BGH Urteil vom 18.07.2007 – VIII ZR 288/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VIII ZR 288/05

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

Verkündet am: 18. Juli 2007 Kirchgeßner Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

EEG (2004) § 4 Abs. 2 Satz 1 und 2; § 13; ZPO § 259

Zu den Voraussetzungen des Anspruchs des Einspeisewilligen gegen den Netzbetreiber aus § 4 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 in Verbindung mit § 4 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 Halbs. 1 EEG (2004) auf Ausbau des Netzes.

Dieser Anspruch setzt nicht voraus, dass die Anlage anschlussfertig errichtet ist. Daher handelt es sich bei einer entsprechenden Klage, wenn die Anlage noch nicht anschlussfer- tig errichtet ist, nicht um eine - mangels Entstehung des Anspruchs - unzulässige Klage auf zukünftige Leistung nach § 259 ZPO (Abgrenzung zum Senatsurteil vom 12. Juli 2006 - VIII ZR 235/04, NJW-RR 2006, 1485).

Einspeisewilliger im Sinne des § 4 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 EEG (2004) ist derjenige, der zwar noch nicht wie der Anlagenbetreiber (§ 3 Abs. 3 EEG (2004)) eine Anlage zur Erzeu- gung von Strom aus Erneuerbaren Energien betreibt, dies jedoch beabsichtigt, insbeson- dere Strom aus der Anlage in das Stromnetz einspeisen will. Das gilt auch für denjenigen, der die Errichtung und den Betrieb der von ihm geplanten Anlage einem Dritten, nament- lich einer noch zu gründenden Gesellschaft überlassen will, wenn er bereits im Besitz ei- ner Baugenehmigung ist und sich das Grundstück für die Errichtung und den Betrieb der Anlage, sofern er nicht selbst dessen Eigentümer ist, durch Vertrag mit dem Eigentümer gesichert hat.

Wird eine Anlage zur Erzeugung von Strom aus Erneuerbaren Energien an eine Station eines bestehenden Netzes angeschlossen und wird aus diesem Anlass von der betreffen- den Station eine neue Leitung zu einer anderen Netzstation errichtet, so handelt es sich bei der Errichtung der neuen Leitung um eine Maßnahme des Netzausbaus im Sinne des § 4 Abs. 2 EEG (2004), für die gemäß § 13 Abs. 2 Satz 1 EEG (2004) der Netzbetreiber die Kosten zu tragen hat, und nicht um eine Maßnahme des Netzanschlusses, für die ge- mäß § 13 Abs. 1 Satz 1 EEG (2004) der Anlagenbetreiber kostenpflichtig ist.

BGH, Urteil vom 18. Juli 2007 - VIII ZR 288/05 - OLG Hamm

LG Münster

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 9. Mai 2007 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter

Wiechers und Dr. Frellesen, die Richterin Hermanns und den Richter Dr. Koch

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 22. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Hamm vom 28. November 2005 im Kos-

tenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklag-

ten entschieden worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,

an das Berufungsgericht zurückverwiesen

Von Rechts wegen

Im Mai beziehungsweise Juni 2003 erteilte der Bürgermeister der Stadt

C. der Rechtsvorgängerin der Klägerin zu 1 sowie den Klägern zu 2

und 3 jeweils eine Baugenehmigung für die Errichtung einer Windenergieanlage

des Typs E. mit einer Nennleistung von 600 kW auf Grundstü-

cken im Südosten der Stadt. Die Beklagte betreibt im Gebiet der Stadt C.

das örtliche Stromnetz.

Die Rechtsvorgängerin der Klägerin zu 1 forderte die Beklagte nach er-

gebnislosem Schriftwechsel mit Schreiben vom 30. Juni 2003 auf, bis zum

30. September 2003 ihr Stromnetz zum Zwecke des Anschlusses der geplanten

Windenergieanlage auszubauen. Am 7. Juli 2003 schloss die Klägerin zu 1 mit

dem Ehemann ihrer Rechtsvorgängerin einen Nutzungsvertrag über das die-

sem gehörende Grundstück, auf dem nunmehr sie die Windenergieanlage er-

richten will. Die Stadt C. erklärte sich am 7. November 2003 mit dem

Bauherrenwechsel einverstanden. Der Betrieb der geplanten Anlage soll durch

eine noch zu gründende Kommanditgesellschaft (GmbH & Co. KG) erfolgen,

deren Komplementärin die Klägerin zu 1 werden soll. Mit Anwaltsschreiben vom

11. November 2003 verlangte die Klägerin zu 1 von der Beklagten, bis zum

25. November 2003 mitzuteilen, dass die Anlage an einer näher bezeichneten

Trafostation an das Stromnetz angeschlossen werden könne.

Die Kläger zu 2 und 3 forderten die Beklagte nach fruchtlosen Verhand-

lungen mit einem gemeinsamen Anwaltsschreiben vom 18. Dezember 2003

unter Fristsetzung zum 31. Dezember 2003 auf anzuerkennen, dass die von

ihnen projektierten Windenergieanlagen an einer bestimmten Trafo- bezie-

hungsweise Maststation an das Stromnetz angeschlossen werden könnten.

