BGH Urteil vom 05.07.2007 – IX ZR 256/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

IX ZR 256/06

Verkündet am: 5. Juli 2007 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

ja

ja

ja

InsO §§ 38, 39 Abs. 1 Nr. 5, § 130 Abs. 1 Nr.1, § 133;

GmbHG §§ 30, 31;

EGV Art 87 Abs. 1, Art. 88 Abs. 2 und 3

Der Umstand, dass der Insolvenzgläubiger die dem Schuldner gewährte und von

diesem vor Insolvenzeröffnung zurückgezahlte Beihilfe nach einer Entscheidung der

Europäischen Kommission zurückzufordern hat, steht der Insolvenzanfechtung der

Rückzahlung nicht entgegen; eine Rückgewähr nach §§ 30 ff GmbHG scheidet da-

gegen aus.

BGH, Urteil vom 5. Juli 2007 - IX ZR 256/06 - OLG Jena

LG Erfurt

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 5. Juli 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer, die Richter Rae-

bel, Dr. Kayser, Cierniak und die Richterin Lohmann

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats

des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 30. November

2005 mit Ausnahme der Entscheidung über die Kosten der Neben-

intervention aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,

an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

1. Der Kläger ist Verwalter in dem am 22. Dezember 2000 eröffneten

Insolvenzverfahren

über

das

Vermögen

der

L.

GmbH (i. F.: Schuldnerin).

Zweck der beklagten Bank ist die Förderung der Wirtschaft in Thüringen.

Dem gleichen Zweck dient auch die vormalige Streithelferin, die T.

GmbH & Co. KG (i. F.: Streithelferin).

2. R. P. gründete eine Reihe von Gesellschaften (i. F.: P.-

Gruppe). Eine zu dieser P. -Gruppe gehörende Kommanditgesellschaft errich-

tete ab August 1990 in A. /Thüringen ein Werk zur Produktion von Com-

pact Discs. Durch übertragende Umwandlung zweier weiterer zur Gruppe gehö-

render Kommanditgesellschaften wurde im November 1992 die Schuldnerin

gegründet, deren Firma sich seitdem mehrfach änderte. Die Schuldnerin produ-

zierte die Compact Discs, fungierte also als Betriebsgesellschaft.

Die Schuldnerin hatte 1993 Bankverbindlichkeiten in Höhe von ca. 128

Mio. DM. Im Rahmen einer Sanierungsvereinbarung erwarben im März 1994

die Beklagte 2 % und die Streithelferin 98 % der Geschäftsanteile der Schuld-

nerin. Alleinige Kreditgeber waren ab diesem Zeitpunkt die Gesellschafter;

daneben nahm die Schuldnerin nur noch einen Kontokorrentkredit bei einer

Bank von maximal 4 Mio. DM in Anspruch, der durch eine Bürgschaft der Be-

klagten gesichert war. Zum Zwecke der Sanierung gewährte die Beklagte der

Schuldnerin zwischen März 1994 und November 1995 Darlehen in Höhe von

64,5 Mio. DM. Die Schuldnerin bekam seit 1993 von Dritten keinen Kredit mehr

zu vergleichbaren Konditionen.

Die Bilanzen der Schuldnerin wiesen durchgängig einen nicht durch Ei-

genkapital gedeckten Fehlbetrag aus. Dieser reduzierte sich zunächst von ca.

124 Mio. DM im Jahr 1993 auf ca. 29 Mio. DM im Jahr 1996, um sodann bis

zum Jahr 1999 wieder auf ca. 75,5 Mio. DM anzusteigen.

Am 17. Dezember 1997 veräußerte die Schuldnerin ihren gesamten ope-

rativen Geschäftsbetrieb, einschließlich der dazu gehörenden Sachanlagen, mit

Wirkung zum 1. Januar 1998 an eine neu gegründete Gesellschaft mit be-

schränkter Haftung, deren Firma in der Folgezeit in C.

GmbH (i. F.: C. GmbH) geändert wurde. Alleingesellschafterin der C.

GmbH war die Streithelferin. Der Kaufpreis betrug 33,5 Mio. DM und war durch

Übernahme eines Teils der oben genannten Verbindlichkeiten der Schuldnerin

von 64,5 Mio. DM gegenüber der Beklagten zu leisten. Die C. GmbH über-

nahm folgende Verbindlichkeiten: ein Darlehen vom Januar 1995 über 9,5 Mio.

DM, ein Darlehen vom 26. Oktober 1996 über 15 Mio. DM und einen Teilbetrag

von 9 Mio. DM eines Darlehens vom 29. September 1994 über 15 Mio. DM.

Vom Verkauf ausgenommen waren das gesamte unbewegliche Vermögen der

Schuldnerin und alle Sachanlagen, die dem Geschäftsbereich Logistik zugeord-

net waren.

In Erfüllung des Kaufvertrages vom 17. Dezember 1997 zahlte die C.

GmbH am 29. Februar 2000 zur Tilgung der übernommenen Darlehen

12.424.392,71 € (24,3 Mio. DM) an die Beklagte. Dazu hatte sie bei der D.

Bank AG ein Darlehen aufgenommen. Dieses wurde durch eine Grund-

schuld besichert, die zuvor von der Beklagten zugunsten der C. GmbH frei-

gegeben worden war.

Am 19. Mai 2000 veräußerte die Schuldnerin ihre mit einer Grundschuld

zugunsten der Beklagten belastete Betriebsimmobilie sowie ein Hochregallager.

Der Kaufpreis wurde auf ein Treuhandkonto gezahlt; von dort floss am 13. Sep-

tember 2000 ein Teil in Höhe von 654.094,39 € (1.279.297,43 DM) zur Tilgung

eines mit der Grundschuld gesicherten Darlehens an die Beklagte.

Sämtliche weitere Sachanlagen veräußerte die Schuldnerin an die C.

