BGH Urteil vom 12.07.2007 – IX ZR 235/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

IX ZR 235/03

Verkündet am: 12. Juli 2007 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

InsO §§ 129, 131, 133

a) Tritt der Schuldner zur Tilgung einer Forderung dem Gläubiger eine Forderung ab,

die dieser nicht zu beanspruchen hatte, liegt auch dann eine unmittelbare Gläubi-

gerbenachteiligung vor, wenn der Empfänger sich stattdessen durch Aufrechnung

gegenüber dieser Forderung des Schuldners hätte befriedigen können.

b) Die unmittelbare Gläubigerbenachteiligung wird nicht dadurch beseitigt, dass der

Gläubiger später eine Forderung des Schuldners durch Zahlung berichtigt, die er-

loschen wäre, wenn er von der Aufrechnungsmöglichkeit Gebrauch gemacht hät-

te.

BGH, Urteil vom 12. Juli 2007 - IX ZR 235/03 - OLG Stuttgart

LG Heilbronn

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 12. Juli 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Gero Fischer und die

Richter Raebel, Dr. Kayser, Cierniak und Dr. Detlev Fischer

für Recht erkannt:

Auf die Revision wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlan-

desgerichts Stuttgart vom 16. Oktober 2003 im Kostenpunkt und

insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Klägers erkannt wor-

den ist.

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 3. Kammer für

Handelssachen des Landgerichts Heilbronn vom 6. Februar 2003

wird insgesamt zurückgewiesen.

Der Beklagte hat die Kosten der Rechtsmittelzüge zu tragen.

Von Rechts wegen

Der Kläger ist Verwalter in dem auf Antrag vom 17. Juli 2000 am 1. Sep-

tember 2000 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der S.

GmbH (fortan: Schuldnerin).

Der Beklagte war als Makler für die Schuldnerin, eine Bauträgergesell-

schaft, tätig. Er beauftragte sie außerdem mit der Errichtung eines Rohbaus auf

seinem Grundstück, der bis Juni 1999 hergestellt wurde. Im Dezember 1999

beliefen sich seine Provisionsforderungen gegen die Schuldnerin gemäß Rech-

nungen vom 18. Mai bis 22. November 1999 auf insgesamt 94.788,36 DM. Die

Schuldnerin trat von der in dem notariell beurkundeten Vertrag mit den Eheleu-

ten K. (fortan: Erwerber) vom 29. Dezember 1999 vereinbarten, Anfang

des Jahres 2000 fälligen ersten Rate ihres Zahlungsanspruchs einen Teilbetrag

von 95.000 DM an den Beklagten ab. Dieser erhielt im Februar 2000 die Zah-

lung der Erwerber. Gegen den verbleibenden Überschuss in Höhe von

211,64 DM und gegen den Vergütungsanspruch der Schuldnerin für die Errich-

tung des Rohbaus in Höhe von 176.000 DM gemäß Rechnung vom 31. De-

zember 1999

rechnete er weitere Provisionsansprüche

in Höhe von

92.275,68 DM auf und zahlte an die Schuldnerin

insgesamt noch

83.935,96 DM.

Der Kläger hat die Abtretung der Forderung und die durch die Zahlung

der Erwerber herbeigeführte Befriedigung des Beklagten angefochten und ver-

langt von ihm Zahlung von 95.000 DM, umgerechnet 48.572,73 €. Das Landge-

richt hat den Beklagten abgesehen von einem Teil der Zinsforderung antrags-

gemäß verurteilt. Auf die Berufung des Beklagten ist die Klage bis auf einen

Betrag von 5.656,95 € nebst Zinsen abgewiesen worden. Mit der vom Senat

zugelassenen Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung des landge-

richtlichen Urteils.

Die Revision ist begründet.

I.

