BGH Urteil vom 05.07.2007 – IX ZR 221/05
IX. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Verkündet am: 5. Juli 2007 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
BGHZ:
BGHR:
ja
ja
ja
a) Meldet der Gesellschafter ein eigenkapitalersetzendes Darlehen zur Insolvenzta- belle an, ist aber der Vertrag wegen Verstoßes gegen das Verbot der Durchfüh- rung staatlicher oder aus staatlichen Mitteln gewährter Beihilfen nach dem EG- Vertrag nichtig, ist die Klage auf Feststellung des vom Verwalter bestrittenen An- spruchs als Darlehensforderung unzulässig; es bedarf einer Neuanmeldung des Rückforderungsanspruchs.
b)
Ist die Bundesrepublik Deutschland aufgrund einer Entscheidung der Europäi- schen Kommission zur Rückforderung einer Beihilfe verpflichtet, ist diese Rück- forderung eine einfache Insolvenzforderung im Rang des § 38 InsO; dem Um- stand, dass sie den Regeln über eigenkapitalersetzende Darlehen unterliegt, kommt keine Bedeutung zu.
BGH, Urteil vom 5. Juli 2007 - IX ZR 221/05 - OLG Naumburg
LG Magdeburg
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 5. Juli 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer, die Richter Rae-
bel, Dr. Kayser, Cierniak und die Richterin Lohmann
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten werden die Urteile des 5. Zivilse-
nats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 18. Mai 2005 und
der 5. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg vom 8. Dezem-
ber 2004 aufgehoben, soweit der Feststellungsklage hinsichtlich
der als Darlehen angemeldeten Forderungen nebst Zinsen statt-
gegeben worden ist. Insoweit wird die Klage als unzulässig abge-
wiesen.
Die weitergehende Revision wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat 94,6 %, der Beklagte 5,4 % der Kosten des
Rechtsstreits zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Klägerin gewährte der S. GmbH
(i. F.: Schuldnerin) in der Zeit von Juli 1997 bis März 2000 15 Darlehen in Höhe
von insgesamt ca. 54,9 Mio. DM und stundete ihr darüber hinaus eine Kauf-
preisforderung in Höhe von 3.116.626,33 DM = 1.593.505,74 €. Die Schuldnerin
sollte so neu strukturiert und saniert werden; die Darlehen sollten vorbehaltlich
einer Genehmigung der Kommission der Europäischen Gemeinschaften (i. F.:
Kommission) in Zuschüsse umgewandelt werden. Wegen einiger der Darlehen
erklärte die Klägerin im Verlauf der Umstrukturierung Rangrücktritte.
Seit Oktober 1998 war die L. GmbH i. L. alleinige
Gesellschafterin der Schuldnerin. Alleingesellschafterin dieser Gesellschaft war
seit September 1999 die Klägerin.
Wegen der Darlehen leitete die Kommission im August 2000 ein Verfah-
ren nach Art. 88 Abs. 2 EGV gegen die Bundesrepublik Deutschland ein. Im
September 2000 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der
Schuldnerin eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt. Die Klä-
gerin meldete die Darlehensforderungen - teilweise nachrangig - und die Kauf-
preisforderung, jeweils zuzüglich Zinsen, im Oktober 2000 zur Insolvenztabelle
an. Der Beklagte bestritt sie vorläufig.
Die Kommission entschied am 9. April 2002, dass von der Bundesrepu-
blik Deutschland an die Schuldnerin vergebene Beihilfen in Höhe von
34,26 Mio. Euro, darunter die hier in Rede stehenden Darlehen sowie die ge-
stundete Forderung, mit dem gemeinsamen Markt unvereinbar seien, und for-
derte die Bundesrepublik auf, alle notwendigen Maßnahmen zu ergreifen, um
die Beihilfen zuzüglich Zinsen zurückzufordern (ABlEG - L 314/75, 84 f).
Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass ihr in Höhe der Darlehen und
der gestundeten Forderung nebst Zinsen eine Insolvenzforderung sowie eine
nachrangige Insolvenzforderung wegen der nach Eröffnung des Insolvenzver-
fahrens aufgelaufenen Zinsen zustehe. Das Landgericht hat der Klage im We-
sentlichen stattgegeben. Die Berufung des Beklagten ist ohne Erfolg geblieben.
Mit der zugelassenen Revision verfolgt er seinen Antrag auf Abweisung der
Klage weiter.
Entscheidungsgründe
Die Revision hat weitgehend Erfolg.
A.
Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Klage sei begründet. Der Klä-
gerin stehe ein Bereicherungsanspruch zu; die Darlehensverträge seien nichtig
(§ 134 BGB), weil sie gegen Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EG-Vertrag verstießen. Der
Bereicherungsanspruch gewähre der Klägerin eine nicht nachrangige Insol-
venzforderung (§ 38 InsO). § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO greife nicht ein, weil die
Rückzahlungsansprüche wirksam durchgesetzt werden müssten. Die Eigenka-
pitalersatzregeln stünden dem entgegen und seien deshalb nicht anzuwenden.
B.
Diese Begründung des Berufungsgerichts trifft zu. Gleichwohl hält seine
Entscheidung rechtlicher Nachprüfung nicht stand, soweit es der Feststellungs-
klage hinsichtlich der als Darlehen angemeldeten Forderungen nebst Zinsen
stattgegeben hat. Insoweit ist die Klage unzulässig.
I.
Auch in der Revisionsinstanz ist von Amts wegen zu prüfen, ob die
Sachurteilsvoraussetzungen vorliegen; der Bundesgerichtshof ist insoweit Tat-
sacheninstanz (vgl. BGHZ 85, 288, 290; 86, 184, 188; 100, 217, 219; 166, 1, 2;
BGH, Urt. v. 21. Februar 2000 - II ZR 231/98, WM 2000, 891, 892).
1. Dass der Beklagte die Forderungen der Klägerin nur vorläufig bestrit-
ten hat, steht der Zulässigkeit der Klage allerdings nicht entgegen. Denn das
Gesetz sieht nicht vor, dass der Insolvenzverwalter im Prüfungstermin (§ 176
InsO) eine angemeldete Forderung lediglich vorläufig bestreitet. Daher ist auch
ein solches vorläufiges Bestreiten als ein Bestreiten im Sinne des § 179 Abs. 1
InsO anzusehen (BGH, Beschl. v. 9. Februar 2006 - IX ZB 160/04, WM 2006,
731, 732).
2. Die Klage ist aber überwiegend unzulässig, weil die Klägerin ihre als
Darlehen angemeldeten Forderungen nicht in der rechtlich gebotenen Form zur
Tabelle angemeldet hat.
Die Feststellung kann nach Grund, Betrag und Rang der Forderung nur
in der Weise begehrt werden, wie die Forderung in der Anmeldung oder im Prü-
fungstermin bezeichnet worden ist (§ 181 InsO). Die Anmeldung zur Tabelle ist
Sachurteilsvoraussetzung; eine Feststellungsklage ohne Anmeldung ist unzu-
lässig (BGH, Urt. v. 27. September 2001 - IX ZR 71/00, WM 2001, 2180, 2181;
v. 23. Oktober 2003 - IX ZR 165/02, WM 2003, 2429, 2432; MünchKomm-InsO/
Schumacher, § 181 Rn. 3). Der Grund für das vorrangig zu betreibende Anmel-
dungs- und Prüfungsverfahren liegt darin, dass das Feststellungsurteil gegen-
über dem Insolvenzverwalter und allen Gläubigern wirkt (§ 183 Abs. 1 InsO);
diese müssen ebenso wie der Verwalter selbst zunächst Gelegenheit erhalten,
die angemeldete Forderung zu prüfen und gegebenenfalls zu bestreiten. Maß-
gebend für diese Prüfung ist der Sachverhalt, der in der Anmeldung angegeben
worden ist (§ 174 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 InsO). Dieser Sachverhalt (der "Grund"
des Anspruchs) bestimmt, soweit die Forderung als anerkannt in die Tabelle
eingetragen wird, den Umfang der Rechtskraft der Eintragung gegenüber den
Gläubigern (§ 183 InsO) und, soweit die Forderung bestritten wird, den Umfang
der Rechtskraft des im Feststellungsprozess ergehenden Urteils. Deswegen
muss der Anspruchsgrund bei der Anmeldung zur Tabelle angegeben werden.
Wird er nach der insolvenzrechtlichen Prüfung geändert, so bedarf es einer
neuen Anmeldung; ohne sie ist eine auf den anderen Anspruchsgrund gestützte
Feststellungsklage ebenso unzulässig wie eine Klage ohne jede Anmeldung
(BGH, Urt. v. 27. September 2001 und v. 23. Oktober 2003, jew. aaO).
a) Der beklagte Insolvenzverwalter hat die Unzulässigkeit der Klage nicht
gerügt; er hat vielmehr mehrfach geäußert, dass sie seiner Ansicht nach zuläs-
sig sei. Dieser von der Revisionserwiderung hervorgehobene Umstand führt
nicht zur Zulässigkeit der Klage. § 296 Abs. 3 ZPO ist nicht anwendbar. Der
Insolvenzverwalter kann auf die ordnungsgemäße Anmeldung nicht verzichten
(vgl. BGH, Urt. v. 27. September 2001, aaO); denn § 181 InsO will die übrigen
Insolvenzgläubiger schützen, weil das Feststellungsurteil auch ihnen gegenüber
wirkt (§ 183 Abs. 1 InsO).