GmbH. Von dem Kaufpreis zahlte sie am 14. August 2000 1.562.707,39 €

(3.056.390 DM) an die Beklagte, um weitere Darlehensverbindlichkeiten zu til-

gen.

Am 22. September 2000 beantragte die Schuldnerin, über ihr Vermögen

das Insolvenzverfahren zu eröffnen.

3. Bereits im Oktober 1994 wandte sich die Kommission der Europäi-

schen Gemeinschaften (i. F.: Kommission) an die Bundesrepublik Deutschland

und erbat Informationen über die staatliche Förderung des Werks in A.

/Thüringen. Sie entschied mit Bescheid vom 21. Juni 2000 unter anderem,

dass die der Schuldnerin im Rahmen ihrer Umstrukturierung gewährten Beihil-

fen in Höhe von 166,3 Mio. DM mit Art. 87 Absatz 1 EG-Vertrag (i. F.: EGV)

unvereinbar seien, und forderte die Bundesrepublik Deutschland auf, alle not-

wendigen Maßnahmen zu ergreifen, um die Beihilfen zuzüglich Zinsen zurück-

zufordern (ABlEG L 318, 62). Das Berufungsgericht geht davon aus, dass zu

diesen mit den europarechtlichen Regelungen unvereinbaren Beihilfen auch

sämtliche hier in Rede stehenden der Schuldnerin von der Beklagten im Rah-

men der Umstrukturierung gewährten Kredite gehören.

Der Freistaat beantragte vor dem Gericht erster Instanz der

Europäischen Gemeinschaften (i. F.: Gericht erster Instanz), die Entscheidung

der Kommission für nichtig zu erklären. Die Klage blieb wegen der im Zuge der

Umstrukturierung der Schuldnerin gewährten Darlehen ohne Erfolg (EuG,

T-318/00, Slg. 2005, II-4179).

4. Der Kläger verlangt von der Beklagten - soweit im Revisionsverfahren

noch von Interesse - die Rückzahlung der von der C. GmbH an sie gezahlten

Summe sowie Rückzahlung der an sie geflossenen Erlöse aus dem Verkauf der

Betriebsimmobilie, des Hochregals und der sonstigen Anlagegüter.

Das Landgericht hat der Klage nur wegen der Veräußerungserlöse statt-

gegeben. Auf die Berufung des Klägers ist die Beklagte verurteilt worden, auch

die ihr von der C. GmbH gezahlten Beträge zurückzuzahlen; die auf vollstän-

dige Abweisung der Klage gerichtete Anschlussberufung der Beklagten ist ohne

Erfolg geblieben. Mit ihrer zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klag-

abweisungsbegehren weiter.

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

I.

Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in WM 2006, 222 (mit Anm.

Cranshaw DZWiR 2006, 185 und Breitling/Grüter EWiR 2006, 435) veröffent-

licht ist, hat ausgeführt:

Der Kläger könne nach den sogenannten Rechtsprechungsregeln die

von der C. GmbH gezahlten 12.424.392,71 € in entsprechender Anwendung

der § 30 Abs. 1 und § 31 Abs. 1 GmbHG fordern. Der Beklagten hätten Berei-

cherungsansprüche gegen die Schuldnerin zugestanden, weil die Darlehensver-

träge wegen des Verstoßes gegen Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EGV nichtig seien. Die

Ansprüche seien eigenkapitalersetzend gewesen. Das Eigenkapitalersatzrecht

werde durch die europarechtlichen Regelungen und die auf diesen beruhende

Kommissionsentscheidung nicht verdrängt.

Die Veräußerungserlöse von insgesamt 2.216.801,68 € könne der Kläger

aus § 143 Abs. 1, § 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO verlangen.

II.

Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

1. Dem Kläger steht kein Anspruch aus einer entsprechenden Anwen-

dung der § 30 Abs. 1, § 31 Abs. 1 GmbHG zu. Weder die §§ 32a, 32b GmbHG

noch die Rechtsprechungsregeln zum Eigenkapitalersatz sind vorliegend an-

wendbar. Sie werden durch das vorrangige Europarecht verdrängt.

a) Der Mitgliedstaat, an den eine Entscheidung gerichtet ist, die ihn zur

Rückforderung rechtswidriger Beihilfen verpflichtet, hat alle geeigneten Maß-

nahmen zu ergreifen, um die Durchführung der Entscheidung sicherzustellen

(EuGH, Rs. C-209/00, Slg. 2002, I-11695 Rn. 31; Rs. C-404/00, Slg. 2003, I-

6695 Rn. 21; Rs. C-232/05, EuZW 2007, 56, 58 Rn. 42). Er muss erreichen,

dass der Beihilfegeber die geschuldeten Beträge tatsächlich wiedererlangt

(EuGH, Rs. C-277/00, Slg. 2004, I-3925 Rn. 75; Rs. C-415/03, Slg. 2005, I-

3875 Rn. 44; Rs. C-232/05, EuZW 2007, 56, 58 Rn. 42). Mit der Rückzahlung

verliert nämlich der Empfänger den Vorteil, den er auf dem Markt gegenüber

seinen Konkurrenten besaß, und die Lage vor der Zahlung der Beihilfe wird wie-

derhergestellt (EuGH, Rs. C-350/93, Slg. 1995, I-699 Rn. 22; Rs. C-277/00, Slg.

2004, I-3925 Rn. 75). Die Rückforderung hat nach Art. 14 Abs. 3 Satz 1 der EG-

Verordnung 659/1999 über besondere Vorschriften für die Anwendung von

Art. 93 EGV vom 22. März 1999 (ABlEG L 83, 1; i. F.: EG-VO 659/1999) unver-

züglich zu erfolgen. Das Hauptziel der Rückerstattung liegt darin, die Wettbe-

werbsverzerrung zu beseitigen, die durch den mit der Beihilfe verbundenen

Wettbewerbsvorteil verursacht wurde (EuGH, Rs. C-277/00, Slg. 2004, I-3925

Rn. 76).