Das 10 kV-Stromnetz der Beklagten ist im Bereich der betreffenden Sta-

tionen, die jeweils in unmittelbarer Nähe der geplanten Windenergieanlagen

liegen, ohne kostenaufwendigen Ausbau zur Aufnahme des Stroms aus den

Anlagen technisch nicht geeignet. Deswegen bot die Beklagte den Klägern im

Verlauf der Verhandlungen an, die Anlagen an das - jeweils etwa zehn Kilome-

ter entfernte - Schalthaus Nord anzuschließen, das hierfür ohne Netzausbau

technisch geeignet ist. Dies lehnten die Kläger wegen der erheblich höheren

Anschlusskosten ab und forderten die Beklagte auf, ihrerseits eine neue Leitung

von den genannten Stationen zu dem Schalthaus Nord zu errichten.

In dem vorliegenden Rechtsstreit haben die Kläger die Verurteilung der

Beklagten begehrt, ihr Netz in der Weise auszubauen, dass ein Anschluss der

projektierten Windenergieanlagen

an

die

kV-Maststation

"P.

- G. " (Kläger zu 1 und 3) beziehungsweise an die 10 kV-Trafostation

"L. - B. " (Kläger zu 2) möglich ist, und die Anlagen an diese Netz-

stationen anzuschließen, sobald sie errichtet sind. Weiter haben die Kläger die

Feststellung beantragt, dass die Beklagte der Klägerin zu 1 ab dem 1. Oktober

2003 und den Klägern zu 2 und 3 ab dem 11. März 2004 dem Grunde nach

zum Ersatz des Schadens verpflichtet sei, der sich daraus ergebe, dass die Be-

klagte den Anschluss der projektierten Windkraftanlagen an den bezeichneten

Netzstationen verweigert habe.

Das Landgericht (LG Münster ZNER 2004, 403) hat der Klage mit diesen

Anträgen stattgegeben. Dagegen hat die Beklagte Berufung eingelegt. Im Ver-

lauf des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu 2 seine Rechte aus der Bauge-

nehmigung an die Ö. GmbH & Co. KG abgetreten und

dieser durch Nutzungsvertrag das Recht eingeräumt, auf dem ihm gehörenden

Grundstück eine Windkraftanlage zu errichten und zu betreiben. Nach dem Ver-

trag sind sich die Beteiligten "einig, dass vor Baubeginn ein Investor in das Pro-

jekt eintritt, auf den dann sämtliche Rechte und Pflichten aus diesem Vertrag

übergehen werden". Die Kläger haben wegen dieser Entwicklung beantragt, die

Berufung der Beklagten mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Verurtei-

lung der Beklagten zum Netzausbau und zum Netzanschluss sowie die Fest-

stellung der Schadensersatzverpflichtung der Beklagten nicht mehr gegenüber

dem Kläger zu 2, sondern gegenüber der Ö. GmbH & Co.

KG bestehe. Die Beklagte hat angeboten, die geplanten Windenergieanlagen

an das diesen wesentlich näher als das Schalthaus Nord gelegene Schalthaus

Süd anzuschließen, dessen Ausbau sie zwecks Anbindung eines überregiona-

len Übertragungsnetzes beabsichtigt. Im Hinblick hierauf haben die Kläger

hilfsweise beantragt, die Beklagte zu verurteilen, ihr Netz so auszubauen, dass

ein Anschluss der projektierten Windenergieanlagen an das Schalthaus Süd

möglich ist, und die Anlagen an dieses Schalthaus anzuschließen, sobald sie

errichtet sind.

Das Berufungsgericht (OLG Hamm ZNER 2005, 325) hat die Berufung

der Beklagten gemäß dem Hauptantrag der Kläger sowie mit der weiteren

Maßgabe zurückgewiesen, dass sich die Feststellung der Schadensersatz-

pflicht der Beklagten nicht auf die Verweigerung des Netzanschlusses der pro-

jektierten Windenergieanlagen, sondern auf die Verweigerung des Netzausbaus

bezieht. Die weitergehende Klage hat es abgewiesen. Mit der vom Berufungs-

gericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbe-

gehren weiter.

Die Revision ist begründet.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

Die bezüglich des Klägers zu 2 erfolgte Umstellung der Klageanträge sei

gemäß § 265 ZPO zulässig.

Den Klägern zu 1 und 3 sowie der Ö. GmbH & Co.

KG stehe gegen die Beklagte gemäß § 4 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 EEG jeweils

ein Anspruch auf einen Ausbau ihres Netzes zu, durch den ein Anschluss der

projektierten Anlagen an die genannten 10 kV-Stationen ermöglicht werde. Die

in § 4 Abs. 2 Satz 3 EEG vorausgesetzten Genehmigungen lägen vor. Sämtli-

che Kläger seien als Einspeisewillige im Sinne des § 4 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2

EEG anzusehen. Das gelte auch

für die Klägerin zu 1 und die Ö.

GmbH & Co. KG, da auch für deren Anlagen eine Inbetriebnahme an-

gestrebt sei. Die 10 kV-Stationen, bei denen es sich um die nächstgelegenen

Netzverknüpfungspunkte handele, seien zur Aufnahme des Stroms aus den

projektierten Anlagen zwar nicht unmittelbar, jedoch insoweit technisch geeig-

net, als der Strom von dort über das dafür auszubauende Leitungsnetz an das

Schalthaus Süd oder über ein neu zu verlegendes Kabel an das Schalthaus

Nord weitergeleitet werden könne. Die letztgenannte Maßnahme, die als eine

solche des Netzausbaus anzusehen sei, erfordere nach dem Vortrag der Be-

klagten einen Aufwand von 320.000 €, der deutlich unter der Zumutbarkeits-

grenze von 25% der Kosten für die Errichtung der Windenergieanlagen liege.

