BGH Urteil vom 28.04.2009 – XI ZR 86/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XI ZR 86/08

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 28. April 2009 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

BGB § 765 Abs. 1

Der Sicherungszweck einer Bürgschaft für eine durch Verwaltungsakt festzu- setzende Rückforderung einer staatlichen Subvention reicht im Zweifel nur so weit, wie die zuständige Behörde den Empfänger der Subvention bei fehler- freier Ermessensausübung tatsächlich in Anspruch genommen hätte.

BGH, Urteil vom 28. April 2009 - XI ZR 86/08 - KG Berlin

LG Berlin

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 17. März 2009 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers,

den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter

Dr. Grüneberg und Maihold

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des

1. Zivilsenats des Kammergerichts

in Berlin vom

28. Februar 2008 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-

dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,

an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin nimmt die Beklagte aus einer Haftungserklärung im

Zusammenhang mit der Gewährung eines Investitionszuschusses in An-

spruch.

Die Klägerin, eine Anstalt des öffentlichen Rechts, ist die zustän-

dige Behörde des Landes B. für Investitionsförderungen nach

dem Gesetz über die Gemeinschaftsaufgabe "Verbesserung der regiona-

len Wirtschaftsstruktur" vom 6. Oktober 1969 (BGBl. I S. 1861). Sie be-

willigte der H. GmbH

(im Folgenden: Zuwendungsempfängerin) mit Bescheid vom 22. Februar

1999 eine zweckgebundene Zuwendung

in Höhe von 650.500 DM

(= 332.595,36 €) zur Finanzierung von 38% der zuwendungsfähigen In-

vestitionen des Projekts "Teilverlagerung aus gemieteten Räumen und

Errichtung einer Betriebsstätte der Logistik" in G. . Bestandteile

des Bescheides waren die Anlage 1 ("Finanzierungsplan/Besondere Ne-

benbestimmungen") und "Allgemeine Nebenbestimmungen für Zuwen-

dungen zur Projektförderung (ANBest-P)". Anlage 1 enthält unter ande-

rem die Auflagen, dass die geförderten Wirtschaftsgüter mindestens drei

Jahre nach Abschluss des Vorhabens in der geförderten Betriebsstätte

verbleiben müssen, es sei denn sie werden durch gleich- oder höherwer-

tige Wirtschaftsgüter ersetzt, (Nr. 2.3.2) und dass nach Abschluss der

Investition die Schaffung und Besetzung von 28 Arbeitsplätzen nachzu-

weisen und für einen Zeitraum von fünf Jahren nach Abschluss des Vor-

habens die durchgängige Besetzung der Stellen zu gewährleisten ist

(Nr. 2.3.5). In den ANBest-P sind folgende Regelungen enthalten:

"8. Erstattung der Zuwendung, Verzinsung

8.1 Die Zuwendung ist zu erstatten, soweit ein Zuwen- dungsbescheid nach Verwaltungsverfahrensrecht (ins- besondere §§ 48, 49 VwVfGBbg) oder anderen Rechts- vorschriften mit Wirkung für die Vergangenheit zurück- genommen oder widerrufen oder sonst unwirksam ist. Dies gilt insbesondere, wenn

8.1.1 die Zuwendung durch unrichtige oder unvollständige

Angaben erwirkt worden ist,

8.1.2 die Zuwendung nicht oder nicht mehr für den vorgese-

henen Zweck verwendet wird,

8.1.3 eine auflösende Bedingung eingetreten ist (z.B. nach- trägliche Ermäßigung der Ausgaben oder Änderung der Finanzierung nach Nr. 2).

8.2 Ein Widerruf mit Wirkung für die Vergangenheit kann auch in Betracht kommen, soweit der Zuwendungsemp- fänger

8.2.1 die Zuwendung nicht alsbald nach Auszahlung zur Er- füllung des Zuwendungszwecks verwendet oder

8.2.2 Auflagen nicht oder nicht innerhalb der gesetzten Frist erfüllt, insbesondere den vorgeschriebenen Verwen- dungsnachweis nicht rechtzeitig vorlegt sowie Mittei- lungspflichten (Nr. 5) nicht rechtzeitig nachkommt."