Das Berufungsgericht hat angenommen, eine für die Anfechtung gemäß

§ 133 Abs. 1 InsO erforderliche Gläubigerbenachteiligung liege nur insoweit vor,

als der Beklagte für die gegenüber der Werklohnforderung der Schuldnerin ü-

berschießende restliche Provisionsforderung in Höhe von 11.064 DM ver-

rechnend auf die ihm abgetretene Forderung zurückgegriffen habe. Komme es

nach einer Vermögensverschiebung in der Krise zu einem wirtschaftlichen Aus-

gleich, so sei die Anfechtbarkeit aufgehoben, soweit danach der in der Abtre-

tung liegende Befriedigungsvorteil nicht fortbestehe. Im Zeitpunkt der Abtretung

habe der Gesamtanspruch des Beklagten 137.648,04 DM betragen. Hätte die

Schuldnerin damals ihre Werklohnforderung eingefordert, wären ihr bei Auf-

rechnung durch den Beklagten 38.351,96 DM verblieben. Der Beklagte habe

sich die von den Erwerbern gezahlten 95.000 DM auf seine Provisionsforderung

von 187.064 DM anrechnen lassen und insoweit eine privilegierende Befriedi-

gung in Anspruch genommen; mit einer verbliebenen Provisionsforderung von

92.064 DM habe er gegen die Werklohnforderung in Höhe von 83.936 DM auf-

gerechnet und diese durch Zahlung von 83.935,96 DM fast vollständig getilgt.

Der Zahlung sei jedoch eine Tilgungs- und Verrechnungsbestimmung nicht zu

entnehmen. Die wirtschaftliche Gegenrechnung lasse sich auch als Aufrech-

nung mit eigenen Provisionsforderungen in Höhe von 187.064 DM gegen die

Werklohnforderung in Höhe von 176.000 DM darstellen, weshalb ein restlicher

Provisionsanspruch in Höhe von 11.064 DM verblieben sei. Nur soweit der Be-

klagte mit diesem gegen die ihm aus der Abtretung entgegengehaltene Forde-

rung von 95.000 DM aufgerechnet habe, habe er sich das in der Abtretung lie-

gende Befriedigungsprivileg endgültig zu Nutze gemacht. Der Beklagte habe

insoweit auch mit Benachteiligungsvorsatz gehandelt. In Höhe des von dem

Beklagten gezahlten Betrages von 83.935,96 DM sei der privilegierende Ver-

mögenseinsatz der Schuldnerin dagegen wettgemacht worden.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in wesentlichen

Punkten nicht stand. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts unterliegt

die Abtretung der Forderung gegen die Erwerber an den Beklagten in vollem

Umfang der Insolvenzanfechtung gemäß § 133 Abs. 1, § 143 Abs. 1 InsO.

1. Die Abtretung der ersten Rate des Zahlungsanspruchs der Schuldne-

rin aus dem notariell beurkundeten Vertrag vom 29. Dezember 1999 in Höhe

von 95.000 DM stellt eine die Insolvenzgläubiger unmittelbar benachteiligende

Rechtshandlung dar.

a) Eine objektive Benachteiligung der Insolvenzgläubiger im Sinne des

§ 129 Abs. 1 InsO als Voraussetzung eines jeden anfechtungsrechtlichen

Rückgewähranspruchs liegt vor, wenn die Insolvenzmasse durch die anfecht-

bare Handlung verkürzt worden ist, sich also die Befriedigungsmöglichkeit der

Insolvenzgläubiger ohne die fragliche Handlung bei wirtschaftlicher Betrach-

tungsweise günstiger gestaltet hätte (BGHZ 105, 168, 187; 124, 76, 78 f; 155,

75, 81). Das ist insbesondere der Fall, wenn die fragliche Handlung die Aktiv-

masse verkürzt (BGH, Urt. v. 11. Mai 1989 - IX ZR 222/88, WM 1989, 965,

966; v. 11. Juni 1992 - IX ZR 147/91, WM 1992, 1334, 1336; v. 7. Februar 2002

- IX ZR 115/99, WM 2002, 561, 562).

Unmittelbar ist eine Benachteiligung, die ohne Hinzukommen späterer

Umstände schon mit der Vornahme der angefochtenen Rechtshandlung selbst

eintritt (BGHZ 128, 184, 190; MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 129 Rn. 113).

