Konkurrenzfall ebenfalls nicht darauf ankommt,

ob dem ein Kind betreuenden neuen Ehegatten ein Anspruch auf Familienun-

terhalt nach § 1360 BGB zusteht. Auch hier ist statt dessen auf die hypotheti-

sche Betrachtung abzustellen, ob der neue Ehegatte im Fall einer Scheidung

- wegen Kinderbetreuung - unterhaltsberechtigt wäre.

Damit bringt das Gesetz zum Ausdruck, dass die unterhaltsberechtigten

(geschiedenen) Ehegatten im Hinblick auf die Erwerbsobliegenheit gleich zu

behandeln sind und die das Innenverhältnis der neuen Ehe betreffende Rollen-

verteilung bei der Bemessung des für den neuen Ehegatten zu reservierenden

Unterhaltsbetrages nicht entscheidend ist. Dass sich die genannten Regelun-

gen auf den Unterhaltsrang beziehen, steht ihrer Heranziehung für die Frage

der Unterhaltsbedürftigkeit im Rahmen der Drittelmethode schließlich nicht im

Wege. Vielmehr ist eine Einbeziehung des vom neuen Ehegatten erzielbaren

Einkommens bereits bei der Bedarfsermittlung erforderlich, weil das gesetzge-

berische Ziel der Gleichbehandlung von geschiedener und neuer Ehe im Hin-

blick auf die Bedürftigkeit und die Erwerbsobliegenheit anderenfalls unterlaufen

würde.

Das zeigt sich am folgenden Beispielfall: Der geschiedene Unterhalts-

pflichtige ist wiederverheiratet und hat mit seiner neuen Ehefrau ein fünfjähriges

Kind. Er hat ein (um den Kindesunterhalt und Erwerbsanreiz bereinigtes) Ein-

kommen von 2.400 €. Die nach langer Ehedauer geschiedene Ehefrau erzielt

krankheitsbedingt kein Einkommen. Die neue Ehefrau könnte neben der Kin-

derbetreuung ein Einkommen von (bereinigt um den Erwerbsanreiz) 600 € er-

zielen. Würde man hier das erzielbare Einkommen erst bei der Mangelvertei-

lung (auf der Ebene der Leistungsfähigkeit) berücksichtigen, so würde dies zu

einem verzerrten Ergebnis führen. Der Bedarf nach der Drittelmethode betrüge

jeweils 800 €. Es läge ein Mangelfall vor (2.400 € - 800 € - 800 € < 1.000 €). Bei

der Mangelfallberechnung müsste nunmehr nach § 1609 Nr. 2 BGB das erziel-

bare Einkommen der neuen Ehefrau berücksichtigt werden. Sie hätte dann ei-

nen Unterhaltsanspruch von 200 € (= 800 € - 600 €), während der geschiede-

nen Ehefrau nicht mehr als 800 € zustünden. Dann würden aber dem Unter-

haltspflichtigen trotz Mangelfalls sogar 1.400 € verbleiben. Die zu unterstellende

Erwerbsobliegenheit der neuen Ehefrau würde sich im Ergebnis nicht nieder-

schlagen. Bezieht man dagegen das von der neuen Ehefrau erzielbare Ein-

kommen bereits bei der Bedarfsermittlung ein, so ergibt sich ein Bedarf von je-

weils 1000 €. Ein Mangelfall liegt dann nicht vor.

c) Demnach ist für den in die Berechnung einzustellenden Unterhalt der

neuen Ehefrau darauf abzustellen, ob diese nach § 1570 BGB unterhaltsbe-

rechtigt wäre. Das Berufungsgericht hat hier jedenfalls ein erzielbares Einkom-

men von nur 76 € unterstellt, welches rechnerisch bereits ausreicht, um den

vom Amtsgericht der Beklagten noch aufrechterhaltenen Unterhalt von 290 € zu

verteidigen. Das ist nicht zu beanstanden.