Die Beklagte unterzeichnete als damalige Gesellschafterin der Zu-

wendungsempfängerin am 13. April 1999 die von der Klägerin als Anlage

zum Zuwendungsbescheid übersandte "Haftungserklärung der Gesell-

schafter", die im Kopf als "Firma" die Zuwendungsempfängerin und als

"Gesellschafter" die Beklagte und zwei natürliche Personen aufführt und

unter anderem folgenden Wortlaut hat:

"Die o.g. Firma und die Personen übernehmen die gesamt- schuldnerische Haftung für die unter Punkt 8 der Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen für Projektförderung (ANBest-P) - Bestandteil des Zuwendungsbescheids vom 22. Februar 1999 - aufgeführten Erstattungs- und Verzin- sungsansprüche der I. .

…

Die Haftung gilt ab Bekanntgabe des Zuwendungsbescheids an das o.g. Unternehmen während der gesamten Zweckbin- dungsfristen."

Nach Unterzeichnung der Haftungserklärung zahlte die Klägerin

den Zuschuss am 27. April 1999 in voller Höhe an die Zuwendungs-

empfängerin aus. Am 29. Mai 2002 wurde über das Vermögen der Zu-

wendungsempfängerin das Insolvenzverfahren eröffnet. Daraufhin wider-

rief die Klägerin mit Bescheid vom 11. Juni 2002 gegenüber dem Insol-

venzverwalter den Zuwendungsbescheid mit Wirkung für die Vergangen-

heit in vollem Umfang und setzte den zu erstattenden Betrag auf

332.595,36 € fest. Zur Begründung führte sie aus, die Auflagen hinsicht-

lich der 3- bzw. 5-jährigen Bindefristen gemäß Nrn. 2.3.2 und 2.3.5 der

Anlage 1 zum Zuwendungsbescheid, die nach der Beendigung des Vor-

habens am 11. Oktober 1999 bis zum 11. Oktober 2002 bzw. 11. Oktober

2004 liefen, könnten nicht mehr erfüllt werden. Den Widerspruch des In-

solvenzverwalters wies die Klägerin als unbegründet zurück. Verwal-

tungsgerichtliche Klage erhob der Insolvenzverwalter nicht. Der Erstat-

tungsanspruch wurde am 14. August 2002 zur Insolvenztabelle festge-

stellt.

Die Klage auf Zahlung von 332.595,36 € nebst Zinsen hatte in den

Vorinstanzen Erfolg. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Re-

vision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefoch-

tenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-

richt.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im

Wesentlichen ausgeführt:

Die als privatrechtlicher Schuldbeitritt auszulegende Haftungser-

klärung der Beklagten sei gemäß § 306 BGB aF nichtig, da der Beitritt zu

einer fremden Schuld seinem Wesen nach stets deren Rechtsnatur teile.

Der Beitritt zu einer bedingten öffentlich-rechtlichen Rückforderung, wie

sie hier im Verhältnis zur Zuwendungsempfängerin vorliege, könne daher

nur durch einen öffentlich-rechtlichen Vertrag erfolgen. Die nichtige Haf-

tungserklärung sei aber nach dem hypothetischen Parteiwillen gemäß

§ 140 BGB in eine Bürgschaft umzudeuten, die geeignet sei, eine öffent-

lich-rechtliche Forderung auf privatrechtlicher Ebene abzusichern.

Die Inanspruchnahme der Beklagten aus der Haftungserklärung

setze nicht voraus, dass der Widerrufs- und Feststellungsbescheid vom

11. Juni 2002 ihr gegenüber bekannt gemacht worden sei. Dies sei

gemäß § 41 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 VwVfGBbg nicht erforderlich gewesen,

weil die Beklagte nicht Beteiligte des Verwaltungsverfahrens gewesen

sei. Insbesondere sei sie nicht nach § 13 Abs. 1 Nr. 4 VwVfGBbg zum

Verwaltungsverfahren hinzugezogen worden. Da es in der Haftungserklä-

rung ausdrücklich heiße, dass die Haftung der Beklagten ab Bekanntga-

be des Zuwendungsbescheids an die Zuwendungsempfängerin gelten

solle, sei eine Beteiligung der Beklagten im Verwaltungsverfahren gera-

de ausgeschlossen und von der Klägerin nicht beabsichtigt gewesen.

Die Haftung der Beklagten sei nicht deshalb ausgeschlossen, weil

Nr. 8 ANBest-P nicht Bestandteil der Haftungserklärung geworden sei.