Maßgeblicher Zeitpunkt dafür ist durchweg derjenige der Vollendung der

Rechtshandlung (MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 129 Rn. 113). Die Abtretung

bestehender Forderungen wird grundsätzlich mit Annahme des Abtretungsan-

gebots wirksam (HmbKomm-InsO/Rogge, § 140 Rn. 14). Eine solche Benach-

teiligung ist hier gegeben, weil die Schuldnerin sich durch die Abtretung eines

Teils des Zahlungsanspruchs gegen die Erwerber entäußert hat, ohne für diese

Rechtshandlung unmittelbar eine Gegenleistung zu erhalten. Im Ergebnis er-

brachte sie vielmehr gegenüber den Erwerbern insoweit Leistungen, ohne die

Gegenleistung selbst zu vereinnahmen. Der Zahlungsanspruch war unabhängig

von der Frage, ob der Vertrag vom 29. Dezember 1999 als Kauf- oder Werkver-

trag einzuordnen ist, bereits mit rechtswirksamem Abschluss des Vertrags ent-

standen.

b) Für das vom Berufungsgericht entwickelte "Tilgungs- und Bilanzie-

rungsmodell" ist kein Raum. Insbesondere widerspricht eine Saldierung der ge-

genseitigen Ansprüche des Schuldners und des Anfechtungsgegners der zum

Schutz der Insolvenzmasse gebotenen strengen Einzelsicht (BGH, Urt. v.

2. Juni 2005 - IX ZR 263/03, ZIP 2005, 1521, 1523).

aa) Grundsätzlich ist jede Rechtshandlung selbständig auf ihre Ursäch-

lichkeit für die konkret angefochtene gläubigerbenachteiligende Folge zu über-

prüfen; denn die einzelne anfechtbare Rechtshandlung begründet ein eigenes

selbständiges Rückgewährschuldverhältnis (BGH, Urt. v. 15. Januar 1987

- IX ZR 4/86, WM 1987, 269, 270; v. 7. Februar 2002 aaO S. 563). Anfech-

tungsrechtlich selbständig zu erfassen sind auch mehrere Rechtshandlungen,

die gleichzeitig vorgenommen werden oder sich wirtschaftlich ergänzen (BGH,

Urt. v. 7. Februar 2002 aaO). Der Eintritt einer Gläubigerbenachteiligung ist iso-

liert mit Bezug auf die konkret angefochtene Minderung des Aktivvermögens zu

beurteilen. Dabei sind lediglich solche Folgen zu berücksichtigen, die an die

anzufechtende Rechtshandlung selbst anknüpfen. Erhält der Schuldner für das,

was er aus seinem Vermögen weggibt, unmittelbar eine vollwertige Gegenleis-

tung, liegt keine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung vor (BGHZ 154, 190,

195 f; MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 129 Rn. 175). Erhält er etwas, das zwar

keine Gegenleistung darstellt, sich aber in anderer Weise als - zumindest

gleichwertiger - Vorteil erweist, kommt es darauf an, ob der Vorteil unmittelbar

mit dem Vermögensopfer zusammenhängt. Das ist nicht schon dann der Fall,

wenn das Vermögensopfer gezielt eingesetzt wird, um den Vorteil zu erreichen.

Vielmehr muss sich der Vorteil unmittelbar in einer - den anderweitigen Nachteil

zumindest ausgleichenden - Mehrung des Schuldnervermögens niederschlagen

(BGHZ 154, 190, 196). Hingegen bleiben entferntere Ereignisse regelmäßig

sogar dann außer Betracht, wenn sie adäquat kausal verursacht sind (Münch-

Komm-InsO/Kirchhof, § 129 Rn. 176). Eine Vorteilsausgleichung findet grund-

sätzlich nicht statt (BGH, Urt. v. 2. Juni 2005 aaO; MünchKomm-InsO/

Kirchhof, § 129 Rn. 175).