aa) Der aufgrund der gebotenen Gleichbehandlung maßgebliche hypo-

thetische Geschiedenenunterhaltsanspruch der neuen Ehefrau macht eine Prü-

fung der nachehelichen Unterhaltstatbestände nach §§ 1570 ff. BGB erforder-

lich. Im vorliegenden Fall hat das Berufungsgericht mangels anderer Gründe,

die für eine vollständige Unterhaltsbedürftigkeit in Betracht kommen, zu Recht

allein auf § 1570 BGB abgestellt. Es hat jedenfalls ein Einkommen aus einer

Arbeitstätigkeit im Umfang von vierzehn Stunden im Monat für erzielbar gehal-

ten, welches rechnerisch zur Aufrechterhaltung des mit der Berufung allein an-

gegriffenen Unterhalts von 290 € bereits ausreicht. Diese Feststellung wird von

der Revision nicht angegriffen und ist im Hinblick auf § 1570 Abs. 1 BGB nicht

zu beanstanden.

bb) Allerdings kommt jedenfalls im Ausgangspunkt auch die mögliche

Unterhaltsverlängerung nach § 1570 Abs. 2 BGB aus elternbezogenen Grün-

den in Betracht. Der aus elternbezogenen Gründen verlängerte Betreuungsun-

terhalt weist indessen Besonderheiten auf, die im Konkurrenzfall nur eine ein-

geschränkte Berücksichtigung zulassen. Denn eine mögliche Unterhaltsver-

längerung wegen der Gestaltung von Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit in

der Ehe würde ebenfalls maßgeblich von der Rollenverteilung in der neuen Ehe

abhängen. Damit wäre den Ehegatten der neuen Ehe wiederum die Möglichkeit

eröffnet, durch die interne Rollenverteilung den Unterhaltsanspruch der ge-

schiedenen Ehefrau zu entwerten, was der oben aufgeführten gesetzlichen

Gleichbewertung der Erwerbsobliegenheiten des geschiedenen und des neuen

Ehegatten widerspräche. Demzufolge kann es für die Berücksichtigung eines

von der neuen Ehefrau erzielbaren Einkommens nicht darauf ankommen, dass

dem neuen Ehegatten bei hypothetischer Betrachtung ein Anspruch auf Ehe-

gattenunterhalt nach § 1570 Abs. 2 BGB zustünde, wenn dieser sich allein aus

der Rollenverteilung in der neuen Ehe ergäbe.

Etwas anderes mag gelten, wenn etwa der geschiedene Ehegatte sei-

nerseits einen Anspruch aus elternbezogenen Gründen nach § 1570 Abs. 2

BGB gehabt hat oder noch hat, was im vorliegenden Fall aber nicht in Rede

steht. Wenn dagegen der geschiedene Ehegatte bei inzwischen abgeschlosse-

ner Kinderbetreuung aufgrund der bis 2007 gültigen Rechtslage noch in den

Genuss des inzwischen überholten Altersphasenmodells gekommen ist, kann

dies wegen der Gesetzesänderung nicht für die Gleichbehandlung der neuen

Ehe angeführt werden. Dass die erste Ehe - wie im vorliegenden Fall - noch als

Hausfrauenehe geführt wurde, ist schließlich ebenfalls nicht maßgeblich, weil

insoweit für die geschiedene und die neue Ehe unterschiedliche Ausgangslagen

bestanden und im Rahmen der ersten Ehe anders als in der zweiten Ehe noch

nicht auf weitere Unterhaltsansprüche Rücksicht zu nehmen war. Nach der für

die Beurteilung maßgebenden Zeit nach der Scheidung unterlag die Beklagte

gleichermaßen einer Erwerbsobliegenheit.

cc) Unter Berücksichtigung der aufgeführten Grundsätze könnte sich im

vorliegenden Fall aufgrund der nicht zu beanstandenden Feststellungen des

Berufungsgerichts eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts nach § 1570

Abs. 2 BGB allein aus Gründen ergeben, die mit der in der zweiten Ehe getrof-

fenen Rollenverteilung zusammenhängen. Da sonstige elternbezogene oder

kindbezogene Gründe einer Erwerbstätigkeit in dem vom Berufungsgericht

festgestellten geringen Umfang jedenfalls nicht entgegen stehen, hat das Beru-

fungsgericht zu Recht auch für die zweite Ehefrau ein erzielbares Einkommen

in die Berechnung eingestellt.

d) Das Berufungsgericht hat zur Frage der sich aus dem Zusammenle-

ben in der zweiten Ehe ergebenden Haushaltsersparnis (vgl. Senatsurteil vom

9. Januar 2008 - XII ZR 170/05 - FamRZ 2008, 594, 597 f.; OLG Braunschweig

FamRZ 2009, 977, 980; Gutdeutsch/Gerhardt FamRZ 2007, 779, 780) keine

Feststellungen getroffen. Das war hier im Ergebnis auch nicht notwendig, weil

nur noch der Antrag des Klägers auf Herabsetzung unter den vom Amtsgericht

ausgeurteilten Unterhaltsbetrag von 290 € im Streit stand und eine Herabset-

zung schon aus den oben angeführten Gründen nicht in Betracht kam.