Die Beihilfen sind nach Art. 2 Abs. 1 und 2, Art. 4 der Entscheidung der

Kommission vom 21. Juni 2000 (ABlEG L 318, 62, 78) von der Bundesrepublik

Deutschland nach Maßgabe des deutschen Rechts zurückzufordern. Die natio-

nalen Regelungen dürfen aber die Rückforderung nicht ausschließen oder fak-

tisch unmöglich machen (vgl. Art. 14 Abs. 3 Satz 1 EG-VO 659/1999 und

EuGH, Rs. 94/87, Slg. 1989, 175 Rn. 12; Rs. C-24/95, Slg. 1997, I-1591 Rn. 24;

EuGH, Rs. C-480/98, Slg. 2000, I-8717 Rn. 34; Rs. C-209/00, Slg. 2002, I-

11695 Rn. 35; Rs. C-232/05, EuZW 2007, 56, 58 Rn. 49). Im Fall von rechts-

widrigen, mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbaren Beihilfen muss ein wirk-

samer Wettbewerb wiederhergestellt und dazu die betreffende Beihilfe unver-

züglich zurückgefordert werden (EuGH, Rs. C-209/00, Slg. 2002, I-11695 Rn.

35). Die Anwendung der nationalen Verfahren darf somit die Wiederherstellung

eines wirksamen Wettbewerbs nicht erschweren, indem sie die sofortige und

tatsächliche Vollstreckung der Kommissionsentscheidung verhindert (EuGH,

Rs. C-232/05, EuZW 2007, 56, 58 Rn. 50). Generell sind bei der Durchführung

der Rückforderung auch die mit dem Beihilfeverbot verfolgten Ziele zu berück-

sichtigen (EuGH, Rs. C-334/99, Slg. 2003, I-1139 Rn. 118). Falls zwischen dem

unmittelbar anwendbaren Recht der Europäischen Gemeinschaften und dem

nationalen deutschen Recht ein Widerspruch auftritt, kommt dem EG-Recht

nach Art. 24 Abs. 1 Grundgesetz ein Anwendungsvorrang zu (BVerfGE 73, 339,

375; 75, 223, 244; 85, 191, 204). Verhindert also die Anwendung des deut-

schen Rechts die sofortige und tatsächliche Vollstreckung der Kommissionsent-

scheidung und erschwert sie dadurch die Wiederherstellung eines wirksamen

Wettbewerbs, sind die entsprechenden deutschen Normen nicht anzuwenden

(vgl. EuGH, Rs. C-232/05, EuZW 2007, 56, 58 Rn. 53). Das nationale Gericht

ist dabei verpflichtet, einen Schutz gegen die Auswirkung der rechtswidrigen

Durchführung von Beihilfen sicherzustellen (EuGH, Rs. C-39/94, Slg. 1996, I-

3547 Rn. 67). Mit der Kommissionsentscheidung steht damit das "Ob" der

Rückforderung fest (vgl. BGH, Urt. v. 20. Januar 2004 - XI ZR 53/03, WM 2004,

468, 470).

b) Eine eigenkapitalersetzende Forderung des Beihilfegebers ist im In-

solvenzverfahren deshalb entgegen § 32 Abs. 1 GmbHG, § 39 Abs. 1 Nr. 5

InsO nicht als nachrangig anzusehen, wenn dieser aufgrund einer Kommissi-

onsentscheidung nach Art. 88 Abs. 2 EGV in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 Satz

2, Art. 7 Abs. 5, Art. 14 Abs. 1 EG-VO 659/1999 verpflichtet ist, von ihm ge-

währte unerlaubte Beihilfen zurückzufordern (BGH, Urt. v. 5. Juli 2007 - IX ZR

221/05, z.V.b. in BGHZ). Die Rückforderungsverpflichtung wird mit ihrer Anmel-

dung im Insolvenzverfahren nur dann effektiv und unverzüglich umgesetzt,

wenn die Rückforderungsansprüche als nicht nachrangige Insolvenzforderun-

gen (§ 38 InsO) behandelt werden. Nur dann wird die in der unerlaubten Beihil-

fe liegende Wettbewerbsverzerrung wirksam beseitigt, weil der Beihilfegeber

auf eine schnellstmögliche Liquidation des Beihilfeempfängers hinwirken kann

und in der Regel muss.

c) Auch im Vorfeld des Insolvenzverfahrens resultieren aus dem Eigen-

kapitalersatzcharakter der unerlaubten Beihilfen keine Einwendungen gegen

Rückforderungsansprüche, und zwar insbesondere nicht nach den sogenann-

ten Rechtsprechungsregeln in entsprechender Anwendung der § 30 Abs. 1,

§ 31 Abs. 1 GmbHG.

aa) Der Beihilfegeber kann und darf sich seiner Pflicht, die unerlaubte

Beihilfe zurückzufordern, nicht durch privatrechtliche Absprachen entziehen,

insbesondere indem er für von ihm gewährte Darlehen einen Rangrücktritt er-

klärt (BGH, Urt. v. 5. Juli 2007 - IX ZR 221/05, z.V.b. in BGHZ). Darüber hinaus

kann er sich dieser Pflicht aber auch nicht dadurch entziehen, dass er die uner-

laubte Beihilfe in die Kapitalrücklage (vgl. § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB) oder das

Stammkapital leistet (EuGH, Rs. 323/82, Slg. 1984, 3809 Rn. 31; Rs. 52/84,

Slg. 1986, 89 Rn. 12 ff; EuG, T-129/95, T-2/96, T-97/96, Slg. 1999, II-17 Rn.

131). So hat die Kommission die Bundesrepublik Deutschland in der Entschei-

dung vom 21. Juni 2000 (ABlEG L 318, 62) auch verpflichtet, für eine Rückfor-

derung der von der Streithelferin im Zuge des Anteilserwerbs in die Kapitalrück-

lage gezahlten 12 Mio. DM zu sorgen (vgl. Rn. 34 u. 39 sowie Art. 2 Abs. 3 der

Entscheidung). Diese Entscheidung hat das Gericht erster Instanz gebilligt

(EuG, T-318/00, Slg. 2005, II-4179, Rn. 220 f, 234).