Für die Frage, ob abweichend von den nächstgelegenen Netzverknüpfungs-

punkten ausnahmsweise auf andere, technisch und wirtschaftlich günstigere

Möglichkeiten zurückzugreifen sei, sei eine volkswirtschaftliche Gesamtbetrach-

tung des Kostenaufwandes anzustellen. Der von der Beklagten behauptete

Kostenaufwand für einen Ausbau des südlichen Netzes, der eine Aufnahme des

Stroms von den 10 kV-Stationen aus ermögliche, solle bei einem Vielfachen

von 530.000 € liegen. Hinzu kämen die Kosten der Kläger für den Anschluss

ihrer Anlagen an die 10 kV-Stationen. Dem habe die Beklagte einen Kosten-

aufwand von etwa 320.000 € gegenübergestellt, der den Klägern bei einem An-

schluss der projektierten Anlagen über ein Kabel an das Schalthaus Nord ent-

stehe. Weiter komme die Verlegung eines geringfügig kürzeren Kabels von den

betreffenden Stationen zum Schalthaus Nord in Betracht, wobei weiterhin der

Aufwand der Kläger für den Anschluss ihrer Anlagen an die 10 kV-Stationen

entstehe. Unter diesen Umständen würde eine Verweisung der Kläger auf den

eigenen Anschluss an das Schalthaus Nord - trotz im unmittelbaren Nahbereich

der Anlagen liegender möglicher Netzverknüpfungspunkte - dem Anliegen des

Gesetzgebers, aus Gründen der Ressourcenschonung und des Klimaschutzes

die erneuerbaren Energien zu fördern und die Stromversorgungsunternehmen

durch Abnahme-, Vergütungs- und weitreichende Kostenpflichten zu belasten,

widersprechen. Darüber hinaus erscheine die Übernahme der Überbrückung

einer derart weiten Wegstrecke im Rahmen des Netzausbaus durch die Beklag-

te gesamtwirtschaftlich betrachtet deshalb sinnvoll, weil diese bei der Gestal-

tung der Leitungstrasse auch den Belangen sich zukünftig noch ansiedelnder

Anbieter regenerativer Energien Rechnung tragen könne.

Der Verurteilung der Beklagten zum Anschluss der projektierten Anlagen

stehe nicht entgegen, dass diese noch nicht errichtet seien und bezüglich der

Anlagen der Klägerin zu 1 und der Ö. GmbH & Co. KG

derzeit die genaue Rechtsperson des späteren Betreibers noch nicht bekannt

und auch noch nicht einmal gegründet sei. Insoweit sei den Besonderheiten des

Betriebs solcher Anlagen Rechnung zu tragen. Angesichts des großen Finan-

zierungsaufwandes zur Inbetriebnahme von Windenergieanlagen sei es für ei-

nen privaten Grundstückseigentümer kaum möglich, ein solches Vorhaben al-

lein zu verwirklichen. Die angestrebte Gestaltung des Betriebs in der Rechts-

form einer Kommanditgesellschaft, die eine hinreichende Kapitalgewinnung er-

warten lasse, sei im Windkraftbereich üblich. Die noch fehlende Rechtsperson

des späteren Betreibers stelle sich demnach als gewöhnliches Zwischenstadi-

um, nicht hingegen als erheblich gesteigerte Unsicherheit gegenüber Fällen

dar, in denen derjenige, der die Anlage plane, diese später auch selbst betrei-

ben wolle.

Der Feststellungsanspruch der Kläger sei im Hinblick auf die Schadens-

ersatzpflicht der Beklagten wegen des verzögerten Ausbaus des Netzes zuläs-

sig und begründet. Der Schadensersatzanspruch folge aus dem Gesichtspunkt

des Verzuges. Da es dagegen an einem gegenwärtigen Anspruch auf An-

schluss an das Netz fehle, könne insoweit auch eine unberechtigte Verweige-

rung beziehungsweise ein Verzug der Beklagten nicht vorgelegen haben.

II.

Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht

stand.

1. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen,

dass sich die hier in Rede stehenden Ansprüche der Kläger nach dem Gesetz

für den Vorrang Erneuerbarer Energien (Erneuerbare-Energien-Gesetz - EEG)

in der Fassung des Art. 1 des Gesetzes zur Neuregelung des Rechts der Er-

neuerbaren Energien im Strombereich vom 21. Juli 2004 (BGBl. I S. 1918), in-

zwischen geändert durch das Erste Gesetz zur Änderung des Erneuerbare-

Energien-Gesetzes vom 7. November 2006 (BGBl. I S. 2550), beurteilen, das

gemäß Art. 4 des vorbezeichneten Gesetzes vom 21. Juli 2004 am 1. August

2004 ohne Übergangsregelung an die Stelle des noch bei Klageerhebung im

vorliegenden Fall geltenden, gleichnamigen Gesetzes vom 29. März 2000

(BGBl. I S. 305; im Folgenden: EEG 2000) getreten ist.