Es handele sich zwar um eine Allgemeine Geschäftsbedingung, aber

nicht um eine überraschende Klausel. Etwas anderes gelte auch dann

nicht, wenn die Klausel teilweise als unwirksam angesehen werde, so-

weit sie den Widerruf des Zuwendungsbescheides aus Gründen zulasse,

die nicht im Verantwortungs- oder Einflussbereich des Alleingesellschaf-

ters oder Geschäftsführers der Zuwendungsempfängerin lägen. Dies sei

hier nicht der Fall, weil der Widerruf wegen der Insolvenz der Zuwen-

dungsempfängerin erfolgt sei. Die Auffassung der Beklagten, die Aufhe-

bung des Zuwendungsbescheids habe auch wegen Verstoßes gegen eu-

ropäische Förderrichtlinien erfolgen müssen, sei unzutreffend.

Soweit Nr. 8 ANBest-P ganz oder teilweise nicht Bestandteil der

Haftungserklärung geworden sei, bleibe diese im Übrigen wirksam (§ 6

Abs. 1 AGBG). Die gesicherte Hauptforderung sei ausreichend bestimmt,

weil als Erstattungs- und Verzinsungsansprüche der Klägerin nur For-

derungen aufgrund des Widerrufs oder der Rücknahme des Zuwen-

dungsbescheids in Betracht kämen. Nr. 8 ANBest-P sei nicht gemäß § 9

Abs. 1, 2 Nr. 2 AGBG unwirksam. Die Haftung der Beklagten dem Grun-

de nach hänge allein von der Existenz eines Widerrufs- oder Rücknah-

mebescheides ab. Da der Erlass eines solchen Verwaltungsaktes vom

Willen der Klägerin abhängig gewesen sei, liege ein einseitiges Leis-

tungsbestimmungsrecht gemäß § 315 BGB vor, das rechtlich wirksam

begründet und von der Klägerin nach billigem Ermessen ausgeübt wor-

den sei.

Die Klägerin habe die Zuwendung ermessensfehlerfrei in voller

Höhe für die Vergangenheit widerrufen, weil die Zuwendungsempfän-

gerin die im Zuwendungsbescheid enthaltenen Auflagen, insbesondere

die durchgängige Besetzung von 28 Dauerarbeitsplätzen während fünf

Jahren nach Abschluss des Investitionsvorhabens, nicht erfüllt habe. Die

Bindungsfrist hätte nicht vor der Bezahlung der letzten Rechnung im

Oktober 1999 begonnen, so dass bis zur Eröffnung des Insolvenzverfah-

rens am 29. Mai 2002 bzw. bis zum Erlass des Widerrufsbescheides vom

11. Juni 2002 noch nicht drei Jahre vergangen gewesen seien. Dass die

Rückforderung der gesamten Zuwendung ermessensfehlerfrei sei, folge

aus den Grundsätzen über das intendierte Ermessen, nach denen das

Ermessen bei der Verfehlung des mit der Gewährung von öffentlichen

Zuschüssen verfolgten Zweckes in der Regel nur durch einen Widerruf

fehlerfrei ausgeübt werden könne. Dementsprechend könne die Bewilli-

gungsbehörde gemäß Nr. 7.6.1 Buchst. f) und 7.6.2 Buchst. a) der Richt-

linie zur Förderung der gewerblichen Wirtschaft im Rahmen der Gemein-

schaftsaufgabe "Verbesserung der regionalen Wirtschaftsstruktur" vom

19. Mai 1998 (ABl. für Brandenburg S. 522) von einem Widerruf bei

Nichterreichung der erforderlichen Dauerarbeitsplätze während der Bin-

dungsfrist weder ganz noch teilweise absehen. Nach Nr. 7.6.2 Buchst.

c) bb) der Richtlinie hätte von einem Widerruf des Zuwendungsbeschei-

des nur dann teilweise abgesehen werden können, wenn die Dauerar-

beitsplätze wenigstens drei Jahre innerhalb der Bindungsfrist bestanden

hätten. Dies sei aber im Zeitpunkt des Widerrufsbescheides am 11. Juni

2002 noch nicht der Fall gewesen.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in wesentli-

chen Punkten nicht stand. Die Klägerin hat aufgrund des am 11. Juni

2002 erfolgten Widerrufs der Zuwendung keinen Anspruch gegen die Be-

klagte gemäß § 765 Abs. 1 BGB auf Zahlung von 332.595,36 €, da die

Begründung des vollumfänglichen Widerrufs nicht frei von Ermessens-

fehlern ist.