bb) Für die Abtretung des Zahlungsanspruchs gegen die Erwerber in

Höhe von 95.000 DM erhielt die Schuldnerin nicht unmittelbar eine vollwertige

Gegenleistung. Auch ein unmittelbar mit dem Vermögensopfer der Schuldnerin

zusammenhängender, zumindest gleichwertiger Vorteil ist nicht gegeben. Nach

dem Vortrag des Beklagten sollte sein Gegenanspruch zum Teil durch die ab-

getretene Forderung gesichert werden. Eine Forderung kann zwar zugleich si-

cherungs- und erfüllungshalber abgetreten werden (Palandt/Grüneberg, BGB

66. Aufl. § 364 Rn. 7), und mit der Leistung erfüllungshalber ist regelmäßig eine

Stundung der ursprünglichen Forderung verbunden (BGHZ 116, 278, 282).

Dem Beklagten wäre es infolge einer Stundung seiner Ansprüche folglich ver-

wehrt gewesen, gegen die Forderung der Schuldnerin in Höhe von 176.000 DM

aufzurechnen. Auf das Vorliegen einer Stundung kommt es jedoch nicht ent-

scheidend an. Eine Ausschaltung des - nicht erhobenen - Aufrechnungsein-

wands des Beklagten gegenüber der Forderung der Schuldnerin wäre allenfalls

ein mittelbarer und nicht gleichwertiger Vorteil der erfüllungshalber erklärten

Abtretung des Anspruchs der Schuldnerin gegen Dritte, weil sie sich nicht un-

mittelbar in einer Mehrung des Schuldnervermögens niederschlägt, sondern nur

die Möglichkeit begründet, die Forderung ohne Aufrechnungseinwand durchset-

zen zu können. Im Übrigen hat die Schuldnerin ihre Forderung gegenüber dem

Beklagten ohnehin nicht geltend gemacht, obgleich der Rohbau bereits im Juni

1999 hergestellt worden war.

cc) Die unmittelbare Gläubigerbenachteiligung kann auch nicht mit der

Überlegung verneint werden, die Aufrechnungsmöglichkeit des Beklagten sei

einem Absonderungsrecht vergleichbar gewesen. Obwohl die Befugnis zur Auf-

rechnung in der Insolvenz im wirtschaftlichen Ergebnis einem Pfandrecht oder

einer Sicherungsabtretung und dem hierdurch vermittelten Recht zur abgeson-

derten Befriedigung ähnelt, können die genannten Rechtsinstitute in der Insol-

venz nicht vollständig gleich behandelt werden. Pfandrecht und Sicherungsab-

tretung räumen dem Gläubiger des Schuldners Sicherungsrechte für eigene

Forderungen ein; demgegenüber eröffnet die Aufrechnungsbefugnis die Mög-

lichkeit, die Forderungen des Insolvenzschuldners nicht ausgleichen zu müs-

sen. Zudem regelt die Insolvenzordnung das Recht zur Aufrechnung sowie die

Sicherungsrechte und deren Verwertung streng getrennt voneinander an ganz

unterschiedlichen Stellen und in konstruktiv verschiedener Weise. Es spricht

nichts dafür, diese systematische Differenzierung zu überspielen (BGHZ 160,

107, 111 f). Unter welchen Voraussetzungen eine Verkürzung des Schuldner-

vermögens ausscheidet, wenn an dem Anfechtungsgegenstand Absonderungs-

rechte bestehen, die diesen wirtschaftlich voll ausschöpfen (vgl. BGH, Urt. v.

17. Juni 2004 - IX ZR 124/03, ZIP 2004, 1509, 1511), kann deshalb für die vor-

liegende Gestaltung dahinstehen.

c) Im Rahmen des ursächlichen Zusammenhangs zwischen der Rechts-

handlung des Schuldners und der Gläubigerbenachteiligung kommt es ebenfalls

nicht darauf an, ob der Beklagte gegenüber dem Vergütungsanspruch der

Schuldnerin in Höhe von 176.000 DM auch mit Provisionsforderungen hätte

aufrechnen können.

