BGH Urteil vom 07.11.2007 – 1 StR 164/07

1. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

1 StR 164/07

URTEIL

vom

7. November 2007

in der Strafsache

gegen

wegen Betruges u.a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 7. November

2007, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Nack

und die Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Boetticher,

Hebenstreit,

die Richterin am Bundesgerichtshof

Elf,

der Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Graf,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des

Landgerichts Landshut vom 21. November 2006 wird verwor-

fen.

2. Die Staatskasse trägt die Kosten der Revision und die dem An-

geklagten durch das Rechtsmittel entstandenen notwendigen

Auslagen.

Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßigen Betruges

in zwölf Fällen und Verstößen gegen das Lebensmittel- und Bedarfsgegenstän-

degesetz bzw. das Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetz-

buch zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstre-

ckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Den Straftaten lagen folgende Tatbe-

stände zugrunde:

Der Angeklagte hatte u.a. statt Elchfleisch billigeres Hirschfleisch, statt

Gamsfleisch billigeres Mufflonfleisch, statt Frischfleisch Fleisch mit Konservie-

rungsmitteln bzw. Tiefkühlware geliefert. In einem Fall erfolgte eine unhygieni-

sche Schlachtung von Fasanen, die jedoch nicht zu einer Substanzbeeinträch-

tigung des verarbeiteten Fleisches führte, wenngleich der Normalverbraucher in

Kenntnis der Schlachtumstände den Verzehr abgelehnt hätte.

Von den weiteren Vorwürfen des Inverkehrbringens von Lebensmitteln

unter irreführender Bezeichnung, Angabe oder Aufmachung durch unbefugte

Veränderung des Mindesthaltbarkeitsdatums hat das Landgericht den Ange-

klagten freigesprochen. Es hat von der Verhängung eines Berufsverbotes ge-

gen ihn abgesehen. Die Kammer hat es als ausreichend erachtet, im Rahmen

des Bewährungsbeschlusses dem Angeklagten die Weisung zu erteilen, für die

Dauer von drei Jahren sich jeglicher Tätigkeit im Bereich der Herstellung und

Verarbeitung sowie Bearbeitung von Fleisch- und Wurstwaren zu enthalten. Der

Angeklagte ist nunmehr als Handelsvertreter/Makler im Lebensmittelbereich

tätig.

Die Staatsanwaltschaft rügt mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten ein-

gelegten Revision die Verletzung sachlichen Rechts und erstrebt insbesondere

eine Aufhebung des Urteils, soweit der Angeklagte freigesprochen wurde. Wei-

terhin beanstandet sie den Strafausspruch sowohl im Hinblick auf die Höhe der

Einzelstrafen und der Gesamtstrafe als auch in Bezug auf die Bewilligung der

Strafaussetzung zur Bewährung. Sie wendet sich ferner gegen die unterbliebe-

ne Anordnung eines Berufsverbots. Das vom Generalbundesanwalt nicht ver-

tretene Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft ist unbegründet.

Der Schuldspruch ist frei von Rechtsfehlern. Die Staatsanwaltschaft be-

anstandet ohne Erfolg, das Landgericht habe den Angeklagten in den Fällen III.

der Urteilsgründe von den weiteren Vorwürfen des Inverkehrbringens von Le-

bensmitteln unter irreführender Bezeichnung, Angabe oder Aufmachung durch

unbefugte Veränderung des Mindesthaltbarkeitsdatums zu Unrecht freigespro-

chen. Das Landgericht konnte schon nicht feststellen, dass der Angeklagte in

den konkreten, der Anklage zu Grunde liegenden Fällen das Mindesthaltbar-

keitsdatum tatsächlich verändert hat (UA S. 36, 37). Hierzu hat die Beweisauf-

nahme - so die Urteilsfeststellungen - keinen sicheren Nachweis erbracht, was

auch die Beschwerdeführerin nicht beanstandet. Der Angeklagte war daher

- wie geschehen - aus tatsächlichen Gründen freizusprechen. Auf die Rechts-

frage, ob der Angeklagte überhaupt zur Veränderung berechtigt gewesen wäre,

kommt es somit nicht an.

II.