b) Die europarechtlichen Regelungen und der auf ihnen beruhende
Rückforderungsbescheid der Kommission zwingen nicht dazu, von den Voraus-
setzungen des § 181 InsO abzuweichen. Die Forderung kann auch nach Ablauf
der Frist des § 28 Abs. 1 Satz 1 InsO jederzeit angemeldet werden (§ 177 InsO;
vgl. im Übrigen BGH, Beschl. v. 15. Dezember 2005 - IX ZB 135/03, WM 2006,
778, 779).
c) Die Klägerin hat ihre auf den Darlehen beruhenden Forderungen teil-
weise mit einem anderen Rang als dem von ihr nunmehr bezeichneten zur Ta-
belle angemeldet, nämlich als nachrangig (§ 39 InsO). Im Übrigen hat sie die
Forderungen als Darlehensforderungen und damit unter Angabe eines anderen
Grundes angemeldet.
aa) Die Klägerin hat wegen der von ihr ausgereichten Darlehen nicht
nachrangige Insolvenzforderungen (vgl. § 38 InsO) nur in einer Höhe von
16.297.095,73 € angemeldet. Davon entfallen 14.391.843,87 € auf die Haupt-
forderung und 1.905.251,86 € auf die - nicht nachrangigen - Zinsen. Die über-
steigende Forderung von 16.892.060,61 € hat sie nur als nachrangig (vgl. § 39
Abs. 1 InsO), also mit einem anderen Rang, angemeldet. Die anderen Gläubi-
ger hatten bislang keine Gelegenheit, einen besseren Rang des übersteigenden
Betrags zu prüfen.
Der von der Klägerin erklärte Rangrücktritt ist allerdings unwirksam, weil
der Beihilfegeber sich auf diese Weise nicht seiner Rückforderungsverpflichtung
entziehen darf (vgl. Bork, Festschrift für Lutter, Seite 301, 308 f). Darauf kommt
es aber nicht an. Denn auch wenn dem die Feststellung begehrenden Gläubi-
ger ein besserer als der von ihm angemeldete Rang zusteht, müssen die übri-
gen Insolvenzgläubiger doch Gelegenheit erhalten, sich zu diesem besseren
Rang zu äußern. Gerade darin liegt der Sinn des § 181 InsO.
bb) Wegen der von ihr ausgereichten Darlehen im Übrigen hat die Kläge-
rin Forderungen in Höhe der restlichen 16.297.095,73 € mit einem anderen
Grund angemeldet.
(1) Ob eine Änderung zwischen dem Grund der Anmeldung und dem der
Klage vorliegt, bestimmt sich nach insolvenzrechtlichen Grundsätzen (vgl.
BGHZ 105, 34, 37; BGH, Urt. v. 23. Oktober 2003, aaO). Die Frage der Ände-
rung ist anhand des Schutzzwecks des § 181 InsO zu beurteilen. § 181 InsO,
der § 146 Abs. 4 KO entspricht, soll, wie bereits ausgeführt, sicherstellen, dass
die übrigen Widerspruchsberechtigten Gelegenheit zur Mitwirkung bei der Fest-
stellung der Insolvenzforderungen erhalten (Hahn, Die Gesamten Materialien zu
den Reichsjustizgesetzen, Band IV KO, S. 329). Es darf keine Insolvenzforde-
rung eingeklagt werden, welche nicht der vorschriftsmäßigen Prüfung unterwor-
fen worden ist. Dies ist insbesondere der Fall, wenn eine Änderung des das
Wesen der Forderung bestimmenden Schuldgrundes gegeben ist (Hahn, aaO).
In einem solchen Fall müssen die übrigen Gläubiger Gelegenheit erhalten, sich
zu dem neuen Anspruchsgrund zu äußern, weil sie in ihrer aufgrund der An-
meldung vorgenommenen Prüfung noch nicht alle nunmehr in der Klage we-
sentlichen Aspekte berücksichtigen konnten. Das ist insbesondere dann anzu-
nehmen, wenn die den Klagegrund der Feststellungsklage begründende Forde-
rung rechtlich wesentlich anders zu beurteilen ist als die angemeldete, es also
nicht lediglich um eine andere rechtliche Qualifizierung der schon angemeldeten
Forderung geht (vgl. BGH, Urt. v. 23. Oktober 2003, aaO). Muss dem in der
Klage geltend gemachten Anspruchsgrund eine andere Verteidigung entgegen-
gesetzt werden als dem angemeldeten, so handelt es sich um eine wesentliche
Änderung des Grundes der Forderung. Wegen des Schutzzwecks des § 181
InsO genügt es nicht, dass der beklagte Insolvenzverwalter den gemeinsamen
Gegenstand des Anspruchsgrundes erkennen kann
(BGH, Urt. v.