1. Im Ansatz zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus,

dass durch die Erklärung der Beklagten vom 13. April 1999 ihre Ver-

pflichtung als Bürgin begründet worden ist.

a) Diese Erklärung ist zwar als privatrechtlicher Schuldbeitritt aus-

zulegen und als solcher, wie das Berufungsgericht entgegen der Auffas-

sung der Revisionserwiderung rechtsfehlerfrei angenommen hat, gemäß

§ 306 BGB aF nichtig. Die gewollte Rechtsfolge, eine privatrechtliche

Mithaftung für einen bedingten öffentlich-rechtlichen Rückerstattungsan-

spruch, kann nicht eintreten, weil der Schuldbeitritt seinem Wesen nach

stets die Rechtsnatur der Forderung des Gläubigers teilt, zu der er er-

klärt wird, und deshalb zu seiner wirksamen Begründung der Abschluss

eines öffentlich-rechtlichen Vertrags unter Beachtung des Schriftformer-

fordernisses gemäß § 57 VwVfGBbg erforderlich gewesen wäre (Senat

BGHZ 174, 39, Tz. 21 ff.).

b) Der nichtige Schuldbeitritt ist aber, wie das Berufungsgericht

ebenfalls rechtsfehlerfrei angenommen hat, nach dem maßgeblichen

hypothetischen Parteiwillen gemäß § 140 BGB in eine Bürgschaftserklä-

rung umzudeuten. Eine Bürgschaft begründet eine von der Hauptschuld

verschiedene, eigene Verbindlichkeit des Bürgen, deren Rechtscharakter

sich nicht nach der Art der Hauptschuld bestimmt. Sie ist daher geeignet,

öffentlich-rechtliche Forderungen auf privatrechtlicher Ebene abzusi-

chern (BGHZ 90, 187, 190; Senat BGHZ 174, 39, Tz. 25).

2. Die Verpflichtung der Beklagten aus der Haftungserklärung vom

13. April 1999 setzt, anders als die Revision meint, nicht die Bekanntga-

be des Zuwendungsbescheids an die Beklagte, sondern nur, wie das Be-

rufungsgericht im Ergebnis zu Recht angenommen hat, an die Zuwen-

dungsempfängerin voraus.

a) Das Berufungsgericht stützt seine Ansicht zwar auf den aus-

drücklichen Wortlaut der Haftungserklärung und bringt damit zum Aus-

druck, dass es die Klausel für eindeutig und nicht auslegungsbedürftig

hält. Ob dies zutrifft, ist eine Rechtsfrage, die der Prüfung des Revisi-

onsgerichts unterliegt (BGHZ 32, 60, 63; BGH, Urteile vom 25. Juni 1984

- II ZR 209/83, WM 1984, 1073 und vom 13. Juni 1990 - IV ZR 141/89,

WM 1990, 1680, 1681). Danach kann eine solche Eindeutigkeit nicht an-

genommen werden, weil die Zuwendungsempfängerin nicht mit ihrer Fir-

ma namentlich bezeichnet wird, sondern von dem "o.g. Unternehmen"

die Rede ist. Im Kopf der Haftungserklärung sind jedoch zwei Unterneh-

men aufgeführt, die in Bezug genommen sein könnten.

b) Dies hat aber nicht zur Folge, dass gemäß § 5 AGBG ein für die

Klägerin ungünstiges Verständnis der Haftungsvoraussetzungen zugrun-

de zu legen ist. Die Haftungserklärung ist zwar nach dem mangels ge-

genteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts im Revisionsverfahren

zugrunde zu legenden Vortrag der Beklagten für eine Vielzahl von Ver-

trägen vorformuliert und somit eine Allgemeine Geschäftsbedingung ge-

mäß § 1 Abs. 1 Satz 1 AGBG. Die Unklarheitenregel in § 5 des AGB-

Gesetzes, das auf den am 11. Juni 2002 durch den Erlass des Wider-

rufsbescheids entstandenen Bürgschaftsanspruch noch Anwendung fin-

det (Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB; vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2007