2. Dagegen hat das Berufungsgericht den von den Klägern gegen die

Beklagte geltend gemachten Anspruch aus § 4 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 EEG auf

Ausbau ihres Netzes zum Zwecke des Anschlusses der geplanten Windener-

gieanlagen an die näher bezeichneten 10 kV-Stationen nach dem in der Revisi-

onsinstanz zugrunde zu legenden Sachverhalt zu Unrecht bejaht.

a) Ohne Erfolg beruft sich die Revision freilich darauf, die Klage sei mit

dem diesbezüglichen Antrag bereits unzulässig, weil sie insoweit auf eine künf-

tige Leistung im Sinne des § 259 ZPO gerichtet und die nach dieser Vorschrift

erforderliche Zulässigkeitsvoraussetzung für eine Klage auf künftige Leistung,

dass der geltend gemachte Anspruch bereits entstanden ist (BGHZ 43, 28, 31;

147, 225, 231), nicht erfüllt sei. Richtig ist, dass der Anspruch des Anlagen-

betreibers aus § 4 Abs. 1 Satz 1 EEG auf Netzanschluss einer Windenergiean-

lage sowie auf Abnahme und Übertragung des Stroms aus dieser Anlage erst

entsteht, wenn die Anlage anschlussfertig errichtet ist, und dass deswegen eine

entsprechende Klage nach § 259 ZPO vor anschlussfertiger Errichtung der An-

lage unzulässig ist (Senatsurteil vom 12. Juli 2006 - VIII ZR 235/04, NJW-RR

2006, 1485 unter II 1). Das gilt damit aber nicht zugleich für den hier in Rede

stehenden Anspruch auf Netzausbau aus § 4 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 EEG und

eine diesbezügliche Klage. Entgegen der Ansicht der Revision folgt der An-

spruch auf Netzausbau nicht dem Anspruch auf Netzanschluss der Anlage so-

wie auf Abnahme und Übertragung des Stroms aus der Anlage. Vielmehr sind

beide Ansprüche nach § 4 Abs. 2 Satz 1, Satz 2 Halbs. 1 EEG in der Weise

rechtlich verknüpft, dass der erstgenannte Anspruch dazu dient, notfalls die ur-

sprünglich fehlende Voraussetzung des zweitgenannten Anspruches, dass das

Netz technisch für den Anschluss der Anlage sowie die Abnahme und Übertra-

gung des Stroms aus der Anlage geeignet ist, erst herbeizuführen. Danach

setzt gegebenenfalls der Anspruch auf Netzanschluss der Anlage sowie auf

Abnahme und Übertragung des Stroms aus der Anlage den Anspruch auf Netz-

ausbau voraus und nicht umgekehrt. Demgemäß erfordert letzterer auch nicht

notwendigerweise wie jener, dass die Windenergieanlage bereits anschlussfer-

tig errichtet ist.

Dagegen spricht im Übrigen, dass § 4 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 EEG als

Anspruchsberechtigten nicht wie § 4 Abs. 1 Satz 1 EEG den "Anlagenbetrei-

ber", sondern den "Einspeisewilligen" anführt. Aus dieser Unterscheidung ergibt

sich im Gegenteil, dass der Anspruchsberechtigte eine Anlage noch nicht

betreiben und demgemäß auch noch nicht errichtet haben muss, sondern hier-

zu lediglich willens sein muss (vgl. dazu auch unten unter II 2 b aa). Das belegt

schließlich auch die Gesetzesbegründung zu § 4 Abs. 2 Satz 3 EEG. Nach die-

ser Vorschrift besteht die Verpflichtung zum Ausbau nach Satz 2 in dem Fall,

dass die Anlage einer Genehmigung nach anderen Rechtsvorschriften bedarf,

nur, wenn der Anlagenbetreiber eine Genehmigung, eine Teilgenehmigung oder

einen Vorbescheid vorlegt. Dazu heißt es in der Gesetzesbegründung, bei ge-

nehmigungsfreien Anlagen richte sich die Ausbaupflicht danach, ob der Ausbau

bereits zumutbar sei. Davon sei auszugehen, "wenn die Planung nicht mehr

unverbindlich ist, sondern bereits konkretisiert wurde, z.B. Aufträge für Detail-

planungen vergeben oder Verträge zur Herstellung unterzeichnet wurden" (BT-

Drs. 15/2864 S. 33). Daraus geht die Vorstellung des Gesetzgebers hervor,

dass der Anspruch auf Netzausbau schon vor Errichtung der Anlage besteht.

b) Die mithin zulässige Klage auf Netzausbau ist jedoch, wie die Revision

insoweit zu Recht weiter geltend macht, entgegen der Ansicht des Berufungs-

gerichts nach den bisher getroffenen Feststellungen nicht begründet, weil da-

nach die Voraussetzungen des § 4 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 in Verbindung mit § 4

Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 Halbs. 1 EEG nicht vorliegen.

aa) Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen,

dass die Klägerin zu 1, die im Laufe des Berufungsverfahrens an die Stelle des

Klägers zu 2 getretene Ö. GmbH & Co. KG und der Klä-

ger zu 3 jeweils Einspeisewillige im Sinne des § 4 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 EEG

sind. Der Begriff des Einspeisewilligen ist, anders als der des Anlagenbetreibers

in § 3 Abs. 3 EEG, gesetzlich nicht definiert, erklärt sich indessen aus der Ab-

grenzung zum Begriff des Anlagenbetreibers. Er erfasst, wie bereits oben (unter

II 2 a) ausgeführt, denjenigen, der zwar noch nicht wie der Anlagenbetreiber

eine Anlage zur Erzeugung von Strom aus Erneuerbaren Energien betreibt,

dies jedoch beabsichtigt, namentlich Strom aus der Anlage in das Stromnetz

einspeisen will. Das trifft unmittelbar auf den Kläger zu 3 zu, der die projektierte

Windanlage selbst errichten und betreiben will. Es gilt aber auch für die Klägerin

zu 1, die den Betrieb der von ihr selbst zu errichtenden Windenergieanlage ei-

ner noch zu gründenden Gesellschaft überlassen will, und für die Ö.