Die Strafzumessung weist ebenfalls keinen Rechtsfehler auf:

1. Die Staatsanwaltschaft greift die Strafzumessung insgesamt an. Sie

rügt, die ausgeworfenen Einzelstrafen beruhten auf rechtsfehlerhaften Strafzu-

messungserwägungen und verließen ebenso wie die gefundene Gesamtstrafe

den Bereich tatrichterlichen Ermessens, weil sie nicht mehr als angemessener

Schuldausgleich angesehen werden könnten. Die Strafkammer habe wesentli-

che strafzumessungsrelevante Gesichtspunkte unerörtert gelassen.

Die Strafzumessung unterliegt nur in eingeschränktem Umfang der

Überprüfung durch das Revisionsgericht. Es ist grundsätzlich Sache des Tat-

richters, auf der Grundlage des umfassenden Eindrucks, den er in der Haupt-

verhandlung von der Tat und der Person des Täters gewonnen hat, die wesent-

lichen entlastenden und belastenden Umstände festzustellen, sie zu bewerten

und gegeneinander abzuwägen. Ein Eingriff des Revisionsgerichts in die Straf-

zumessung ist nur möglich, wenn die Zumessungserwägungen in sich fehler-

haft sind, von unzutreffenden Tatsachen ausgehen, das Tatgericht gegen recht-

lich anerkannte Strafzwecke verstößt oder wenn sich die verhängte Strafe nach

oben oder unten von ihrer Bestimmung, gerechter Schuldausgleich zu sein, so

weit löst, dass sie nicht mehr innerhalb des dem Tatrichter eingeräumten Spiel-

raums liegt. Eine ins Einzelne gehende Richtigkeitskontrolle ist ausgeschlossen.

In Zweifelsfällen muss das Revisionsgericht die vom Tatgericht vorgenommene

Bewertung bis an die Grenze des Vertretbaren hinnehmen (st. Rspr., vgl.

BGHSt 29, 319, 320; 34, 345, 349; BGH NJW 1995, 340; BGH, Urt. vom 20.

Januar 2004 - 1 StR 319/03; BGH, Beschl. vom 29. Juni 2005 - 1 StR 149/05).

Diese Grundsätze gelten auch für die Bildung der Gesamtstrafe und für die Ent-

scheidung über die Aussetzung der Vollstreckung einer Freiheitsstrafe zur Be-

währung (BGHR § 54 Abs. 1 StGB Bemessung 5 und 11; BGH, Urt. vom 24.

März 1999 - 3 StR 556/98).

a) An diesen revisionsrechtlichen Maßstäben gemessen hält die Straf-

zumessung - wie vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift zutreffend

ausgeführt - rechtlicher Überprüfung "noch stand". Das Landgericht hat dem

Angeklagten mehrere, als erheblich bewertete Milderungsgründe zugute gehal-

ten. Das dagegen gerichtete Vorbringen der Staatsanwaltschaft läuft im We-

sentlichen darauf hinaus, diese Umstände abweichend zu werten. Dies ist im

Revisionsverfahren unzulässig. Rechtsfehler, die ein Eingreifen des Revisions-

gerichts rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich. Die Kammer hat zwar in

acht Fällen als Einzelstrafe jeweils die Mindeststrafe des § 263 Abs. 3 Satz 1

StGB verhängt und ist dementsprechend auch zu einer milden Gesamtstrafe

gekommen. Dies überschreitet jedoch noch nicht die Grenzen dessen, was im

Hinblick auf die Gesamtumstände bei dem nicht vorbestraften Angeklagten als

gerechter Schuldausgleich anzusehen ist.

b) Rechtsfehlerhaft wäre es allerdings, wenn der Tatrichter die erkannten

Strafen nur deshalb in der Höhe ausgesprochen hätte, damit die Vollstreckung

der Gesamtfreiheitsstrafe nach § 56 Abs. 2 StGB zur Bewährung ausgesetzt

werden konnte - wie die Staatsanwaltschaft vorträgt - (vgl. BGHSt 29, 319, 321;

BGHR StGB § 46 Abs. 1 Schuldausgleich 29; BGH, Urt. vom 13. Dezember

2001 - 4 StR 363/01). Dies ist dem angefochtenen Urteil indes nicht zu entneh-

men. Dass das Landgericht - wie nahe liegend anzunehmen ist - die Frage der

Aussetzbarkeit der Strafvollstreckung bei der Findung schuldangemessener

Sanktionen mitberücksichtigt hat, begründet für sich noch keinen durchgreifen-

den Rechtsfehler (BGH, Urt. vom 13. Dezember 2001 - 4 StR 363/01).

