BGH Beschlüsse vom 30.01.2007 – XI ZB 5/06

BUNDESGERICHTSHOF

XI ZB 5/06

BESCHLUSS

vom

30. Januar 2007

in dem Rechtsstreit

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden

Richter Nobbe, die Richter Dr. Müller und Dr. Joeres, die Richterin

Mayen und den Richter Dr. Grüneberg

am 30. Januar 2007

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde der Beklagten gegen den Be-

schluss des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts

Oldenburg vom 23. Januar 2006 wird auf ihre Kosten

als unzulässig verworfen.

Der Gegenstandswert beträgt 16.000 €.

Gründe:

I.

1

2

Die Klägerin macht gegen die Beklagten Ansprüche aus Darlehen

geltend. Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß verurteilt.

Mit Telefaxschreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 18. No-

vember 2005 haben die Beklagten gegen das ihnen am 19. Oktober 2005

zugestellte Urteil Berufung eingelegt und mit am 20. Dezember 2005 bei

dem Oberlandesgericht eingegangenen Telefaxschreiben vom 19. De-

zember 2005 Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist beantragt.

Nachdem dieser Antrag zurückgewiesen worden war, weil er erst nach

Ablauf der Berufungsbegründungsfrist eingegangen war, haben die Be-

klagten mit Telefaxschreiben vom 3. Januar 2006 gegen die Versäumung

der Berufungsbegründungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand

beantragt und die Berufung mit weiterem Schriftsatz vom 16. Januar

2006 begründet.

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Zur Begründung des Wiedereinsetzungsantrags haben die Beklag-

ten vorgetragen, die verfristete Einreichung des Verlängerungsantrags

beruhe auf einem Versehen der gut ausgebildeten und stets zuverlässi-

gen Kanzleiangestellten M. ihres Prozessbevollmächtigten. Dieser

habe Frau M. einen Tag vor Ablauf der Berufungsbegründungsfrist am

18. Dezember 2005 angewiesen, einen Antrag auf Fristverlängerung zu

fertigen, was die Kanzleiangestellte am nächsten Tag weisungsgemäß

erledigt habe. Sie habe den Antrag sodann dem Prozessbevollmächtig-

ten vorgelegt, um ihn unterschreiben zu lassen und den Antrag vorab wie

üblich per Fax an das Gericht zu senden. Obgleich die interne Fristenbe-

handlung dahingehe, dass die Fristsachen vorrangig zu behandeln seien,

sei der Fristverlängerungsantrag entgegen der Anweisung nicht direkt

gefaxt und der entsprechende Sendebericht ausgedruckt, sondern das

Schreiben in den Korb der zu faxenden Schreiben gelegt worden. Eine

telefonische Nachfrage des Prozessbevollmächtigten, ob der Fristverlän-

gerungsantrag auch vorab per Fax an das Gericht durchgegangen sei,

habe Frau M. bejaht.

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Das Berufungsgericht hat den Wiedereinsetzungsantrag als unbe-

gründet zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Beru-

fungsfrist sei durch ein Verschulden der Prozessbevollmächtigten der

Beklagten versäumt worden, das diese sich zurechnen lassen müssten.

Es habe an der erforderlichen wirksamen Ausgangskontrolle für fristwah-

rende Schriftsätze gefehlt. Deren Fehlen sei hier auch nicht deshalb un-

erheblich, weil der Prozessbevollmächtigte eine konkrete Einzelweisung

erteilt habe. Seine Weisung, den Antrag sofort per Telefax zu senden,

habe nämlich nicht die bestehende Organisation außer Kraft gesetzt,

sondern sich nur in diese eingefügt und einzelne Elemente ersetzt, da

sie sich allein auf die Bestimmung des Mediums der Übermittlung und

den Zeitpunkt ihrer Vornahme bezogen habe. Eine wirksame Ausgangs-

kontrolle sei daher nicht entbehrlich gewesen. Soweit die Beklagten sich

darauf beriefen, ihr Prozessbevollmächtigter habe im Laufe des 19. De-

zember 2005 bei seiner Kanzleiangestellten telefonisch nach der Über-

sendung des Verlängerungsantrags auch vorab per Telefax gefragt, sei

dies nicht glaubhaft gemacht.

II.

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Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO i.V.

mit § 522 Abs. 1 Satz 4, § 238 Abs. 2 Satz 1 ZPO), aber unzulässig. Die

Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO sind nicht erfüllt. Entgegen der

Auffassung der Beklagten ist eine Entscheidung des Rechtsbeschwerde-

gerichts zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 574 Abs. 2

Nr. 2 ZPO) nicht erforderlich. Es liegt weder eine Divergenz zur Recht-

sprechung des Bundesgerichtshofs vor noch verletzt die Entscheidung

des Berufungsgerichts den Anspruch der Beklagten auf Gewährung wir-

kungsvollen Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 GG i.V. mit dem Rechts-

staatsprinzip; vgl. BVerfGE 77, 275, 284; BVerfG NJW 2003, 281).