GmbH & Co. KG, die gemäß dem Vertrag mit dem Kläger zu 2 so-

wohl die Errichtung als auch den Betrieb der projektierten Anlage einem Inves-

tor übertragen will. Bei einem anderen Verständnis des Begriffs des Einspeise-

willigen würde die Errichtung dieser Anlagen entgegen dem Zweck des Geset-

zes, im Interesse des Klima-, Natur- und Umweltschutzes die Erzeugung von

Strom aus erneuerbaren Energien zu fördern und zu erhöhen (§ 1 EEG), unnö-

tig erschwert.

Wie das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang unangegriffen

festgestellt hat,

ist die von der Klägerin zu 1 und der Ö.

GmbH & Co. KG geplante Verfahrensweise, den Betrieb und - im Fall der Klä-

gerin zu 1 - schon die Errichtung der projektierten Windenergieanlage einer

noch zu gründenden Gesellschaft zu überlassen, wegen des großen Finanzie-

rungsaufwandes üblich und für den Netzbetreiber nicht mit wesentlich größeren

Unsicherheiten belastet, als wenn Planung, Errichtung und Betrieb der Anlage

durch ein und dieselbe Person erfolgen. Letzteres trifft zumindest dann zu,

wenn derjenige, der zwecks Anschlusses der geplanten Anlage den Netzaus-

bau verlangt,

- wie hier die Klägerin zu 1 und die Ö.

GmbH & Co. KG - bereits im Besitz einer Baugenehmigung ist und sich das

Grundstück für die Errichtung und den Betrieb der Anlage durch einen Vertrag

mit dem Eigentümer gesichert hat.

Zutreffend hat das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang weiter

angenommen, dass der Kläger zu 2 gemäß § 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO zur Gel-

tendmachung des Anspruchs auf Netzausbau im eigenen Namen befugt

geblieben ist, nachdem er im Verlauf des Berufungsverfahrens die zur Errich-

tung und zum Betrieb der Windkraftanlage notwendigen rechtlichen Befugnisse

auf die Ö. mbH & Co. KG übertragen hat (vgl. Senatsur-

teil vom 11. Juni 2003 - VIII ZR 161/02, dokumentiert in juris, unter B I, insoweit

in ZNER 2003, 234 nicht vollständig abgedruckt, zu der ähnlichen Problematik

beim Anspruch auf Netzanschluss der Anlage sowie auf Abnahme und Vergü-

tung des Stroms aus der Anlage). Auch die Revision erhebt insoweit keine Ein-

wendungen.

bb) Zu Unrecht ist das Berufungsgericht dagegen nach den bisher getrof-

fenen Feststellungen davon ausgegangen, dass die nach § 4 Abs. 2 Satz 2

Halbs. 2 EEG für den Anspruch auf Netzausbau erforderlichen Voraussetzun-

gen des § 4 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 Halbs. 1 EEG erfüllt sind

(1) Nach § 4 Abs. 2 Satz 1 EEG trifft die Verpflichtung zum Netzan-

schluss der Anlage sowie zur Abnahme und Übertragung des Stroms aus der

Anlage (§ 4 Abs. 1 Satz 1 EEG) den Betreiber des Netzes, das zum einen die

kürzeste Entfernung zum Standort der Anlage hat und das zum anderen tech-

nisch für die Aufnahme des Stroms aus der Anlage geeignet ist. Für beide Vor-

aussetzungen gelten indessen Besonderheiten:

Auf die kürzeste Entfernung kommt es ausnahmsweise nicht an, wenn

entweder ein anderes Netz (so der Wortlaut des § 4 Abs. 2 Satz 1 EEG) oder

dasselbe Netz (so ausdrücklich die Gesetzesbegründung in BT-Drs. 15/2864

S. 33; vgl. auch § 13 Abs. 1 Satz 1 EEG) einen technisch und wirtschaftlich

günstigeren Verknüpfungspunkt aufweist (so schon Senatsurteil vom 8. Oktober

2003 - VIII ZR 165/01, WM 2004, 742, unter II 2 b, zu § 3 Abs. 1 Satz 2 EEG

2000). Das beruht auf dem Gedanken, die gesamtwirtschaftlichen Kosten zu

minimieren. Zu diesem Zweck ist ein Kostenvergleich durchzuführen, bei dem,

losgelöst von der jeweiligen Kostentragungspflicht, die Gesamtkosten miteinan-

der zu vergleichen sind, die bei den verschiedenen Ausführungsmöglichkeiten

für den Anschluss der betreffenden Anlage sowie für den Netzausbau anfallen

(Gesetzesbegründung, aaO, S. 33 sowie S. 34, dort unter dem Gesichtspunkt

der Zumutbarkeit des Netzausbaus; vgl. dazu ferner bereits Senatsurteil vom

8. Oktober 2003, aaO, zu § 3 Abs. 1 Satz 2 EEG 2000; ebenso Senatsurteil

vom 10. November 2004 - VIII ZR 391/03, NJW-RR 2005, 565, unter II 2 b bb).

Die Voraussetzungen dieser Ausnahme ("wenn nicht") hat gegebenenfalls der

hierdurch begünstigte Netzbetreiber darzulegen und zu beweisen (Gesetzesbe-

gründung, aaO; vgl. auch bereits BGHZ 155, 141, 148 zu § 3 Abs. 1 Satz 2

EEG 2000).