- V ZR 189/06, WM 2007, 2124, Tz. 9), greift aber nur ein, wenn nach

Ausschöpfung der in Betracht kommenden Auslegungsmöglichkeiten ein

nicht behebbarer Zweifel bleibt und mindestens zwei Auslegungen recht-

lich vertretbar sind (BGHZ 112, 65, 68 f.; BGH, Urteile vom 22. März

2002 - V ZR 405/00, WM 2002, 1017, 1018 und vom 29. Mai 2008

- III ZR 330/07, WM 2008, 1391, Tz. 20). Dies ist hier nicht der Fall.

aa) Der Senat kann die insoweit notwendige Auslegung selbst

nachholen, weil die dazu erforderlichen Feststellungen getroffen und

weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind (vgl. BGHZ 124, 39, 45;

BGH, Urteil vom 17. Dezember 2008 - VIII ZR 274/06, WM 2009, 321,

Tz. 14, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Diese Auslegung er-

gibt, dass mit dem "o.g. Unternehmen", dem der Zuwendungsbescheid

zur Begründung der Haftung bekannt zu geben ist, die Zuwendungs-

empfängerin gemeint ist.

bb) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven

Inhalt, ausgehend von den Interessen, Vorstellungen und Verständnis-

möglichkeiten eines rechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittskunden

einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Ver-

tragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteilig-

ten Kreise verstanden werden (st.Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 29. Mai

2008 - III ZR 330/07, WM 2008, 1391, Tz. 19 m.w.N.).

cc) Das Formular deckt erkennbar auch Fälle ab, in denen die haf-

tenden Gesellschafter der Zuwendungsempfängerin natürliche Personen

sind. So sind in der Haftungserklärung vom 13. April 1999 neben der Be-

klagten auch zwei natürliche Personen als Gesellschafter aufgeführt, die

die Erklärung ebenfalls unterschrieben haben. Schon deswegen liegt es

nahe, dass mit "Unternehmen" der jeweilige Empfänger des Investitions-

zuschusses gemeint ist. Dies wird auch durch den ersten Absatz der Haf-

tungserklärung bestärkt, in dem die Haftenden dementsprechend mit

"o.g. Firma und die Personen" bezeichnet werden. Entscheidend ist aber,

dass nach der Interessenlage der Vertragspartner kein Grund besteht,

die Haftung des Gesellschafters von einer zusätzlichen Bekanntgabe des

Zuwendungsbescheides ihm gegenüber abhängig zu machen. Er weiß

aufgrund der Haftungserklärung, dass dem Zuwendungsempfänger der

Zuwendungsbescheid vorliegt, und kann sich aufgrund seiner Gesell-

schafterstellung ohne weiteres Kenntnis vom Inhalt dieses Bescheides

verschaffen. Deshalb macht die Revision auch ohne Erfolg geltend, bei

dieser Auslegung benachteilige die Klausel die Beklagte unangemessen

gemäß § 9 AGBG, da diese nicht wisse, wann ihre Haftung beginne und

bis wann sie mit einer Inanspruchnahme rechnen müsse.

3. Ohne Erfolg wendet sich die Revision weiterhin gegen die An-

sicht des Berufungsgerichts, die in der Haftungserklärung der Beklagten

vom 13. April 1999 in Bezug genommene Nr. 8 ANBest-P sei nicht ins-

gesamt eine überraschende Klausel, die gemäß § 3 AGBG nicht Be-

standteil der Erklärung geworden wäre.

a) Zu Recht und von der Revision nicht angegriffen geht das Beru-

fungsgericht zunächst davon aus, dass Nr. 8 ANBest-P im Verhältnis zur

Beklagten als Allgemeine Geschäftsbedingung zu qualifizieren ist. Dem

steht nicht entgegen, dass sie in ihrer originären Verwendung als verwal-

tungsrechtliche Nebenbestimmung zu einem Verwaltungsakt nicht für

eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert wurde. Maßgeblich ist allein,

dass die Klägerin nach den unangegriffenen Feststellungen des Beru-

fungsgerichts durch die Bezugnahme in der Haftungserklärung den Text,

wie hier gegenüber der Beklagten, zusätzlich auch für eine Vielzahl von

Verträgen mit haftenden Gesellschaftern verwendete. Erst durch die ver-

tragliche Vereinbarung entfaltet Nr. 8 ANBest-P im Verhältnis zwischen

den Prozessparteien Wirksamkeit.

b) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, Nr. 8 ANBest-P sei für

den zivilrechtlich haftenden Gesellschafter überraschend, weil die bei-

spielhafte Auflistung der möglichen Widerrufs- und Rücknahmegründe

den Eindruck erwecke, Rückerstattungsansprüche bestünden nur, wenn

die Aufhebungsgründe im Verantwortungs- oder Einflussbereich der Zu-

wendungsempfänger lägen. Das Berufungsgericht hat zu Recht ange-

nommen, dass dies einer Inanspruchnahme der Beklagten nicht entge-

gensteht.

aa) Es kann offen bleiben, ob es überraschend ist, wenn eine Si-

cherungszweckerklärung auch Erstattungsansprüche erfasst, die auf ei-

ner Aufhebung des Zuwendungsbescheides aus Gründen beruhen, die

nicht im Verantwortungs- oder Einflussbereich des Zuwendungsempfän-

gers liegen (ebenfalls offen gelassen in BGH, Urteil vom 6. November

2008 - III ZR 279/07, WM 2009, 61, Tz. 15, zur Veröffentlichung in BGHZ

vorgesehen). Anders als die Revision meint, hätte dies jedenfalls nicht

die Unwirksamkeit der Bürgschaft zur Folge, sondern würde nur zu einer

Beschränkung der Bürgenhaftung auf Erstattungsansprüche führen, die

auf einer Aufhebung des Zuwendungsbescheides aus vom Zuwendungs-

empfänger zu verantwortenden oder zu beeinflussenden Gründen beru-

hen.

(1) Dabei kommt es entgegen der Ansicht der Revision nicht dar-

auf an, ob die in Bezug genommene Klausel sprachlich teilbar ist. Die

streitgegenständliche Erstattungsforderung wäre jedenfalls im Wege der

ergänzenden Vertragsauslegung vom Bürgschaftsvertrag erfasst. Ist eine

Allgemeine Geschäftsbedingung nicht Inhalt des Vertrags geworden oder

unwirksam, so bleibt der Vertrag nach § 6 Abs. 1 AGBG im Übrigen wirk-

sam. Sein Inhalt richtet sich dann gemäß § 6 Abs. 2 AGBG nach den ge-

setzlichen Vorschriften, zu denen auch die §§ 133, 157 BGB gehören,

die Grundlage der ergänzenden Vertragsauslegung sind (BGHZ 176,

244, Tz. 32). Um den Vorrang des dispositiven Gesetzesrechtes nicht zu

umgehen, setzt eine ergänzende Vertragsauslegung zur Schließung ei-

ner Lücke, die durch den Wegfall einer unwirksamen Allgemeinen Ge-

schäftsbedingung entstanden ist, allerdings voraus, dass dispositives

Gesetzesrecht nicht zur Verfügung steht und die ersatzlose Streichung

der Klausel keine angemessene, den typischen Interessen Rechnung

tragende Lösung ist (BGHZ 137, 153, 156 f.; 176, 244, Tz. 32; 177, 186,

Tz. 18).

(2) Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Es wäre unbillig und

widerspräche der Zielsetzung des § 3 AGBG, der Beklagten einen Vorteil

zu belassen, der das Vertragsgefüge völlig einseitig zu ihren Gunsten

verschöbe. Auch wenn man einige der von der Sicherungszweckerklä-

rung erfassten Aufhebungsgründe als überraschend einstufen würde,

bestünde kein schutzwürdiges Interesse der Beklagten, aus diesem

Grund von der Bürgenhaftung vollständig frei zu werden. Dies entspricht

für den Fall der formularmäßig weiten Sicherungszweckerklärung, die

unzulässigerweise die Bürgschaft auf alle künftigen Verbindlichkeiten

des Hauptschuldners aus einer Geschäftsverbindung ausdehnt, ständi-

ger Rechtsprechung mit der Folge der Beschränkung der Bürgenhaftung

auf die Fälle, die Anlass für die Übernahme der Bürgschaft waren

(vgl. BGHZ 137, 153, 157 f.; 143, 95, 97; 153, 293, 298). Für den hier zu

beurteilenden Fall kann nichts anderes gelten. An die Stelle der unwirk-

samen Klausel tritt damit die Regelung, die die Parteien bei sachgerech-

ter Abwägung der beiderseitigen Interessen gewählt hätten, wenn ihnen

die Unwirksamkeit der Geschäftsbedingung bekannt gewesen wäre

(BGHZ 137, 153, 158). Danach haftet die Beklagte jedenfalls für die Er-

stattungsansprüche, die auf einer Aufhebung des Zuwendungsbescheids

aus Gründen beruhen, die im Verantwortungs- oder Einflussbereich der

Zuwendungsempfängerin liegen.