Soweit § 30 Abs. 1 und § 31 Abs. 1 GmbHG die Rückforderung der ver-

botenen Beihilfe als solche verhindern, sind sie daher gemäß Art. 88 Abs. 2

EGV in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 Satz 2, Art. 7 Abs. 5, Art. 14 Abs. 1 der

EG-VO 659/1999 nicht anzuwenden. Erst recht kann daher die entsprechende

Anwendung der Kapitalerhaltungsvorschriften nicht der Rückzahlung einer oh-

nehin nur als Darlehen geleisteten Beihilfe entgegenstehen.

bb) Daran ändert auch nichts, dass die Kommissionsentscheidung vom

21. Juni 2000 erst nach Abschluss des Vertrages vom 17. Dezember 1997 und

nach Rückzahlung der auf den Darlehen beruhenden Forderungen der Beklag-

ten am 29. Februar 2000 ergangen ist.

(1) Die Rückforderungsverpflichtung entsteht zwar erst mit der Kommis-

sionsentscheidung. Der Verstoß gegen das - formelle - Durchführungsverbot

des Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EGV allein führt noch nicht dazu, dass die Beihilfe

endgültig zurückzufordern ist (vgl. Art. 13 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Art. 7 Abs. 5,

Art. 14 Abs. 1 EG-VO 659/1999). Aufgrund des Verstoßes gegen das Durchfüh-

rungsverbot steht noch nicht fest, dass die Darlehen eine mit dem Gemeinsa-

men Markt unvereinbare Beihilfe darstellten und deshalb gegen das Beihilfever-

bot gemäß Art. 87 Abs. 1 EGV (früher Art. 92 Abs. 1 EGV) verstießen. Diese

Bestimmung entfaltet in den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten erst dann

unmittelbare Wirkung, wenn sie insbesondere durch eine Entscheidung der

Kommission nach Art. 88 Abs. 2 EGV (früher Art. 93 Abs. 2 EGV) in Verbindung

mit den vorgenannten Artikeln der EG-VO 659/1999 konkretisiert wurde (EuGH,

Rs. 77/72, Slg. 1973, 611 Rn. 6; Rs. 78/76, Slg. 1977, 595 Rn. 10; Rs. C-

301/87, Slg. 1990, I-307 Rn. 9 f, 21). Mit der Entscheidung der Kommission

vom 21. Juni 2000 steht hier aber seit diesem Tage fest, dass die Darlehen

auch materiell-rechtlich mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar waren und

nach innerstaatlichem Recht der Bundesrepublik Deutschland zurückzufordern

sind.

(2) Wenn die verbotene Beihilfe schon vorher zurückgewährt worden ist,

wirkt die Entscheidung der Kommission auf den Zeitpunkt der Rückgewähr zu-

rück. Etwaige sich aus dem deutschen Recht ergebende Hindernisse, die zu

diesem Zeitpunkt dem "Ob" der Rückforderung noch entgegenstanden, entfal-

len mit Bestandskraft der Kommissionsentscheidung. Das ergibt sich aus ihrem

feststellenden Teil, aus ihrem Sinn und Zweck sowie dem ihr vorgelagerten

Durchführungsverbot des Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EGV.

(a) Die Kommissionsentscheidung erschöpft sich nicht in der Aufforde-

rung an den Mitgliedstaat, die Beihilfe zurückzufordern, sondern stellt darüber

hinaus fest, dass die Beihilfen von Anfang an wettbewerbsverzerrend und des-

halb mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar waren. Dieser feststellende Teil

der Kommissionsentscheidung wirkt auf den Zeitpunkt zurück, zu dem die je-

weiligen Beihilfen gewährt wurden, also auch auf den danach liegenden Zeit-

punkt der Rückgewähr.

(b) Zum Schutz des Gemeinsamen Marktes sollen wettbewerbsverzer-

rende Beihilfen so schnell wie möglich zurückgefordert werden, um dadurch

zügig wieder einen funktionierenden Wettbewerb wiederherzustellen. Dieses

Ziel wird gerade dann erreicht, wenn der Beihilfegeber die Beihilfe vor der

Kommissionsentscheidung zurückerhält. Wenn nun die unerlaubte Beihilfe auf-

grund von Vorschriften des deutschen Rechts, hier der Kapitalerhaltungsvor-

schriften, nicht zurückgeführt werden dürfte, obwohl feststeht, dass sie verboten

war, würde dieser Zweck der möglichst zügigen und effektiven Rückforderung

vereitelt.

(c) Für die Rückwirkung der Kommissionsentscheidung spricht vor allem

das ihr vorgelagerte Durchführungsverbot des Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EGV. Zwar

wird der Mitgliedstaat erst durch die Entscheidung zur Rückforderung verpflich-

tet; er ist aber gleichwohl berechtigt, die Beihilfe auch schon vorher zurückfor-

dern.

(aa) Der Beklagten stehen keine Darlehens-, sondern Bereicherungsan-

sprüche gegen die Schuldnerin zu, weil die zwischen den Parteien vereinbarten

Darlehen gegen das Durchführungsverbot des Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EGV (frü-

her Art. 93 Abs. 3 Satz 3 EGV) verstießen. Diese Norm ist unmittelbar anwend-

bar und betrifft nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ins-

besondere jede Beihilfemaßnahme, die ohne die in Art. 88 Abs. 3 Satz 1 EGV

vorgeschriebene Notifizierung durchgeführt wird (EuGH, Rs. 120/73, Slg. 1973,

1471 Rn. 8; Rs. C-354/90, Slg. 1991, I-5505 Rn. 11; Rs. C-39/94, Slg. 1996, I-

3547 Rn. 39). Eine Notifizierung der Darlehensverträge ist hier unterblieben

(vgl. Entscheidung der Kommission vom 21. Juni 2000 - ABl. L 318, 62, Rn. 45).