27. September 2001, aaO S. 2181; Graf-Schlicker, InsO § 174 Rn. 16).
(2) Vorliegend beruht die der Feststellungsklage zugrunde liegende For-
derung auf einem anderen Sachverhalt und ist rechtlich wesentlich anders zu
beurteilen als die angemeldete. Die Klägerin hat ihre Forderungen als Darle-
hensforderungen angemeldet. Tatsächlich stehen der Klägerin aber Bereiche-
rungsansprüche gegen die Schuldnerin zu, weil die zwischen den Parteien ver-
einbarten Darlehen gegen das Durchführungsverbot des Art. 88 Abs. 3 Satz 3
(früher Art. 93 Abs. 3 Satz 3) EG-Vertrag (i. F.: EGV) verstießen. Diese Norm ist
unmittelbar anwendbar und betrifft nach der Rechtsprechung des Europäischen
Gerichtshofs insbesondere jede Beihilfemaßnahme, die ohne die in Art. 88
Abs. 3 Satz 1 EGV vorgeschriebene Notifizierung durchgeführt wird (EuGH,
Rs. 120/73, Slg. 1973, 1471 Rn. 8; Rs. C-354/90, Slg. 1991, I-5505 Rn. 11; Rs.
C-39/94, Slg. 1996, I-3547 Rn. 39). Eine Notifizierung der Darlehensverträge ist
hier unterblieben (vgl. Entscheidung der Kommission vom 9. April 2002 - ABlEG
L 314/75, Rn. 87). Dieser Verstoß führt zur Nichtigkeit des Vertrages; denn
Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EGV ist ein Verbotsgesetz im Sinne von § 134 BGB (BGH,
Urt. v. 4. April 2003 - V ZR 314/02, WM 2003, 1491, 1492; v. 24. Oktober 2003
- V ZR 48/03, VIZ 2004, 77, 78; vgl. auch EuGH, Rs. 354/90, Slg. 1991, I-5505
Rn. 12).
Die der Feststellungsklage zugrunde liegenden Bereicherungsansprüche
unterscheiden sich erheblich von den angemeldeten Darlehensforderungen,
weil sie von anderen tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen abhängen.
Darlehen eines Gesellschafters können den Restriktionen des Eigenkapitaler-
satzrechts unterliegen. Da auch das Stehen lassen von Forderungen zur An-
führt (BGHZ 127, 336, 345), unterfallen Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz
sogar regelmäßig diesen Einschränkungen. Sie sind dann nur als nachrangige
Insolvenzforderungen zu berücksichtigen (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO). Meldet ein
Gesellschafter Darlehensforderungen zur Insolvenztabelle an, können und wer-
den die übrigen Gläubiger darauf vertrauen, dass der Insolvenzverwalter prüft,
ob diese eigenkapitalersetzend waren, und dass dies in aller Regel zu bejahen
sein wird. Die Bereicherungsansprüche sind hingegen, wie sich aus den Aus-
führungen unter Ziff. II. ergibt, aufgrund der europarechtlichen Vorgaben im In-
solvenzverfahren als nicht nachrangige Insolvenzforderungen zu behandeln
(§ 38 InsO). Daraus folgt, dass die Bereicherungsansprüche im Insolvenzver-
fahren rechtlich wesentlich anders zu behandeln sind als die von der Klägerin
angemeldeten Darlehensansprüche. Insoweit ist die Klage daher unzulässig.
II.
Die Revision ist hingegen unbegründet, soweit sie sich gegen die Fest-
stellung der von der Klägerin angemeldeten Kaufpreisforderung wendet.
1. Insoweit ist die Feststellungsklage zulässig. Insbesondere hat die Klä-
gerin ihre Kaufpreisforderung in der rechtlich gebotenen Weise angemeldet.
Der Rang und der Grund des Anspruchs haben sich nicht geändert (§ 181
InsO).
2. Das Berufungsgericht hat dem Feststellungsbegehren der Klägerin
insoweit auch mit Recht stattgegeben. Auf die zwischen den Parteien nicht
streitige Forderung ist § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nicht anzuwenden.