c) Die Strafzumessungserwägungen sind auch nicht lückenhaft. Der Tat-

richter braucht im Urteil nur diejenigen Umstände anzuführen, die für die Be-

messung der Strafe bestimmend sind, § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO; eine erschöp-

fende Aufzählung aller Strafzumessungserwägungen ist weder vorgeschrieben

noch möglich (st. Rspr., vgl. BGHR StPO § 267 Abs. 3 Satz 1 Strafzumes-

sung 2; BGHR StGB § 46 Abs. 1 Schuldausgleich 18; BGH, Beschl. vom

23. Oktober 1992 - 2 StR 483/92; BGH, Beschl. vom 19. Juli 2002 - 2 StR

255/02). Wenn vom Tatrichter nicht jeder zu Gunsten oder zu Lasten eines An-

geklagten sprechende Umstand ausdrücklich angesprochen wird, so lässt das

noch nicht ohne weiteres annehmen, er habe ihn übersehen. Ein Rechtsfehler

liegt erst vor, wenn ein wesentlicher, die Tat prägender Gesichtspunkt erkenn-

bar nicht berücksichtigt wurde (BGH StV 1994, 17; BGH, Beschl. vom 19. Juli

2002 - 2 StR 255/02). Das ist hier nicht zu besorgen. Entgegen dem Vorbringen

der Revision hat der Tatrichter in seine Überlegungen auch einbezogen, dass

die Straftaten das Vertrauen der Verbraucher in den ordnungsgemäßen Ablauf

des Fleischhandels und der Fleischgewinnung erschüttert und Verunsicherung

ausgelöst haben (UA S. 91). Der Tatrichter hat die für und gegen den Angeklag-

ten sprechenden Umstände umfassend gewürdigt.

d) Soweit die Revision rügt, den von der Kammer wesentlich strafmil-

dernd berücksichtigten Umständen des Unternehmensverlustes und des öffent-

lichen Drucks komme vorliegend wegen des "lediglich losen Zusammenhangs"

mit dem Ermittlungs- und Gerichtsverfahren keine wesentliche Bedeutung zu,

bleibt ihr der Erfolg ebenfalls versagt. Die Kammer wertete den Verlust des Un-

ternehmens infolge der Beschlagnahme des Warenbestandes, der Kontosper-

rung durch die Banken und der Insolvenzanmeldung sowie die persönliche Haf-

tung des Angeklagten und den Druck durch die mediale Berichterstattung, dem

der Angeklagte ausgesetzt war, als "vorweggenommene Bestrafung" erkennbar

strafmildernd (UA S. 84, 85 f.).

Der zentrale Vorwurf in der öffentlichen Diskussion war geprägt durch die

Begriffe "Gammelfleisch" und "Ekelfleisch". Dadurch wurde nach den Urteils-

feststellungen der Eindruck vermittelt, der Angeklagte habe gesundheitsgefähr-

dendes Fleisch in den Verkehr gebracht und bedenkenlos die Gesundheit des

Verbrauchers seinen finanziellen Zielen untergeordnet.

Diese Umstände durfte das Landgericht grundsätzlich auch als Strafmil-

derungsgründe heranziehen. Zwar sind nachteilige, typische und vorhersehbare

Folgen für den Täter nicht schlechthin strafmildernd. Wer bei seiner Tat be-

stimmte Nachteile für sich selbst (zwar nicht gewollt, aber) bewusst auf sich

genommen hat, verdient in der Regel keine strafmildernde Berücksichtigung

solcher Folgen (BGH wistra 2005, 458; Stree in Schönke/Schröder StGB 27.

Aufl. § 46 Rdn. 55). Gehen jedoch die Tatfolgen - wie vorliegend - für den An-

geklagten durch Insolvenz und persönliche Inanspruchnahme für Kreditverbind-

lichkeiten in ihrer wirtschaftlichen Dimension über den bloßen Betrugsschaden

hinaus, so dürfen sie zugunsten des Angeklagten in die Abwägung eingestellt

werden (vgl. BGH, Urt. vom 22. März 2006 - 5 StR 475/05). Dies gilt auch für

den besonderen Druck der medialen Berichterstattung, der weit über das hi-

nausging, was jeder Straftäter über sich ergehen lassen muss, dessen Fall in

das Licht der Öffentlichkeit gerät - so das Landgericht -. Die Tendenz zur Emo-

tionalisierung des Sachverhalts und Vorverurteilung war mit einer erheblichen

seelischen Belastung für den Angeklagten verbunden.