aa) Der Schutzzweck der Anfechtungsregeln erfordert es, allein den von

den Beteiligten tatsächlich gewählten Weg zu beurteilen. Für hypothetische,

nur gedachte Kausalverläufe ist insoweit kein Raum (BGHZ 159, 397, 401;

BGH, Urt. v. 7. Februar 2002 aaO S. 563; v. 29. September 2005 - IX ZR

184/04, WM 2005, 2193, 2194). Deshalb kann eine Gläubigerbenachteiligung

nicht mit der Erwägung verneint werden, bei Unterbleiben der angefochtenen

Handlung hätte der Gläubiger auf den Gegenstand ebenfalls zugreifen können,

weil dann über ihn in nicht anfechtbarer Weise verfügt worden wäre (BGHZ

104, 355, 360 f).

bb) Das Berufungsgericht gründet seine Beurteilung auf eine Gesamtbe-

trachtung der gegenseitigen Ansprüche. Es stellt entscheidend darauf ab, dass

der Werklohnforderung der Schuldnerin von 176.000 DM Provisionsforderungen

des Beklagten von 187.064 DM gegenüberstanden und meint deshalb, dieser

habe nur in Höhe des verbleibenden Wertes von 11.064 DM durch die Abtre-

tung einen die Gläubiger benachteiligenden Nutzen gehabt. Da der Beklagte

indes die Aufrechnung nicht in Höhe der Schuldnerforderung erklärt, sondern

sich in Höhe von 95.000 DM Vermögen der Schuldnerin hat übertragen lassen,

auf das er keinen Anspruch hatte, verlässt die Betrachtungsweise des Beru-

fungsgerichts die gebotene rechtliche Bewertung des realen Tatsachenablaufs

zugunsten der Würdigung eines hypothetischen, lediglich gedachten Kausalver-

laufs. Damit steht sie in Widerspruch zur ständigen Rechtsprechung des Bun-

desgerichtshofs, von der abzuweichen kein Grund ersichtlich ist.

cc) Im Rahmen der Anfechtung gemäß § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO hat der

Senat für den Fall der wegen verfrühter Leistung inkongruenten Zahlung ent-

schieden, dass es keine Frage der Ursächlichkeit, sondern der Zurechenbarkeit

ist, ob der hypothetische spätere Fälligkeitseintritt einer Anfechtung in voller

Höhe des Zahlungsbetrages entgegensteht. Im Wege wertender Betrachtung ist

einzuschätzen, ob dieselbe Masseschmälerung durch eine gesetzlich nicht

missbilligte Rechtshandlung der Schuldnerin wirksam hätte herbeigeführt wer-

den können und ob die Dauerhaftigkeit der mit der angefochtenen Rechtshand-

lung erzielten Wirkung mit dem Zweck der Anfechtungsvorschriften vereinbart

werden kann (BGH, Urt. v. 9. Juni 2005 - IX ZR 152/03, WM 2005, 1474, 1476).

Diese Grundsätze können auf die vorliegende Gestaltung nicht übertragen wer-

den. Hier wendet der Beklagte lediglich ein, er hätte dasselbe wirtschaftliche

Ergebnis auch durch eine nicht anfechtbare Rechtshandlung erzielen können.

Dieses lediglich mögliche tatsächliche Geschehen ist rechtlich unerheblich; der

Beklagte muss sich daher an der tatsächlich mit der Schuldnerin vereinbarten

Abtretung festhalten lassen (vgl. BGHZ 104, 355, 361 f).

d) Die unmittelbare Gläubigerbenachteiligung ist entgegen der Auffas-

sung des Berufungsgerichts nicht in Höhe der von dem Beklagten an die

Schuldnerin gezahlten 83.935,96 DM nachträglich entfallen.