5. Das Berufungsgericht hat den vom Kläger geltend gemachten Ein-

wand der Befristung (§ 1578 b Abs. 2 BGB) als gemäß § 323 Abs. 2 ZPO aus-

geschlossen betrachtet. Der Kläger habe den Einwand der Befristung bereits im

Vorverfahren geltend machen und ihn in seinem damaligen Klageantrag be-

rücksichtigen müssen, weil unter den Umständen des vorliegenden Falles alle

für eine zeitliche Begrenzung maßgeblichen Tatsachen seinerzeit bereits fest-

gestanden hätten. Dem ist zu folgen.

Nach § 323 Abs. 2 ZPO ist eine Abänderungsklage nur insoweit zulässig,

als behauptet wird, dass die Gründe, auf die sie gestützt wird, erst nach dem

Schluss der mündlichen Verhandlung, in der eine Erweiterung des Klagean-

trags oder die Geltendmachung von Einwendungen spätestens hätte erfolgen

müssen, entstanden seien. Konnte deswegen eine zeitliche Begrenzung des

Ehegattenunterhalts bzw. seiner Bemessung nach den ehelichen Lebensver-

hältnissen bereits zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung des Aus-

gangsverfahrens vorgetragen und geltend gemacht werden, ist eine Abände-

rungsklage mit dem Ziel einer zeitlichen Unterhaltsbegrenzung bei gleich ge-

bliebenen Verhältnissen wegen § 323 Abs. 2 ZPO unzulässig. Die Entschei-

dung, einen Unterhaltsanspruch von einem bestimmten Zeitpunkt an aus Billig-

keitsgründen zu begrenzen, setzt dabei nicht voraus, dass dieser Zustand be-

reits erreicht ist. Soweit die betreffenden Gründe schon im Ausgangsverfahren

entstanden oder jedenfalls zuverlässig vorauszusehen waren, mussten sie auch

im Ausgangsverfahren berücksichtigt werden. Die Entscheidung über eine Un-

terhaltsbegrenzung kann dann wegen § 323 Abs. 2 ZPO grundsätzlich nicht im

Rahmen einer Abänderungsklage nachgeholt werden (Senatsurteile vom 9. Ju-

ni 2004 - XII ZR 308/01 - FamRZ 2004, 1357, 1360 und vom 5. Juli 2000

- XII ZR 104/98 - FamRZ 2001, 905).

Im vorliegenden Fall hat sich seit der mündlichen Verhandlung im Vor-

prozess für die Frage der Befristung des Unterhalts keine wesentliche Verände-

rung ergeben. Der Unterhaltsanspruch der Beklagten ergab sich schon seiner-

zeit allein aus § 1573 Abs. 2 BGB (Aufstockungsunterhalt) und konnte daher

nach § 1573 Abs. 5 BGB a.F. zeitlich begrenzt werden. Dass es bei der anzu-

stellenden Billigkeitsabwägung nicht mehr vorrangig auf die Dauer der Ehe an-

kam, sondern auf dem Unterhaltsberechtigten entstandene ehebedingte

Nachteile, galt bereits aufgrund der Rechtsprechung des Senats seit dem Se-

natsurteil vom 12. April 2006 (- XII ZR 240/03 - FamRZ 2006, 1006) und ist bis

zum Inkrafttreten des Unterhaltsrechtsänderungsgesetzes vom 21. Dezember

2007 (BGBl. I S. 3189) durch die vom Berufungsgericht aufgeführten weiteren

Senatsentscheidungen bestätigt worden. Insofern hat die Neuregelung in

§ 1578 b BGB somit die vom Senat angewandten Kriterien für eine Befristung

des Unterhalts im Rahmen des Aufstockungsunterhalts lediglich gesetzlich

klargestellt.