In Erweiterung von § 4 Abs. 2 Satz 1 EEG gilt ein Netz nach Satz 2

Halbs. 1 auch dann als technisch geeignet, wenn die Abnahme des Stroms erst

durch einen wirtschaftlich zumutbaren Ausbau des Netzes möglich wird. Nach

der detaillierten Gesetzesbegründung (aaO S. 34) soll der Ausbau des Netzes

wirtschaftlich zumutbar sein, wenn die Kosten hierfür 25 Prozent der Kosten der

Errichtung der Stromerzeugungsanlage nicht überschreiten. In diesem Fall hat

der Einspeisewillige (zu diesem Begriff bereits vorstehend unter II 2 b aa) nach

§ 4 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 EEG den hier in Rede stehenden Anspruch auf Netz-

ausbau.

Dieser Anspruch hat demgemäß seinerseits zur Voraussetzung, dass

das Netz, dessen Ausbau begehrt wird, an dem gewünschten Verknüpfungs-

punkt die kürzeste Entfernung zum Standort der Anlage aufweist, dort jedoch

technisch zur Aufnahme des Stroms aus der Anlage nicht geeignet ist. Selbst

wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind, besteht der Anspruch gleichwohl

nicht, wenn dasselbe oder ein anderes Netz einen technisch und wirtschaftlich

günstigeren Verknüpfungspunkt aufweist. Ist das nicht der Fall, setzt der An-

spruch aus § 4 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 EEG weiter voraus, dass der Ausbau des

Netzes dessen Betreiber wirtschaftlich zumutbar ist.

(2) Hier hat das Berufungsgericht unangegriffen festgestellt, dass das

Netz der Beklagten an den von den Klägern gewünschten Verknüpfungspunk-

ten, der 10 kV-Maststation "P. - G. " (Kläger zu 1 und 3) be-

ziehungsweise der 10 kV-Trafostation "L. - B. " (Kläger zu 2), die

kürzeste Entfernung zum Standort der geplanten Windenergieanlagen aufweist

und dass es dort ohne einen Ausbau technisch nicht zur Aufnahme des Stroms

aus den Anlagen geeignet ist. Mangels ausreichender Feststellungen des Beru-

fungsgerichts kann jedoch nicht ausgeschlossenen werden, dass das Netz der

Beklagten - ein anderes Netz kommt nach den ebenfalls unangegriffenen Fest-

stellungen des Berufungsgerichts nicht in Betracht - mit dem Schalthaus Nord

oder dem Schalthaus Süd einen wirtschaftlich günstigeren Verknüpfungspunkt

aufweist als die beiden vorgenannten 10 kV-Stationen (dazu nachstehend unter

(a)). Weiter kann nach den bisher getroffenen Feststellungen nicht abschlie-

ßend beurteilt werden, ob der Beklagten der gegebenenfalls erforderliche Netz-

ausbau zumutbar ist (dazu anschließend unter (b)).

(a) Nach dem unstreitigen Sachverhalt ist das Schalthaus Nord ohne

Ausbau technisch zur Aufnahme des Stroms aus den projektierten Windener-

gieanlagen geeignet. Das gilt auch für das Schalthaus Süd, dessen Ausbau die

Beklagte unabhängig von den projektierten Anlagen schon aus einem anderen

Grund, nämlich zum Zwecke der Anbindung eines überregionalen Übertra-

gungsnetzes, alsbald beabsichtigt. Daher stellt sich die Frage, ob das Schalt-

haus Nord oder insbesondere das im Vergleich dazu den geplanten Anlagen

deutlich näher gelegene Schalthaus Süd einen wirtschaftlich günstigeren Ver-

knüpfungspunkt mit dem Netz der Beklagten darstellen als die beiden 10 kV-

Stationen. Diese Frage lässt sich nach den bisher getroffenen Feststellungen

des Berufungsgerichts nicht beantworten. Es fehlt der gesamtwirtschaftliche

Kostenvergleich, bei dem, losgelöst von der jeweiligen Kostentragungspflicht,

die Gesamtkosten miteinander zu vergleichen sind, die bei den verschiedenen

Ausführungsmöglichkeiten für den Anschluss der betreffenden Anlagen sowie

für den Netzausbau anfallen (vgl. vorstehend unter II 2 b bb (1)).

Mögliche Lösungen sind hier der Anschluss der projektierten Windener-

gieanlagen an die beiden 10 kV-Stationen und der Ausbau des "südlichen Net-

zes" in Form der Verstärkung der bestehenden Leitungen zwecks Weiterleitung

des Stroms an das Schalthaus Süd (erste Lösung), der Anschluss der projek-

tierten Windenergieanlagen an die beiden 10 kV-Stationen und die Errichtung

einer neuen Leitung von diesen Stationen zum Schalthaus Nord (zweite Lö-

sung), der Anschluss der projektierten Windenergieanlagen an die beiden

10 kV-Stationen und die Errichtung einer neuen Leitung von diesen Stationen

zum Schalthaus Süd (dritte Lösung), die Errichtung einer neuen Leitung von

den projektierten Windenergieanlagen unmittelbar zum Schalthaus Nord (vierte

Lösung) und die Errichtung einer neuen Leitung von den projektierten Wind-

energieanlagen unmittelbar zum Schalthaus Süd (fünfte Lösung).