Eine zunächst eingetretene Benachteiligung kann nachträglich dadurch

wieder beseitigt werden, dass der Anfechtungsgegner den anfechtbar erhalte-

nen Gegenstand oder dessen vollen Wert in das Vermögen des Schuldners

zurückführt. Dies setzt voraus, dass die entsprechende "Rückgewähr" des An-

fechtungsgegners eindeutig zu dem Zweck erfolgt, dem Schuldner den entzo-

genen Vermögenswert wieder zu geben und damit die Verkürzung der Haf-

tungsmasse ungeschehen zu machen. Von der Zweckbestimmung her muss es

sich um eine vorweggenommene Befriedigung des individuellen Rückgewähr-

anspruchs handeln (MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 129 Rn. 178; vgl. auch

BGHZ 128, 184, 190 f). Daran fehlt es hier. Die Zahlungen des Beklagten an

die Schuldnerin in Höhe von 83.935,96 DM können die Gläubigerbenachteili-

gung nicht ausräumen, weil sie nicht gleichsam im Vorgriff auf den Rückge-

währanspruch, sondern zur Erfüllung des restlichen Vergütungsanspruchs der

Schuldnerin aus der Errichtung des Rohbaus erfolgt sind. Das Guthaben der

Schuldnerin in Höhe von 211,64 DM verrechnete der Beklagte in der "Aufstel-

lung Provision 2" vom 2. März 2000 mit den weiteren Provisionsansprüchen in

Höhe von 92.275,68 DM.

2. Die Schuldnerin hat die Abtretung auch - wovon der Beklagte im Zeit-

punkt der Vornahme der Handlung Kenntnis hatte - mit dem Vorsatz vorge-

nommen, ihre Gläubiger zu benachteiligen.

Der Schuldner handelt mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteili-

gen, wenn er ihre Benachteiligung als mutmaßliche Folge seines Handels er-

kannt und gebilligt hat (BGHZ 124, 76, 81 f; 155, 75, 84). Ob im Einzelfall ein

Benachteiligungsvorsatz vorliegt, hat der Tatrichter auf Grund des Gesamter-

gebnisses der Verhandlung und einer etwaigen Beweisaufnahme zu entschei-

den (BGHZ 124, 76, 81).

Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei von einem Benachteiligungsvor-

satz der Schuldnerin ausgegangen. Weiterhin hat es ohne Rechtsfehler die

Kenntnis des Beklagten von der Benachteiligung anderer Gläubiger durch die

Abtretung festgestellt. Diese tatrichterliche Würdigung hat die Revisionserwide-

rung auch nicht angegriffen.

3. Auf Grund der Anfechtung kann der Kläger von dem Beklagten Zah-

lung von 95.000 DM verlangen. Nach § 143 Abs. 1 InsO ist dasjenige, was

durch anfechtbare Handlung aus dem Vermögen des Schuldners weggegeben

wurde, zur Insolvenzmasse zurückzugewähren. Die Insolvenzmasse ist in die

Lage zu versetzen, in der sie sich befände, wenn das anfechtbare Verhalten

unterblieben wäre (BGHZ 124, 76, 84). Ist der Zessionar demnach infolge der

Anfechtung verpflichtet, die Forderung an den Insolvenzverwalter zurückab-

zutreten, so hat er nach wirksamer Erfüllung durch den Drittschuldner dem

Verwalter gemäß § 143 Abs. 1 Satz 2 InsO, § 819 Abs. 1, § 818 Abs. 4, § 292

Abs. 1, § 989 BGB Wertersatz zu leisten (BGH, Urt. v. 21. September 2006

- IX ZR 235/04, ZIP 2006, 2176, 2178; HK-InsO/Kreft, 4. Aufl. § 143 Rn. 20;

MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 143 Rn. 36, 73, 90).

III.

Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben, soweit zum Nachteil des Klä-

gers erkannt worden ist (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Aufhebung nur wegen

Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachver-

hältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist, hat

der Senat in der Sache selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und die Beru-

fung auch insoweit zurückzuweisen, als dies nicht bereits durch das angefoch-

tene Urteil geschehen ist.

Dr. Gero Fischer

Raebel

Dr. Kayser

Cierniak

Dr. Detlev Fischer

Vorinstanzen:

LG Heilbronn, Entscheidung vom 06.02.2003 - 23 O 109/02 KfH -

OLG Stuttgart, Entscheidung vom 16.10.2003 - 2 U 39/03 -