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Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde weicht die angegrif-

fene Entscheidung von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum

Verschulden eines Prozessbevollmächtigten bei Vorliegen einer konkre-

ten Einzelweisung nicht ab. Allerdings ist in der Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofs anerkannt, daß es auf allgemeine organisatorische

Regelungen für die Fristwahrung nicht entscheidend ankommt, wenn im

Einzelfall konkrete Anweisungen vorliegen, deren Befolgung die Frist-

wahrung sichergestellt hätte (vgl. Senatsbeschluss vom 26. September

1995 - XI ZB 13/95, NJW 1996, 130; BGH, Beschlüsse vom 11. Februar

2003 - VI ZB 38/02, NJW-RR 2003, 935 m.w.Nachw. und vom 29. Juli

2004 - III ZB 27/04, BGH-Report 2005, 44, 45 f.). Wie das Berufungsge-

richt zutreffend gesehen hat, gilt etwas anderes nach der Rechtspre-

chung des Bundesgerichtshofs aber dann, wenn die Einzelweisung nicht

die bestehende Organisation außer Kraft setzt, sondern sich darin ein-

fügt und nur einzelne Elemente ersetzt, während andere ihre Bedeutung

behalten und geeignet sind, Fristversäumnissen entgegenzuwirken. Be-

steht die Einzelweisung nur darin, die sofortige Übermittlung per Telefax

zu veranlassen, so fehlt es an Regelungen, die eine ordnungsgemäße

Ausgangskontrolle überflüssig machen (Senatsbeschluss vom 3. Mai

2005 - XI ZB 41/04, Umdruck S. 5; BGH, Beschlüsse vom 23. Oktober

2003 - V ZB 28/03, NJW 2004, 367, 369 und vom 26. Januar 2006 - I ZB

64/05, NJW 2006, 1519 f.). So liegt der Fall hier.

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Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat der Angestellten

M. nach den Feststellungen des Berufungsgerichts lediglich konkret

aufgetragen, den Fristverlängerungsantrag am Tag des Fristablaufs per

Telefax an das Oberlandesgericht zu senden. Diese Einzelweisung

machte - wie das Berufungsgericht zu Recht ausführt - eine Kontrolle der

Faxübermittlung anhand des (ausgedruckten) Sendeberichts ebenso we-

nig entbehrlich wie eine (allgemeine) Anweisung, Fristen im Fristenka-

lender erst dann mit einem Erledigungsvermerk zu versehen, wenn die

fristwahrende Handlung tatsächlich erfolgt oder jedenfalls soweit gedie-

hen ist, dass von einer fristgerechten Vornahme auszugehen ist (Se-

natsbeschluss vom 3. Mai 2005 - XI ZB 41/04, Umdruck S. 5 f. und BGH,

Beschluss vom 9. September 1997 - IX ZB 80/97, NJW 1997, 3446, 3447

m.w.Nachw.).

8

Es entlastet den Prozessbevollmächtigten der Beklagten auch

nicht, dass er nach der Behauptung der Beklagten am Tag des Fristab-

laufs bei der Kanzleiangestellten anrief und nachfragte, ob der Fristver-

längerungsantrag auch vorab per Telefax an das Oberlandesgericht

übermittelt worden sei. Wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ausge-

führt hat, ist dieser Vortrag schon nicht hinreichend glaubhaft gemacht.

Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde erweist sich der Be-

schluss des Berufungsgerichts auch keineswegs insoweit als willkürlich.

Die eidesstattliche Versicherung der Kanzleiangestellten zu dem Inhalt

dieser telefonischen Nachfrage bezieht sich nach ihrem Wortlaut allein

auf das Fristverlängerungsschreiben und enthält keinen ausreichenden

Hinweis darauf, dass der Rechtsanwalt konkret nach der Faxübersen-

dung gefragt hat.

9

Abgesehen davon genügte die behauptete Nachfrage nicht den

Anforderungen, die an eine ausreichende Ausgangskontrolle zu stellen

sind. Es ist nicht auszuschließen, dass zwischen der vermeintlichen Ab-

sendung des Fristverlängerungsantrags per Telefax und der behaupteten

Nachfrage bei der Angestellten M. mehrere Stunden lagen. Hieraus

ergeben sich zusätzliche Risiken, die bei einer im zeitlichen Zusammen-

hang mit dem Faxen des Antrags durchgeführten Kontrolle nicht bestan-

den hätten und die eine genügende Ausgangskontrolle nicht gewährleis-

teten (BGH, Beschluss vom 26. Januar 2006 - I ZB 64/05, NJW 2006,

1519, 1520). Eine auf der Erinnerung an einen Stunden zurückliegenden

Vorgang beruhende Auskunft ist nicht ausreichend zuverlässig, um eine

Überprüfung der Erledigung fristgebundener Sachen am Abend eines

jeden Arbeitstages anhand eines Fristenkalenders entbehrlich zu ma-

chen (vgl. Senatsbeschluss vom 4. Oktober 2000 - XI ZB 9/00, Umdruck

S. 6 f.).

10

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Nobbe Müller Joeres

Mayen Grüneberg

Vorinstanzen: LG Osnabrück, Entscheidung vom 14.10.2005 - 7 O 732/05 - OLG Oldenburg, Entscheidung vom 23.01.2006 - 11 U 112/05 -