e) Soweit die Beschwerdeführerin im Übrigen beanstandet, die Straf-

kammer sei "im Wesentlichen von einem zu geringen Schuldumfang" des An-

geklagten ausgegangen, setzt sie nur die eigene Bewertung an die Stelle der

des Tatrichters, ohne Rechtsfehler aufzuzeigen. Der Tatrichter hat das Ge-

samtgewicht der Taten berücksichtigt und dabei unter anderem zutreffend auf

die Schadenshöhe, die Anzahl der Taten und die vom Angeklagten aufgebrach-

te kriminelle Energie abgehoben. Er hat sehr wohl unterschieden zwischen ju-

ristischem Schaden - der vollen Kaufpreiszahlung - und dem wirtschaftlichen

Vermögensvorteil des Angeklagten - der Preisdifferenz zwischen den Fleischar-

ten - (UA S. 69, 72, 76, 78).

2. Gegen die Bewilligung der Strafaussetzung zur Bewährung gemäß

§ 56 Abs. 2 StGB wendet die Beschwerdeführerin ein, besondere Umstände im

Sinne des § 56 Abs. 2 StGB lägen nicht vor. Mit diesem Vorbringen setzt die

Beschwerdeführerin wiederum in unzulässiger Weise ihre eigene Wertung an

die Stelle der Auffassung des Landgerichts. Auch mit dieser Rüge kann die Be-

schwerdeführerin deshalb nicht durchdringen. Das Landgericht hat die Voraus-

setzungen des § 56 Abs. 2 StGB, die es "als gerade noch gegeben" ansieht,

wenngleich es sich "um einen Grenzfall handelt" (UA S. 95), eingehend und mit

vertretbaren Erwägungen begründet. Es hat auf das Zusammentreffen - schon

erwähnter - mehrerer durchschnittlicher Milderungsgründe abgestellt, welche

die Bedeutung besonderer Umstände erlangen können. Auch diese Entschei-

dung hält sich im Rahmen des dem Tatrichter insoweit eingeräumten Beurtei-

lungsspielraums.

3. Die Darlegungen der Strafkammer, mit denen sie verneint, dass die

Verteidigung der Rechtsordnung die Vollstreckung der Strafe gebietet, halten

rechtlicher Prüfung ebenfalls stand. Eine Strafaussetzung zur Bewährung kann

nach § 56 Abs. 3 StGB nur versagt werden, wenn sie im Hinblick auf schwer-

wiegende Besonderheiten des Einzelfalles für das allgemeine Rechtsempfinden

unverständlich erscheinen müsste und dadurch das Vertrauen der Bevölkerung

in die Unverbrüchlichkeit des Rechts erschüttert werden könnte (vgl. BGHSt 24,

40, 46; BGH StV 1998, 260; BGH NStZ 2001, 319; BGHR StGB § 56 Abs. 3

Verteidigung 13). Das Landgericht hat die Verneinung des § 56 Abs. 3 StGB

eingehend und mit vertretbaren Erwägungen begründet. Es hat bei der Prüfung

dieser Frage nochmals die gesamten Tatumstände und die Persönlichkeit des

Angeklagten gewürdigt. Mit Rücksicht auf die vom Landgericht angeführten Mil-

derungsgründe, insbesondere bei Beachtung der persönlichen Folgen der Ta-

ten für den Angeklagten u.a. durch den Verlust seines Unternehmens, ist die

Annahme der Kammer hinzunehmen, die Rechtstreue der Bevölkerung werde

nicht ernsthaft beeinträchtigt und es werde von der Allgemeinheit bei Kenntnis

der festgestellten Sachlage, die sich wesentlich von der in der öffentlichen Be-

richterstattung unterscheidet, nicht als ungerechtfertigtes Zurückweichen vor

der Kriminalität angesehen, dass die Vollstreckung der Strafe im vorliegenden

Fall zur Bewährung ausgesetzt wird (vgl. BGH wistra 2000, 96). Das Landge-

richt hat sehr wohl unterschieden zwischen den im Rahmen der Ermittlungen

aufgedeckten Missständen in anderen Betrieben und der individuellen Tat-

schuld des Angeklagten, die nicht dazu führen könne, an ihm ein Exempel zu

statuieren.

III.