Entgegen der Revision kann die seit dem Senatsurteil vom 30. Juli 2008

(BGHZ 177, 356 = FamRZ 2008, 1911) im Hinblick auf die Konkurrenz von ge-

schiedener und neuer Ehe geänderte Rechtsprechung und die nunmehr anzu-

wendende Drittelmethode nicht für eine zusätzliche wirtschaftliche Entflechtung

der geschiedenen Ehegatten angeführt werden, die ihrerseits eine Neubewer-

tung der für die Befristung streitenden Umstände eröffnen könnte. Denn hierbei

handelt es sich um eine dem Kläger als Unterhaltspflichtigen ohnedies günstige

Änderung, die für sich genommen schon zu einer Unterhaltsreduzierung führt.

Die weitere Unterhaltspflicht gegenüber seiner jetzigen Ehefrau bestand dage-

gen schon während des Vorprozesses und konnte im Rahmen der Billigkeits-

abwägung nach § 1573 Abs. 5 BGB a.F. berücksichtigt werden. Die Unterhalts-

pflichten gegenüber den Kindern waren schließlich seinerzeit bereits bei der

Unterhaltsberechnung berücksichtigt worden. Auch das Senatsurteil vom

30. Juli 2008 (BGHZ 177, 356, 380 = FamRZ 2008, 1911, 1918) lässt sich für

eine Zulassung des Befristungseinwands allein aufgrund der gesetzlichen Neu-

regelung nicht anführen. Im Ausgangsfall dieser Entscheidung ging es um einen

Unterhaltstitel, der vor Änderung der Rechtsprechung zur Unterhaltsbefristung

errichtet worden war.

b) Darüber hinaus eröffnet § 36 Nr. 1 EGZPO - wie oben unter 1. a aus-

geführt - keine eigenständige Abänderungsmöglichkeit, sondern stellt lediglich

klar, dass die Gesetzesänderung ein Anwendungsfall des § 323 Abs. 1 ZPO ist.

Nach der Gesetzesbegründung handelt es sich hierbei nicht um einen eigenen,

neu geschaffenen Abänderungsrechtsbehelf. In der Sache sei eine Anpassung

von bestehenden Titeln und Unterhaltsvereinbarungen danach nur möglich,

wenn eine wesentliche Änderung der Unterhaltsverpflichtung eintrete

(BT-Drucks. 16/1830 S. 32 f.). Die Wesentlichkeitsschwelle sei im Sinne von

§ 323 Abs. 1 ZPO zu verstehen: In einer Gesamtschau aller Umstände - ggf.

auch von der Reform unabhängiger Umstände - sei zu prüfen, in welchem Um-

fang sich die für Unterhaltsverpflichtung und -bemessung maßgeblichen Ver-

hältnisse geändert hätten (BT-Drucks. 16/1830 S. 33).

Dadurch wird zugleich bestätigt, dass das neue Unterhaltsrecht nur dann

zur Abänderung bestehender Titel berechtigt, wenn bestimmte Umstände erst

durch die Gesetzesänderung erheblich geworden sind und diese gegenüber der

bisherigen Rechtslage zu einer wesentlichen Änderung führt. Auch durch § 36

Nr. 2 EGZPO soll - nur - sichergestellt werden, dass Umstände, die erst durch

das neue Recht erheblich geworden sind, in das Verfahren eingeführt werden

können (BT-Drucks. 16/1830 S. 33). Im vorliegenden Fall sind die für die Befris-

tung angeführten Umstände nicht erst durch das neue Unterhaltsrecht erheblich

geworden. Sie hätten - wie das Berufungsgericht mit Recht ausgeführt hat - be-

reits aufgrund der zum Schluss der mündlichen Verhandlung im Vorprozess

geltenden Gesetzeslage und Rechtsprechung für eine Befristung des Unterhalts

vorgebracht werden können.

Hahne

Weber-Monecke

Wagenitz

Klinkhammer

Schilling

Vorinstanzen:

AG Marl, Entscheidung vom 19.08.2008 - 20 F 112/08 -

OLG Hamm, Entscheidung vom 12.03.2009 - II-2 UF 179/08 -