Zwar führt auch das Stehen lassen von Forderungen zur Anwendung der
336, 345). Die Kaufpreisforderung ist aber nicht als nachrangige Insolvenzfor-
derung zu berücksichtigen (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO), denn sie ist aufgrund der
europarechtlichen Rückforderungsbestimmungen durchzusetzen, um die durch
die unerlaubte Beihilfe eingetretene Wettbewerbsbeeinträchtigung zu beseiti-
gen. Zwar führt der Verstoß gegen das formelle Durchführungsverbot des
Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EGV allein noch nicht dazu, dass die Beihilfe endgültig
zurückzufordern ist (Art. 13 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Artt. 7 Abs. 5, 14 Abs. 1 der
EG-Verordnung 659/1999 über besondere Vorschriften für die Anwendung von
Art. 93 EGV vom 22. März 1999, ABlEG L 83/1, S. 1 f - i. F.: EG-VO 659/1999).
Aufgrund des Verstoßes gegen das Durchführungsverbot steht noch nicht fest,
dass die Darlehen eine mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbare Beihilfe
darstellten und deshalb gegen das Beihilfeverbot gemäß Art. 87 Abs. 1 EGV
(früher Art. 92 Abs. 1 EGV) verstießen. Diese Bestimmung entfaltet in den
Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten erst dann unmittelbare Wirkung, wenn sie
insbesondere durch eine Entscheidung der Kommission nach Art. 88 Abs. 2
EGV (früher Art. 93 Abs. 2 EGV) in Verbindung mit den vorgenannten Artikeln
der EG-VO 659/1999 konkretisiert wurde (EuGH, Rs. 77/72, Slg. 1973, 611
Rn. 6; Rs. 78/76, Slg. 1977, 595 Rn. 10; Rs. C-301/87, Slg. 1990, I-307 Rn. 9 f,
21). Mit der Entscheidung der Kommission vom 9. April 2002 steht hier aber
fest, dass die Beihilfen auch materiell-rechtlich mit dem Gemeinsamen Markt
unvereinbar waren und von der Bundesrepublik Deutschland zurückzufordern
sind.
a) Der Mitgliedstaat, an den eine Entscheidung gerichtet ist, die ihn zur
Rückforderung rechtswidriger Beihilfen verpflichtet, hat alle geeigneten Maß-
nahmen zu ergreifen, um die Durchführung der Entscheidung sicherzustellen
(EuGH, Rs. C-209/00, Slg. 2002, I-11695 Rn. 31; Rs. C-404/00, Slg. 2003,
I-6695 Rn. 21; Rs. C-232/05, EuZW 2007, 56, 58 [Rn. 42]). Er muss erreichen,
dass der Beihilfegeber die geschuldeten Beträge tatsächlich wiedererlangt
(EuGH, Rs. C-277/00, Slg. 2004, I-3925 Rn. 75; Rs. C-415/03, Slg. 2005,
I-3875 Rn. 44; Rs. C-232/05, EuZW 2007, 56, 58 Rn. 42). Mit der Rückzahlung
verliert nämlich der Empfänger den Vorteil, den er auf dem Markt gegenüber
seinen Konkurrenten besaß, und die Lage vor der Zahlung der Beihilfe wird wie-
derhergestellt (EuGH, Rs. C-350/93, Slg. 1995, I-699 Rn. 22; Rs. C-277/00,
Slg. 2004, I-3925 Rn. 75). Die Rückforderung hat nach Art. 14 Abs. 3 Satz 1
EG-VO 659/1999 unverzüglich zu erfolgen. Das Hauptziel der Rückerstattung
liegt darin, die Wettbewerbsverzerrung zu beseitigen, die durch den mit der
Beihilfe
verbundenen Wettbewerbsvorteil
verursacht wurde
(EuGH,
Rs. C-277/00, Slg. 2004, I-3925 Rn. 76).
Die Beihilfen sind nach Art. 3 Abs. 3 der Entscheidung der Kommission
vom 9. April 2002 von der Bundesrepublik Deutschland nach Maßgabe des
deutschen Rechts zurückzufordern
(vgl. Art. 14 Abs. 3 Satz 1 EG-VO
659/1999). Die nationalen Regelungen dürfen aber die Rückforderung nicht
ausschließen oder faktisch unmöglich machen (vgl. Art. 14 Abs. 3 Satz 1
EG-VO 659/1999 und EuGH, Rs. 94/87, Slg. 1989, 175 Rn. 12; Rs. C-24/95,
Slg. 1997, I-1591 Rn. 24; EuGH, Rs. C-480/98, Slg. 2000, I-8717 Rn. 34; Rs. C-
209/00, Slg. 2002, I-11695 Rn. 35; Rs. C-232/05, EuZW 2007, 56, 58 Rn. 49).