Dieser Verstoß führt zur Nichtigkeit der Verträge; denn Art. 88 Abs. 3 Satz 3

EGV ist ein Verbotsgesetz im Sinne von § 134 BGB (BGH, Urt. v. 4. April 2003

- V ZR 314/02, WM 2003, 1491, 1492; v. 24. Oktober 2003 - V ZR 48/03, VIZ

2004, 77, 78; v. 20. Januar 2004 - XI ZR 53/03, WM 2004, 468, 469; vgl. auch

EuGH, Rs. 354/90, Slg. 1991, I-5505 Rn. 12).

Das Durchführungsverbot des Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EGV ist als Verbots-

gesetz zu behandeln, weil der mit ihm befolgte Zweck nicht anders zu erreichen

ist als durch Annullierung der durch das Rechtsgeschäft getroffenen Regelung

(BGH, Urt. v. 4. April 2003, aaO S. 1492 f; v. 20. Januar 2004, aaO S. 469).

Das Durchführungsverbot will gerade Wettbewerbsvorteile verhindern, die der

Beihilfeempfänger aus einer nicht auf dem vorgesehenen Weg gewährten Bei-

hilfe ziehen kann (BGH, Urt. v. 4. April 2003, aaO S. 1493). Dieses Ziel kann

nur erreicht werden, wenn der privatrechtliche Vertrag, durch den die Beihilfe

gewährt wird, als nichtig angesehen wird, damit der Beihilfegeber oder ein

Wettbewerber des Beihilfeempfängers in die Lage versetzt wird, zur Vermei-

dung einer - weiteren - Wettbewerbsverzerrung umgehend die Erstattung der

nicht genehmigten Beihilfe zu verlangen (BGH, Urt. v. 4. April 2003, aaO

S. 1492).

(bb) Das Durchführungsverbot und die aus ihm folgende Nichtigkeit der

Darlehensverträge zwingen dazu, den materiell-rechtlichen Gehalt der Rückfor-

derungsverpflichtung bereits auf den Zeitpunkt der Gewährung der verbotenen

Beihilfe zurückzubeziehen. Die Nichtigkeit soll gerade die Zeit zwischen Gewäh-

rung der Beihilfe und der Kommissionsentscheidung - einstweilen - regeln. Der

Beihilfegeber muss die Beihilfe noch nicht zurückfordern; er kann es aber, weil

die Darlehensverträge nichtig sind.

Wenn er die Beihilfe nun, aus welchem Grund auch immer, tatsächlich

zurückerhält, ist damit dem Durchführungsverbot des Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EGV

Genüge getan, ohne dass entschieden werden müsste, ob der bloße Verstoß

gegen das Durchführungsverbot den auch gegenüber dem Bereicherungsan-

spruch möglichen Eigenkapitalersatzeinwand bereits entfallen lässt, der Beihil-

fegeber den Bereicherungsanspruch also hätte durchsetzen können. Zumindest

wenn aufgrund der Kommissionsentscheidung feststeht, dass die Beihilfe mit

den Bestimmungen des EG-Vertrags unvereinbar war, kommt eine Rückzah-

lung der im Einklang mit der Wertung des Durchführungsverbots zurückgewähr-

ten Beihilfe nicht in Betracht.

cc) Die vom Berufungsgericht hervorgehobenen Gesichtspunkte des

Schutzes der übrigen Insolvenzgläubiger stehen dieser Sichtweise nicht entge-

gen.

Die Insolvenzgläubiger sind ausreichend geschützt. Die Kapitalerhal-

tungsvorschriften stehen der Rückforderung der Beihilfe schon dem Grunde

nach entgegen und sind nach dem Vorstehenden deshalb nicht anzuwenden.

Auf welche Weise die Beihilfe hingegen zurückzufordern ist - im Wege von ver-

traglichen Absprachen, der Einzel- oder der Gesamtvollstreckung -, ist damit

noch nicht entschieden. Wenn das Vermögen des Beihilfeempfängers nicht

ausreicht, um alle seine Gläubiger zu befriedigen, ist die verbotene Beihilfe im

Rahmen eines Insolvenzverfahrens zurückzufordern. Sofern und soweit die

Rückgewähr von Eigenkapital oder eigenkapitalersetzenden Leistungen die üb-

rigen Gläubiger benachteiligt, kann das nur auf dem Wege der Gläubiger- oder

Insolvenzanfechtung korrigiert werden.

dd) Auch die Art und Weise der Rückzahlung der Darlehen zwingt zu

keiner anderen Beurteilung. Der Beihilfegeber, hier die Beklagte, ist, entgegen

der Auffassung des Berufungsgerichts, in ihren Möglichkeiten nicht darauf be-

schränkt, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Beihil-

feempfängers zu beantragen. Die Insolvenzantragspflicht traf vielmehr die ge-

setzlichen Vertreter der Schuldnerin (vgl. § 64 Abs. 1 GmbHG). Die Fragen, ob

die auf den Darlehen beruhenden Ansprüche des Beihilfegebers und Gesell-

schafters eigenkapitalersetzend sind, ob oder in welchem Umfang die Gesell-

schaft überschuldet ist (vgl. Lutter/Hommelhoff, aaO Rn. 110), können von Ge-

sellschafter und Gesellschaft durchaus kontrovers beurteilt werden. Wenn der

Gesellschafter meint, seine Forderungen seien (nicht länger) eigenkapitalerset-

zend und die Gesellschaft auch nicht zahlungsunfähig, kann er nicht gezwun-

gen werden, die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens zu beantragen. Dies ob-

liegt dann vielmehr den gesetzlichen Vertretern der Gesellschaft, die deren wirt-

schaftliche Lage anders beurteilen. Daneben kann auch jeder Gläubiger die

Eröffnung eines Insolvenzverfahrens beantragen.