Das Berufungsgericht hat insoweit lediglich gemäß den Angaben der Be-

klagten unterstellt, dass der Aufwand für einen "Ausbau des südlichen Netzes"

bei einem "Vielfachen von 530.000 €" liege, wozu die - nicht bezifferten - Kos-

ten für den Anschluss der projektierten Windenergieanlagen an die 10 kV-

Stationen hinzuträten, während die Verlegung einer neuen Leitung von diesen

Anlagen unmittelbar zum Schalthaus Nord 320.000 € koste. Was den An-

schluss der geplanten Windenergieanlagen an die beiden 10 kV-Stationen und

die Errichtung einer neuen Leitung von diesen Stationen zum Schalthaus Nord

anbetrifft, hat sich das Berufungsgericht auf den Hinweis beschränkt, dass die

neue Leitung geringfügig kürzer sei als die von den Anlagen unmittelbar zum

Schalthaus Nord.

Danach mag zwar die Annahme des Berufungsgerichts gerechtfertigt

sein, dass der Anschluss der projektierten Windenergieanlagen an die beiden

10 kV-Stationen und der "Ausbau des südlichen Netzes" (erste Lösung) gegen-

über dem Anschluss der geplanten Anlagen an die beiden 10 kV-Stationen und

der Errichtung einer neuen Leitung von diesen Stationen zum Schalthaus Nord

(zweite Lösung) sowie gegenüber der Errichtung einer neuen Leitung von den

projektierten Windenergieanlagen unmittelbar zum Schalthaus Nord (vierte Lö-

sung) aus Kostengründen ausscheidet. Dagegen entbehrt jedoch bereits die

Ansicht des Berufungsgerichts, die zweite Lösung sei der vierten vorzuziehen,

unter dem maßgeblichen Gesichtspunkt eines Kostenvergleichs einer tatsächli-

chen Grundlage. Vielmehr spricht viel dafür, dass die zweite Lösung ungeachtet

der geringfügig kürzeren Leitung zum Schalthaus Nord wegen der dabei zusätz-

lich anfallenden Kosten für den Anschluss der Windenergieanlagen an die bei-

den 10 kV-Stationen höhere Kosten verursacht als die vierte Lösung. Darüber

hinaus berücksichtigt das Berufungsgericht von vorneherein nicht die Möglich-

keiten des Anschlusses der projektierten Windenergieanlagen an die beiden

10 kV-Stationen und der Errichtung einer neuen Leitung von diesen Stationen

zum Schalthaus Süd (dritte Lösung) und der Errichtung einer neuen Leitung von

den geplanten Windenergieanlagen unmittelbar zum Schalthaus Süd (fünfte

Lösung). Dabei dürften diese beiden Lösungen vermutlich schon wegen der in

jedem Fall kürzeren Strecke für die neue Leitung jeweils geringere Gesamtkos-

ten verursachen als die zweite und die vierte Lösung. Ob wiederum im Ver-

gleich untereinander die dritte oder die fünfte Lösung kostengünstiger ist und

demgemäß das Netz der Beklagten mit dem Schalthaus Süd einen wirtschaft-

lich günstigeren Verknüpfungspunkt aufweist als die von den Klägern bezeich-

neten 10 kV-Stationen, lässt sich nach alledem mangels Feststellungen des

Berufungsgerichts hierzu erst recht nicht beurteilen.

(b) Ist mithin nach den bisher getroffenen Feststellungen offen, ob das

Netz der Beklagten mit dem Schalthaus Nord oder namentlich dem Schalthaus

Süd einen wirtschaftlich günstigeren Netzverknüpfungspunkt aufweist als die

beiden 10 kV-Stationen, kann auch noch nicht beurteilt werden, ob ein Netz-

ausbau erforderlich und dieser gegebenenfalls der Beklagten zumutbar ist.

Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings in diesem Zusammenhang

angenommen, dass die Errichtung einer neuen Leitung von den beiden 10 kV-

Stationen zum Schalthaus Nord eine Maßnahme des Netzausbaus ist, für die

gemäß § 13 Abs. 2 Satz 1 EEG der Netzbetreiber die Kosten zu tragen hat, und

nicht eine Maßnahme des Netzanschlusses, für die gemäß § 13 Abs. 1 Satz 1

EEG der Anlagenbetreiber kostenpflichtig ist. Vergeblich macht die Revision

demgegenüber geltend, dass die Verpflichtung zum Netzausbau nur für das

vorhandene Netz bestehe, dagegen nicht die Erweiterung des Netzes durch die

Errichtung einer neuen Leitung umfasse. Das könnte, ohne dass dies hier einer

Entscheidung bedarf, der Annahme eines Netzausbaus dann entgegenstehen,

wenn die Errichtung der neuen Leitung unmittelbar dem Netzanschluss einer

Stromerzeugungsanlage dient, mit anderen Worten die Anlage über die neue

Leitung an das Netz angeschlossen wird (vgl. dazu Senatsurteil vom 7. Februar

2007 - VIII ZR 225/05, ZNER 2007, 59, unter II 2 b). Darum geht es im vorlie-

genden Zusammenhang aber nicht. Bei der hier in Rede stehenden Ausführung

werden die projektierten Windenergieanlagen gerade nicht über die neu zu er-

richtende Leitung am Schalthaus Nord an das Netz der Beklagten angeschlos-

sen; vielmehr erfolgt der Netzanschluss an die beiden 10 kV-Stationen und

dient die neu zu errichtende Leitung der Weiterleitung des Stroms zum Schalt-

haus Nord. Damit handelt es sich bei der insoweit in Rede stehenden Errich-

tung einer neuen Leitung von den beiden 10 kV-Stationen zum Schalthaus Nord

um eine rein netzinterne Maßnahme und deswegen um einen Netzausbau. Für

die Errichtung einer neuen Leitung von den beiden 10 kV-Stationen zum

Schalthaus Süd gilt nichts anderes.

3. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht auch angenommen, dass die

Klage mit dem Antrag, die projektierten Windenergieanlagen nach ihrer Errich-

tung an den bezeichneten 10 kV-Stationen an das Netz der Beklagten anzu-

schließen, zulässig sei.

a) Wie bereits oben (unter II 2 a) erwähnt, hat der Senat nach Erlass des

Berufungsurteils entschieden, dass der Anspruch des Anlagenbetreibers aus

§ 4 Abs. 1 Satz 1 EEG auf Netzanschluss einer Windenergieanlage erst ent-

steht, wenn die Anlage anschlussfertig errichtet ist, und dass deswegen eine

entsprechende Klage nach § 259 ZPO vor anschlussfertiger Errichtung der An-

lage unzulässig ist (Senatsurteil vom 12. Juli 2006, aaO).

b) Der Senat hat aber weiter entschieden, dass eine solche Leistungs-

klage ohne Verstoß gegen § 308 ZPO in eine zulässige Feststellungsklage

nach § 256 Abs. 1 ZPO umgedeutet werden kann (Senatsurteil vom 12. Juli

2006, aaO, unter II 3 a). Das kommt hier nicht nur in Bezug auf den Kläger zu 3

in Betracht, der die projektierte Windenergieanlage selbst errichten und betrei-

ben will, sondern auch hinsichtlich der Klägerin zu 1, die den Betrieb der von ihr

selbst zu errichtenden Anlage einer noch zu gründenden Gesellschaft überlas-

sen will, und hinsichtlich der im Laufe der Berufungsinstanz an die Stelle des

Klägers zu 2 getretenen Ö. GmbH & Co. KG, die sowohl

die Errichtung als auch den Betrieb der projektierten Anlage einem Investor

übertragen will. In Anbetracht der ihnen erteilten Baugenehmigungen, ihrer Ver-

fügung über die zur Errichtung der geplanten Windenergieanlagen erforderli-

chen Grundstücke sowie des ihnen beziehungsweise ihren zu erwartenden

Rechtsnachfolgern (vgl. oben unter II 2 b aa) bei Errichtung der Windenergiean-

lagen zukommenden Anspruchs aus § 4 Abs. 1 Satz 1 EEG auf Netzanschluss

besteht zwischen der Klägerin zu 1, der Ö. GmbH & Co.

KG und dem Kläger zu 3 einerseits und der Beklagten andererseits bereits vor

der Errichtung der Anlagen jeweils ein Rechtsverhältnis, das eine ausreichende

Grundlage für die Feststellung der gegenseitigen Rechte und Pflichten bildet.

Ferner haben die Klägerin zu 1, die Ö. GmbH & Co. KG

und der Kläger zu 3 im Hinblick auf die erheblichen Investitionskosten, die sie

beziehungsweise ihre zukünftigen Rechtsnachfolger aufbringen müssen, auch

das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse (vgl. Senatsur-

teil, aaO, unter II 3 b).

Ob die mithin jeweils zulässige Feststellungsklage auch begründet und

die Beklagte nach § 4 Abs. 1 Satz 1 EEG verpflichtet ist, die geplanten Wind-

energieanlagen nach deren Errichtung an den bezeichneten 10 kV-Stationen an

ihr Netz anzuschließen, kann indessen derzeit noch nicht beurteilt werden, weil

mangels ausreichender Feststellungen des Berufungsgerichts nicht auszu-

schließen ist, dass das Netz der Beklagten mit dem Schalthaus Nord oder dem

Schalthaus Süd einen wirtschaftlich günstigeren Verknüpfungspunkt aufweist

als die beiden 10 kV-Stationen (vgl. vorstehend unter II 2 b bb (2) (b)).

4. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht letztlich festgestellt, dass die Be-

klagte der Klägerin zu 1, der an die Stelle des Klägers zu 2 getretenen

Ö. GmbH & Co. KG und dem Kläger zu 3 dem Grunde

nach zum Ersatz des Schadens verpflichtet sei, der sich daraus ergebe, dass

die Beklagte den Ausbau ihres Netzes zur Ermöglichung des Anschlusses der

projektierten Windkraftanlagen an den bezeichneten Netzstationen verweigert

habe. Ob eine solche Schadensersatzpflicht aus § 280 Abs. 2, § 286 BGB be-

steht, lässt sich derzeit nicht abschließend beurteilen, da nach den bisher ge-

troffenen Feststellungen noch nicht feststeht, ob die Beklagte der Klägerin zu 1,

der Ö. GmbH & Co. KG und dem Kläger zu 3 gegenüber

zum Netzausbau verpflichtet ist (vgl. oben unter II 2 b bb).

III.

Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben. Der

Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, da es gemäß den vorstehenden

Ausführungen noch weiterer Feststellungen bedarf. Daher ist das Berufungsur-

teil aufzuheben, und der Rechtsstreit ist zur neuen Verhandlung und Entschei-

dung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Ball

Wiechers

Dr. Frellesen

Hermanns

Richter am Bundesgerichtshof Dr. Koch ist infolge Urlaubs gehindert, seine Unterschrift beizufügen

Ball

Vorinstanzen: LG Münster, Entscheidung vom 21.10.2004 - 2 O 60/04 - OLG Hamm, Entscheidung vom 28.11.2005 - 22 U 195/04 -