Im Fall von rechtswidrigen, mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbaren Beihil-
fen muss ein wirksamer Wettbewerb wiederhergestellt und dazu die betreffende
Beihilfe
unverzüglich
zurückgefordert
werden
(EuGH,
Rs. C-209/00, Slg. 2002, I-11695 Rn. 35). Die Anwendung der nationalen Ver-
fahren darf somit die Wiederherstellung eines wirksamen Wettbewerbs nicht
erschweren, indem sie die sofortige und tatsächliche Vollstreckung der Kom-
missionsentscheidung verhindert (EuGH, Rs. C-232/05, EuZW 2007, 56, 58
Rn. 50). Generell sind bei der Durchführung der Rückforderung auch die mit
dem Beihilfeverbot verfolgten Ziele zu berücksichtigen (EuGH, Rs. C-334/99,
Slg. 2003, I-1139 Rn. 118). Falls zwischen dem unmittelbar anwendbaren
Recht der Europäischen Gemeinschaften und dem nationalen deutschen Recht
ein Widerspruch auftritt, kommt dem EG-Recht nach Art. 24 Abs. 1 Grundge-
setz ein Anwendungsvorrang zu (BVerfGE 73, 339, 375; 75, 223, 244; 85, 191,
204). Verhindert also die Anwendung des deutschen Rechts die sofortige und
tatsächliche Vollstreckung der Kommissionsentscheidung und erschwert sie
dadurch die Wiederherstellung eines wirksamen Wettbewerbs, sind die ent-
sprechenden deutschen Normen nicht anzuwenden (vgl. EuGH, Rs. C-232/05,
EuZW 2007, 56, 58 Rn. 53). Das nationale Gericht ist dabei verpflichtet, einen
Schutz gegen die Auswirkung der rechtswidrigen Durchführung von Beihilfen
sicherzustellen (EuGH, Rs. C-39/94, Slg. 1996, I-3547 Rn. 67).
b) Die Verpflichtung zur Rückforderung besteht aber nicht uneinge-
schränkt. Befindet sich das Unternehmen in der Insolvenz, genügt es, dass der
Beihilfegeber, wie hier, seine Rückerstattungsforderung zur Tabelle anmeldet
(EuGH, Rs. C-142/87, Slg. 1990, I-959 Rn. 62; Rs. C-277/00, Slg. 2004, I-3925
Rn. 85; BGH, Beschl. v. 15. Dezember 2005 - IX ZB 135/03, WM 2006, 778,
779). Denn durch das Insolvenzverfahren und die Liquidation des Beihilfeemp-
fängers wird die durch die unerlaubte Beihilfe hervorgerufene Beeinträchtigung
des Wettbewerbs in aller Regel bereinigt. Durch die Liquidation haben in der
Vergangenheit benachteiligte Wettbewerber die Möglichkeit, die durch das Aus-
scheiden des Beihilfeempfängers frei werdende Lücke am Markt zu nutzen. Sie
können auch die Vermögensgegenstände des Beihilfeempfängers vom Insol-
venzverwalter erwerben und ihrerseits einsetzen (EuGH, Rs. C-328/99 u.
C-399/00, Slg. 2003, I-4035 Rn. 69). Auf die Rückforderung der Beihilfe sind mit
der vorgenannten Einschränkung grundsätzlich die jeweiligen nationalen Insol-
venzvorschriften anzuwenden.
c) Die Verpflichtung zur Rückforderung wird mit der Anmeldung im Insol-
venzverfahren aber nur dann effektiv und unverzüglich umgesetzt, wenn die
Rückforderungsansprüche als nicht nachrangige Insolvenzforderungen (§ 38
InsO) behandelt werden. Nur unter dieser Voraussetzung wird die mit der
rechtswidrigen Beihilfe verbundene Wettbewerbsverzerrung wirksam beseitigt.
Der Vorrang der europarechtlichen Regelungen der Art. 88 Abs. 2 EGV, Art. 14
Abs. 3 Satz 1 EG-VO 659/1999 führt zur Nichtanwendung des § 39 Abs. 1 Nr. 5
InsO.
aa) In der Literatur wird teilweise die Auffassung vertreten, der Rückfor-
derungsanspruch für staatliche Beihilfen, die als eigenkapitalersetzende Gesell-
schafterdarlehen zu werten seien, gewähre gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nur
eine nachrangige Insolvenzforderung; das Europarecht gebiete nichts anderes
(Bork, aaO S. 315 f; Smid, Festschrift
für Uhlenbruck S. 405, 417 f;
Kübler/Prütting/Holzer, InsO § 39 Rn. 20e u. 20f; Geuting/Michels ZIP 2004, 12,
15; a. A. von der Lühe/Lösler ZIP 2002, 1752, 1755 f; zweifelnd Quardt in Hei-
denhain, Handbuch des europäischen Beihilfenrechts § 54 Rn. 16). Die Vor-
schriften des Eigenkapitalersatzrechts seien wettbewerbsneutral. Entscheidend
sei allein die Liquidation des Beihilfeempfängers, weil dadurch die Wettbe-
werbsbeeinträchtigung beseitigt werde. Wer den Liquidationserlös erhalte, sei
dann aus Sicht der Wettbewerber ohne Bedeutung (Geuting/Michels aaO).