2. Das angefochtene Urteil erweist sich insoweit auch nicht aus einem

anderen Grunde als richtig.

a) Entgegen der Auffassung der Revision trifft allerdings der Ausgangs-

punkt des Berufungsgerichts zu. Die Vorschriften über die Insolvenzanfechtung

sind trotz der Kommissionsentscheidung und der ihr zugrunde liegenden euro-

parechtlichen Regelungen anzuwenden.

aa) Die Verpflichtung zur Rückforderung besteht nicht uneingeschränkt.

Befindet sich das Unternehmen in der Insolvenz, genügt es, dass der Beihilfe-

geber seine Rückerstattungsforderung zur Tabelle anmeldet (EuGH, Rs. C-

142/87, Slg. 1990, I-959 Rn. 62; Rs. C-277/00, Slg. 2004, I-3925 Rn. 85; BGH,

Beschl. v. 15. Dezember 2005 - IX ZB 135/03, WM 2006, 778, 779). Denn

durch das Insolvenzverfahren und die Liquidation des Beihilfeempfängers wird

die durch die unerlaubte Beihilfe hervorgerufene Beeinträchtigung des Wettbe-

werbs in aller Regel bereinigt. Durch die Liquidation haben in der Vergangenheit

benachteiligte Wettbewerber die Möglichkeit, die durch das Ausscheiden des

Beihilfeempfängers frei werdende Lücke am Markt zu nutzen. Sie können auch

die Vermögensgegenstände des Beihilfeempfängers vom Insolvenzverwalter

erwerben und ihrerseits einsetzen (EuGH, Rs. C-328/99 u. C-399/00, Slg. 2003,

I-4035 Rn. 69). Auf die Rückforderung der Beihilfe sind dann grundsätzlich die

jeweiligen nationalen Insolvenzvorschriften anzuwenden.

bb) Die Vorschriften über die Insolvenzanfechtung betreffen, anders als

diejenigen über die Kapitalerhaltung, nicht das "Ob" der Rückforderung, son-

dern deren "Wie". Es besteht deshalb kein Anlass, sie nicht anzuwenden. Eine

Nichtanwendung der §§ 129 ff InsO käme vielmehr nur in Betracht, wenn die

Insolvenzanfechtung die effektive und sofortige Erfüllung der Rückforderungs-

verpflichtung verhinderte. Dies ist aber nicht der Fall.

Wird über das Vermögen des Beihilfeempfängers das Insolvenzverfahren

eröffnet, muss und darf der zur Rückforderung verpflichtete Beihilfegeber sei-

nen Anspruch nach dem oben Gesagten zur Tabelle anmelden. Die sich daraus

ergebende nur unvollständige Erfüllung des Rückforderungsanspruchs beruht

auf der tatsächlichen Unmöglichkeit der vollständigen Befriedigung aller Gläubi-

ger. Im Insolvenzfall genügen Mitgliedstaat und Beihilfegeber ihrer Rückforde-

rungsverpflichtung, auch wenn sie die Beihilfe nicht vollständig, sondern nur

quotal zurückerhalten. Diese Einschränkung greift schon ein, sobald der Beihil-

feempfänger zahlungsunfähig ist, und hängt nicht davon ab, dass zum Zeit-

punkt der Entscheidung der Kommission bereits das Insolvenzverfahren eröff-

net ist. Deshalb ist bereits ab Eintritt der Zahlungsunfähigkeit des Beihilfeemp-

fängers nur noch eine quotale Rückforderung erforderlich; denn dessen Aus-

scheiden aus dem Wettbewerb wird durch das Insolvenzverfahren erreicht (vgl.

EuGH, Rs. C-277/00, Slg. 2004, I. 3925 Rn. 85, 86).

(1) Die faktische Unmöglichkeit, alle Ansprüche zu erfüllen, hängt nicht

von dem Zeitpunkt ab, zu dem die jeweilige Kommissionsentscheidung ergeht.

Sie tritt in jedem Fall ein, sobald der Beihilfeempfänger zahlungsunfähig ist.

Auch wenn das Insolvenzverfahren bei Erlass der Kommissionsentscheidung

noch nicht eröffnet, der Beihilfeempfänger aber bereits zahlungsunfähig ist oder

dies wegen der Rückforderung wird, kann der Beihilfegeber nicht die vollständi-

ge Rückzahlung der wettbewerbsverzerrenden Beihilfe erreichen, sondern

muss sich mit einer Quote begnügen.

(2) Die Vorschriften über die Insolvenzanfechtung dienen dazu, nach Ein-

tritt der Zahlungsunfähigkeit, aber noch im Vorfeld der Eröffnung des Insolvenz-

verfahrens verschobenes Vermögen des Schuldners in die Masse zurückzufüh-

ren. Dieser Schutzzweck ist auch bei der Rückforderung wettbewerbsverzer-

render Beihilfen betroffen. Dem Rückforderungsanspruch gebührt, wie aus der

Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zur Behandlung dieses An-

spruchs in der Insolvenz des Beihilfeempfängers folgt, kein Vorrang; insoweit

gilt vielmehr der insolvenzrechtliche Gläubigergleichbehandlungsgrundsatz (vgl.

BGH, Urt. v. 5. Juli 2007 - IX ZR 221/05, z.V.b. in BGHZ). Anfechtungsrechtlich

ist er daher wie jede andere Forderung zu behandeln.

(3) Das Ausscheiden des Beihilfeempfängers aus dem Wettbewerb wird

erreicht, weil die Forderung des Beihilfegebers im Insolvenzverfahren als nicht

nachrangig anzusehen ist (BGH, Urt. v. 5. Juli 2007 - IX ZR 221/05, aaO) und

dieser deshalb auf dessen Liquidation hinwirken kann.

b) Die Feststellungen des Berufungsgerichts genügen indes nicht, um

eine abschließende Entscheidung über einen Anfechtungsanspruch des Klä-

gers zu treffen.