Schließlich weist auch die Entscheidung des Landgerichts, von der An-

ordnung eines Berufsverbots nach § 70 Abs. 1 Satz 1 StGB abzusehen, keinen

Rechtsfehler auf. Die in das Ermessen des Gerichts gestellte Maßregel der

Besserung und Sicherung "Berufsverbot" soll die Allgemeinheit vor den Gefah-

ren schützen, die von der Ausübung eines Berufs durch hierfür nicht hinrei-

chend zuverlässige Personen ausgehen. Sie kann unter anderem gegen denje-

nigen angeordnet werden, der wegen einer rechtswidrigen Tat verurteilt wurde,

die er unter Missbrauch seines Berufs oder unter grober Verletzung der damit

verbundenen Pflichten begangen hat, wenn eine Gesamtwürdigung des Täters

und der Tat die Gefahr erkennen lässt, dass er bei weiterer Ausübung dieses

Berufs erhebliche rechtswidrige Straftaten begehen wird (vgl. BGH, Urt. vom

20. Januar 2004 - 1 StR 319/03).

Eine solche Gefahr hat die Strafkammer nicht festgestellt. Sie hat das

Vorliegen der Voraussetzungen für die Verhängung eines Berufsverbots ver-

neint, weil sie bei der von ihr vorgenommenen Gesamtwürdigung des Ange-

klagten und der Taten zu dem Ergebnis gelangt, es lasse sich keine Gefahr er-

kennen, dass der Angeklagte bei weiterer Ausübung seines Berufes erhebliche

rechtswidrige Taten begehen werde. Sie sei davon überzeugt, dass es zur Ein-

wirkung auf den Angeklagten ausreiche, im Rahmen "einer Auflage bzw. Wei-

sung im Bewährungsbeschluss anzuordnen, dass der Angeklagte sich während

der Dauer von drei Jahren jeglicher Tätigkeit im Bereich der Herstellung und

Verarbeitung sowie Bearbeitung von Fleisch- und Wurstwaren zu enthalten hat"

(UA S. 38). Hiergegen ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern. Der Senat ver-

mag keinen Ermessensfehler in der von der Strafkammer angestellten Ge-

samtwürdigung zu erkennen. Der Gesetzgeber hat dem Tatrichter bewusst ei-

nen weiten Ermessensspielraum zur Verfügung gestellt, um unbillige Ergebnis-

se bei dieser schwerwiegenden Rechtsfolge zu vermeiden (vgl. BGH, Urt. vom

20. Januar 2004 - 1 StR 319/03; Urt. vom 24. April 2007 - 1 StR 439/06). Die

Kammer ist unter Würdigung der Person des Angeklagten und seiner Taten zu

der - revisionsrechtlich ohnehin nur eingeschränkt überprüfbaren - Prognose

gelangt, dass dieser in Verbindung mit seinem bisher ausgeübten Beruf im Be-

reich des (Wild-)Fleischhandels künftig keine erheblichen Rechtsverletzungen

begehen werde. Die Strafkammer ist jedenfalls davon überzeugt, dass die im

Bewährungsbeschluss angeordnete Weisung zur Einwirkung auf den Angeklag-

ten ausreicht. Diese Erwägungen der Kammer sind nachvollziehbar und lassen

einen Ermessensfehler nicht erkennen.

Es kann dahinstehen, ob die Weisung, zeitweise im Bereich der Herstel-

lung, Ver- und Bearbeitung von Fleisch- und Wurstwaren nicht tätig zu sein,

zulässig ist (so BGHSt 9, 258, 260; Gribbohm in LK 11. Aufl. § 56c Rdn. 24;

Groß in MK-StGB § 56c Rdn. 12, 23) oder ob dies nur unter den in § 70 StGB

angegebenen Voraussetzungen angeordnet werden darf (so Ostendorf in NK

2. Aufl. § 56c Rdn. 4; Stree in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 56c Rdn. 1;

Horn in SK-StGB 41. Lfg. § 56c Rdn. 7; OLG Hamm NJW 1955, 34), weil es

einem zeitigen Berufsverbot gleichkomme. Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei

die Voraussetzungen des § 70 Abs. 1 Satz 1 StGB verneint. Die Frage, ob die

im Bewährungsbeschluss nach § 268a Abs. 1 StPO angeordnete Weisung zu-

lässig ist, unterliegt nicht der revisionsrechtlichen Kontrolle (Meyer-Goßner,

StPO 50. Aufl. § 268a Rdn. 10).

Nack Boetticher Hebenstreit

Elf Graf