Darüber hinaus seien die Gläubigervorrechte mit der Insolvenzrechtsreform ab-
geschafft worden; ihre Wiedereinführung sei richterlicher Rechtsfortbildung ent-
zogen (Smid, InsO 2. Aufl. § 39 Rn. 18).
bb) Diese Auffassung trifft nicht zu. Der Beihilfegeber ist auch in der In-
solvenz des Beihilfeempfängers zur Rückforderung verpflichtet; nur so wird die
unerlaubte Beeinträchtigung des Wettbewerbs bereinigt.
(1) Mit der Nichtanwendung des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO wird kein Gläubi-
gervorrecht eingeführt. Die Klägerin wird vielmehr wie jeder andere Gläubiger
behandelt. Die Nichtanwendung ist auch keine unzulässige richterliche Rechts-
fortbildung, sondern folgt aus dem Anwendungsvorrang des europäischen
Rechts und der den nationalen Gerichten im Rahmen des Art. 88 Abs. 2 EGV
zugewiesenen Funktion (EuGH, Rs. C-39/94, Slg. 1996, I-3547 Rn. 67).
(2) Der Mitgliedstaat wird durch die Entscheidung der Kommission nach
Art. 88 Abs. 2 EGV i.V.m. Art. 13 Abs. 1 Satz 2, Art. 7 Abs. 5, Art. 14 Abs. 1, 3
EG-VO 659/1999 verpflichtet, die Beihilfe effektiv und unverzüglich zurückzu-
fordern. Daran ändert die Insolvenz des Beihilfeempfängers grundsätzlich
nichts; die Anwendung des deutschen Insolvenzrechts darf die Rückforderung
nicht faktisch verhindern (von der Lühe/Lösler aaO S. 1758). Die Teilnahme des
Rückforderungsanspruchs am Insolvenzverfahren ist allein der rein tatsächli-
chen Unmöglichkeit der vollständigen Befriedigung aller Gläubiger des Beihilfe-
empfängers geschuldet. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens soll den Beihil-
fegeber hingegen nicht von seiner Rückforderungspflicht entbinden. Er ist viel-
mehr verpflichtet, alle Gläubigerrechte im Rahmen des Insolvenzverfahrens zur
bestmöglichen Befriedigung des Beihilferückforderungsanspruchs aktiv wahrzu-
nehmen (EuGH, Rs. C-328/99 u. C-399/00, Slg. 2003, I-4035 Rn. 69; Ehricke
ZIP 2000, 1656, 1660; Borchardt ZIP 2001, 1301, 1302; Quardt, aaO § 54
Rn. 1; vgl. auch Koenig BB 2000, 573, 580). Wenn die Rückforderung
aber nur zu einer nachrangigen Insolvenzforderung führte, hätte der Beihilfege-
ber nicht einmal die uneingeschränkte Möglichkeit, die Rückforderung zur Ta-
belle anzumelden, sondern könnte der entsprechenden Pflicht nur nachkom-
men, wenn das Insolvenzgericht ihn zur Anmeldung aufforderte (vgl. § 174
Abs. 3 InsO). Er stünde also noch schlechter, als dies wegen der Zahlungsun-
fähigkeit des Beihilfeempfängers ohnehin schon der Fall ist. Die Einordnung als
nachrangige Insolvenzforderung gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO würde selbst die
auf der Zahlungsunfähigkeit beruhende quotale Rückforderung faktisch unmög-
lich machen. Denn die auch nur teilweise Befriedigung nachrangiger Insolvenz-
forderungen ist regelmäßig nicht zu erwarten. Die nur theoretische Möglichkeit,
dass grundsätzlich auch eine nachrangige Forderung befriedigt werden kann,
reicht für die von Art. 88 Abs. 2 EGV, Art. 14 Abs. 3 Satz 1 EG-VO 659/1999
geforderte effektive Durchsetzung der Rückforderung nicht aus (entgegen Küb-
ler/Prütting/Holzer, aaO Rn. 20f).