Im Hinblick auf die von der C. GmbH im Kaufvertrag vom 17. Dezem-

ber 1997 erklärte Schuldübernahme kommt eine Vorsatzanfechtung nach § 133

Abs. 1 Satz 1 InsO (vgl. Art. 106 EGInsO) in Betracht.

aa) Die erforderliche Rechtshandlung des Schuldners (BGHZ 162, 143,

147) liegt vor. Hierfür genügt eine Handlung einer anderen Person, wenn sie im

einverständlichen Zusammenwirken mit dem Schuldner erfolgt (BGHZ 143,

332, 333; 162, 143, 152; HK-InsO/Kreft, 4. Aufl. § 133 Rn. 6). Daher liegt hier in

der Zahlung der C. GmbH eine mittelbare Leistung der Schuldnerin. Hierauf

hatte die Beklagte keinen Anspruch. Für die subjektiven Voraussetzungen ist

daher gemäß § 140 Abs. 1 InsO auf den Zeitpunkt der Zahlung abzustellen. Es

bedarf bereits erneuter tatrichterlicher Würdigung, ob zu diesem Zeitpunkt - was

allerdings nahe liegt - die Schuldnerin Gläubigerbenachteiligungsvorsatz hatte

und die Beklagte davon wusste. Insoweit wird das Berufungsgericht bei seiner

erneuten Entscheidung auch zu beachten haben, dass die durch die Zahlung

der C. GmbH erlangte Deckung inkongruent war; denn auf eine Befriedigung

auf diesem Weg hatte die Beklagte keinen Anspruch (vgl. BGHZ 123, 320, 326;

137, 267, 283; 157, 242, 251 f; BGH, Urt. v. 11. März 2004 - IX ZR 160/02, ZIP

2004, 1060, 1062; v. 22. April 2004 - IX ZR 370/00, ZIP 2004, 1160, 1161; v.

13. Mai 2004 - IX ZR 128/01, ZIP 2004, 1370, 1373).

bb) Es hat aber, aus seiner Sicht konsequent, nicht geprüft, ob eine

Gläubigerbenachteiligung (§ 129 Abs. 1 InsO) ausgeschlossen ist, weil es die

auf der Ausreichung der Darlehen beruhenden Forderungen der Beklagten als

eigenkapitalersetzend angesehen hat, so dass die bestehenden Sicherheiten

aus seiner Sicht nicht verwertet werden konnten (vgl. BGHZ 133, 298, 305).

Tatsächlich greift der Eigenkapitalersatzeinwand aber nicht ein. Die Ansprüche

der Beklagten waren damit durch die Grundschuld gesichert (vgl. BGH, Urt. v.

5. Juli 2007 - IX ZR 221/05, z.V.b. in BGHZ).

Durch die Anfechtung soll die Zugriffslage wiederhergestellt werden, die

ohne die angefochtene Rechtshandlung des Schuldners für die Insolvenzgläu-

biger bestanden hätte (vgl. BGHZ 104, 355, 357; 123, 183, 184 f; 130, 314,

322). Deshalb ist eine Rechtshandlung des Schuldners nur anfechtbar, wenn

durch sie die Befriedigungsmöglichkeit der Insolvenzgläubiger aus dem Schuld-

nervermögen beeinträchtigt wird, der Gläubiger also objektiv benachteiligt wor-

den ist (BGH, Urt. v. 20. Oktober 2005 - IX ZR 276/02, WM 2006, 490, 491).

Eine Gläubigerbenachteiligung kommt nicht in Betracht, wenn Grund-stücke

wertausschöpfend belastet sind und eine Verwertung durch den Insolvenzver-

walter nicht zu einer - auch nur teilweisen - Befriedigung der Insolvenzgläubiger

geführt hätte (vgl. BGHZ 104, 355, 357; BGH, Urt. v. 17. Dezember 1998

- IX ZR 196/97, WM 1999, 226, 228; v. 20. Oktober 2005 - IX ZR 276/02, aaO).

Dies ist hier der Fall, wenn das von der Schuldnerin veräußerte Grundstück und

das jeweils veräußerte Anlagevermögen zugunsten der Beklagten wertaus-

schöpfend belastet waren und sich die Sicherungsrechte der Beklagten an den

jeweiligen Veräußerungserlösen fortgesetzt haben. Das Grundpfandrecht müss-

te gegen ein Sicherungsrecht am Veräußerungserlös ausgetauscht worden sein

(vgl. BGH, Urt. v. 1. Oktober 2002 - IX ZR 360/99, WM 2002, 2369, 2371), so

dass ein Zugriff der Insolvenzgläubiger auf diese Vermögenswerte zu keiner

Zeit möglich war. Dies ist der Fall, wenn das Treuhandkonto die Beklagte zur

Aussonderung berechtigte (vgl. BGH, Urt. v. 8. Februar 1996 - IX ZR 151/95,

WM 1996, 662; v. 24. Juni 2003 - IX ZR 120/02, WM 2003, 1641 f; v. 7. Juli

2005 - III ZR 422/04, WM 2005, 1796, 1797). Die zugunsten der Beklagten be-

stehenden Grundpfandrechte können nach § 1192 Abs. 1, § 1120 i.V.m. §§ 97,

98 Nr. 1 BGB auch das Anlagevermögen umfasst haben.

3. Die Entscheidung des Berufungsgerichts kann auch wegen der dem

Kläger aus § 143 Abs. 1, § 130 Abs. 1 Nr. 1

InsO zugesprochenen

2.216.801,68 € keinen Bestand haben.

Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen des § 130 Abs. 1 Nr. 1

InsO zu Unrecht bejaht.

a) Allerdings ist es zu Recht von einer kongruenten Deckung ausgegan-

gen. Die Schuldnerin kehrte die Veräußerungserlöse am 13. September und am

14. August 2000 an die Beklagte aus, also in beiden Fällen nach der Kommissi-

onsentscheidung vom 21. Juni 2000, welche die Bundesrepublik Deutschland

und mit ihr die Beklagte als Beihilfegeberin zur Rückforderung verpflichtete. Ob

die Beklagte zu den jeweiligen Zeitpunkten von der Kommissionsentscheidung

wusste, ist insoweit ohne Belang. Aber auch sofern und soweit die Anfechtung

der Veräußerungsgeschäfte selbst in Betracht zu ziehen sein sollte, wäre im

Verhältnis zur Beklagten eine kongruente Deckung zu bejahen. Auch im Rah-

men der Insolvenzanfechtung wirkt die Kommissionsentscheidung zurück (vgl.

oben 1. c) bb).

b) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Beklagte

nahestehende Person im Sinne des § 130 Abs. 3 in Verbindung mit § 138

Abs. 2 Nr. 2 InsO ist.

c) Ob jedoch die Insolvenzgläubiger mittelbar benachteiligt worden sind,

kann der Senat, wie oben ausgeführt, auf der Grundlage der bisher getroffenen

Feststellungen nicht abschließend beurteilen.

4. Eine Vorlage gemäß Art. 234 EGV an den Europäischen Gerichtshof

ist nicht angezeigt. Eine Vorlagepflicht gemäß Art. 234 Abs. 3 EGV besteht

dann nicht, wenn das letztinstanzliche nationale Gericht in dem bei ihm schwe-

benden Verfahren feststellt, dass die betreffende entscheidungserhebliche ge-

meinschaftsrechtliche Frage bereits Gegenstand der Auslegung durch den Eu-

ropäischen Gerichtshof war oder die richtige Anwendung des Gemeinschafts-

rechts offenkundig für einen vernünftigen Zweifel keinen Raum lässt (EuGH,

Urt. v. 6. Oktober 1982, Rs. 283/81 - C.I.L.F.I.T. - Slg. 1982, 3415, 3430 Rn. 6;

vgl. BVerfG NJW 1988, 1456; BGHZ 109, 29, 35). So liegt der Fall hier.

Der Rechtsstreit ist nicht zur Entscheidung reif.

III.

1. Das Berufungsgericht wird wegen der Ansprüche aus § 133 InsO auch

seine bisherigen Feststellungen zu überprüfen haben (vgl. BGH, Urt. v. 7. Feb-

ruar 1969 - V ZR 115/65, NJW 1969, 661; Zöller/Gummer, ZPO 26. Auflage

§ 563 Rn. 3). Nur diejenigen von der Beklagten gewährten und von der C.

GmbH zurückgezahlten Darlehen sind von den Restriktionen des Kapitalerhal-

tungsrechts befreit, deren Rückforderung die Kommission angeordnet hat. Die

C. GmbH hat auch das Darlehen vom 26. Oktober 1996 über 15 Mio. DM

übernommen. Die Rückforderung dieses Darlehens hat die Kommission nicht

angeordnet (ABlEG 2000 L 318, 62 Rn. 39). Sofern und soweit die C. GmbH

also mit ihrer Teilleistung von 24,3 Mio. DM auch dieses Darlehen getilgt hat

(vgl. ggf. § 366, § 367 BGB), kommt ein Anspruch des Klägers aus einer ent-

sprechenden Anwendung der § 30 Abs. 1, § 31 Abs. 1 GmbHG in Betracht. Das

Berufungsgericht ist insoweit zu Recht davon ausgegangen, dass die Bereiche-

rungsansprüche der Beklagten eigenkapitalersetzend waren.

a) Die Nichtigkeit der Darlehensverträge und die jederzeitige Kondizier-

barkeit (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB) der ausgereichten Darlehen stehen der

Umqualifizierung in Eigenkapitalersatz nicht entgegen. Dafür reicht es vielmehr

aus, dass der Gesellschafter von der objektiv bestehenden Möglichkeit, seine

Hilfe abzuziehen, keinen Gebrauch macht (BGHZ 121, 31, 41). Eine bewusste

Entscheidung des Gesellschafters, die Bereicherungsansprüche nicht geltend

zu machen, sie vielmehr stehen zu lassen, ist für eine Qualifizierung als eigen-

kapitalersetzend nicht erforderlich (BGH, Urt. v. 11. Dezember 1995 - II ZR

128/94, WM 1996, 259, 260). Überdies liegt in der Vereinbarung der Rangrück-

tritte und dem Versuch der nachträglichen Notifizierung auch die Entscheidung,

der Schuldnerin die ausgereichten Darlehensmittel zu belassen.

b) Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Schuldnerin habe die auf

den Darlehen beruhenden Forderungen über den zwischen ihr und der C.

GmbH am 17. Dezember 1997 geschlossenen Kaufvertrag zurückgezahlt, wird

von der Revision zu Recht nicht angegriffen.

c) § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG greift nicht ein, weil die Forderungen be-

reits vor dem Inkrafttreten dieser Norm am 24. April 1998 stehengelassen wur-

den (vgl. BGH, Urt. v. 11. Juli 2005 - II ZR 285/03, WM 2005, 1751).

Gleiches gilt für § 32a Abs. 3 Satz 3 GmbHG. Die an den Anteilserwerb

zwecks Sanierung der Gesellschaft anknüpfende Regelung kann einen vor ih-

rem Inkrafttreten verwirklichten Erwerb nicht rückwirkend zu Lasten der Gesell-

schaft privilegieren (vgl. Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 10. Aufl. §§ 32a, 32b Rn.

222).

2. Jedenfalls wegen der Ansprüche auf die Veräußerungserlöse wird das

Berufungsgericht, wie bereits ausgeführt, die Gläubigerbenachteiligung prüfen

müssen.

Fischer

Raebel

Kayser

Cierniak

Lohmann

Vorinstanzen:

LG Erfurt, Entscheidung vom 07.09.2004 - 1 HKO 260/02 -

OLG Jena, Entscheidung vom 30.11.2005 - 6 U 906/04 -