(3) Falls Sicherungsrechte bestehen sollten, könnte der Beihilfegeber auf
diese nicht zurückgreifen, weil sie nicht verwertbar sind, wenn sie kapitalerset-
zende Darlehen besichern (vgl. BGHZ 133, 298, 305). Mit der Möglichkeit, Si-
cherheiten zu verwerten, kann aber ein effektiver Weg beschritten werden, um
die Beihilfe unverzüglich zurückzuerhalten und damit die durch sie bewirkte
Wettbewerbsbeeinträchtigung schon im noch laufenden Insolvenzverfahren zu
beseitigen. Dieser Zweck würde verfehlt, wenn der Beihilfegeber in diesem Fall
nicht auf die Sicherheit zurückgreifen dürfte.
(4) Die Anwendung des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO würde darüber hinaus die
Einflussnahme des Rückforderungsgläubigers auf das Insolvenzverfahren des
Beihilfeempfängers ausschalten, die notwendig ist, um den mit der Beihilfe er-
langten Wettbewerbsvorteil vollständig abzuschöpfen und sein teilweises Wei-
terwirken auch im Falle einer (übertragenden) Sanierung des Schuldnerunter-
nehmens zu verhindern (vgl. EuGH, Rs. C-277/00, Slg. 2004, I-3925 Rn. 75, 76,
85, 86).
Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist die Gefahr weiterer Be-
einträchtigungen des Wettbewerbs noch nicht gebannt. Der Insolvenzverwalter
kann den Betrieb des Beihilfeempfängers - möglicherweise über längere Zeit -
fortführen. Damit nutzt er den auf der unerlaubten Beihilfe beruhenden Wettbe-
werbsvorteil aus. Diese Gefahr besteht auch dann, wenn es zu einem Insol-
venzplanverfahren kommt. Schließlich ist es denkbar, dass der Betrieb des Bei-
hilfeempfängers an eine Auffanggesellschaft veräußert wird, die gemäß § 138
Abs. 2 InsO als nahe stehend anzusehen ist (vgl. § 162 Abs. 1 Nr. 1
InsO). Auch dann liegt es nahe, dass die mit Hilfe der verbotenen Beihilfe er-
worbenen Vermögensgegenstände des Beihilfeempfängers zu einem nicht
marktgerechten Preis veräußert werden, wodurch sich die Wettbewerbsbeein-
trächtigung fortsetzt (vgl. EuGH, Rs. C-277/00, Slg. 2004, I-3925 Rn. 86).
Als nachrangiger Insolvenzgläubiger wäre der Beihilfegeber nicht berech-
tigt, die Einberufung einer Gläubigerversammlung zu beantragen (vgl. § 75
Abs. 1 Nr. 3 InsO); er wäre in ihr auch nicht stimmberechtigt (§ 77 Abs. 1 Satz 2
InsO). Er könnte also weder einer Fortführung des Unternehmens durch den
Insolvenzverwalter ohne vollständige Rückzahlung der Beihilfe noch einer Ver-
äußerung an eine nahe stehende Gesellschaft widersprechen. Ein Erfolg ver-
sprechender Widerspruch gegen einen Insolvenzplan wäre ihm ebenfalls nicht
möglich; denn mit einer Quote hat er regelmäßig nicht zu rechnen (vgl. § 245
Abs. 1, § 225 Abs. 1 InsO).
(5) Entschiede man anders (vgl. OLG Jena WM 2006, 222), wäre es für
den Mitgliedstaat ein Leichtes, seine Verpflichtung zur Rückforderung rechts-
widrig gewährter Beihilfen zu umgehen, indem er sich zum Gesellschafter
macht.
3. Eine Vorlage gemäß Art. 234 EGV an den Europäischen Gerichtshof
ist nicht angezeigt. Eine Vorlagepflicht gemäß Art. 234 Abs. 3 EGV besteht
dann nicht, wenn das letztinstanzliche nationale Gericht in dem bei ihm schwe-
benden Verfahren feststellt, dass die betreffende entscheidungserhebliche ge-
meinschaftsrechtliche Frage bereits Gegenstand der Auslegung durch den Eu-
ropäischen Gerichtshof war oder die richtige Anwendung des Gemeinschafts-
rechts offenkundig für einen vernünftigen Zweifel keinen Raum lässt (EuGH,
Urt. v. 6. Oktober 1982, Rs. 283/81 - C.I.L.F.I.T. - Slg. 1982, 3415, 3430 Rn. 16;
vgl. BVerfG NJW 1988, 1456; BGHZ 109, 29, 35). So liegt der Fall hier.
Fischer Raebel Kayser
Cierniak Lohmann
Vorinstanzen:
LG Magdeburg, Entscheidung vom 08.12.2004 - 5 O 92/04 -
OLG Naumburg, Entscheidung vom 18.05.2005 - 5 U 5/05 -