bb) Um einen solchen Fall handelt es sich hier. Die Klägerin hat

den Widerruf der Zuwendung auf die Nichterfüllung der Auflagen zur

Mindestdauer des Verbleibs der geförderten Wirtschaftsgüter und der

Vorhaltung der Arbeitsplätze (Nrn. 2.3.2 und 2.3.5 der Anlage 1) ge-

stützt. Die Möglichkeit des Widerrufs im Fall der Nichterfüllung von Auf-

lagen ist in Nr. 8.2.2 ANBest-P ausdrücklich erfasst. Dass diese Gründe

bei Unterzeichnung der Haftungserklärung außerhalb des Erwartungsho-

rizonts der Beklagten lagen, macht auch die Revision nicht geltend.

cc) Darauf, ob, wie die Revision vorbringt, die Aufhebung auch auf

andere, außerhalb des Verantwortungs- und Einflussbereichs der Be-

klagten liegende Gründe hätte gestützt werden können, kommt es nicht

an. Entscheidend ist, dass die Umstände, die tatsächlich zur Grundlage

des Widerrufs gemacht wurden, von der Sicherungszweckerklärung er-

fasst sind. Die bloße Möglichkeit, den Zuwendungsbescheid aus anderen

Gründen aufzuheben, ist für das Entstehen des verbürgten öffentlich-

rechtlichen Erstattungsanspruchs unerheblich.

4. Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Auffassung des Berufungsge-

richts, die Rückforderung der Zuwendung durch den Widerrufsbescheid

vom 11. Juni 2002 sei dem Grunde nach nichts anderes als die Aus-

übung eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts, die nach billigem

Ermessen im Sinne des § 315 Abs. 1 BGB erfolgt sei, weil die Klägerin

ihr Ermessen zutreffend ausgeübt habe.

a) Bereits der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts hält rechtli-

cher Überprüfung nicht stand. Die Befugnis der Klägerin, einen Wider-

rufsbescheid zu erlassen, ist im Zivilrechtsverhältnis zur Beklagten kein

einseitiges Leistungsbestimmungsrecht.

aa) Auch wenn das Entstehen der Hauptforderung allein davon ab-

hängt, dass die Klägerin einen wirksamen Widerrufs- oder Rücknahme-

bescheid erlässt, ist dieser Umstand für die Anwendung der Vorschriften

über das Leistungsbestimmungsrecht nicht ausreichend. Diese finden auf

faktische Bestimmungsrechte grundsätzlich keine Anwendung (Erman/

Hohloch/Hager, BGB, 12. Aufl., § 315 Rn. 1; Palandt/Grüneberg, BGB,

68. Aufl., § 315 Rn. 4; Soergel/Wolf, BGB, 12. Aufl., § 315 Rn. 30). § 315

BGB setzt eine ausdrückliche oder stillschweigende rechtsgeschäftliche

Vereinbarung voraus, dass eine Partei durch einseitige Willenserklärung

den Inhalt einer Vertragsleistung bestimmen kann (MünchKommBGB/

Gottwald, 5. Aufl., § 315 Rn. 12; Palandt/Grüneberg, BGB 68. Aufl.,

§ 315 Rn. 4; PWW/Medicus, BGB, 3. Aufl., § 315 Rn. 1).

bb) An einer solchen Vereinbarung fehlt es hier. Sie wäre mit dem

hypothetischen Parteiwillen zur Begründung einer akzessorischen Bür-

genhaftung nicht vereinbar. Dass das Entstehen der Hauptforderung

zugleich die Haftung der Beklagten begründet, ist bereits zwangsläufige

Folge der Akzessorietät der Bürgschaft. Die zusätzliche Ausübung eines

rechtsgeschäftlichen Gestaltungsrechts im Verhältnis zum Bürgen ist da-

her nicht erforderlich, um dessen Haftung zu begründen, und wäre mit

dem Sinn und Zweck der Bürgenhaftung nicht vereinbar. Die Bürgschaft

ist die Verpflichtung zum Einstehen für eine fremde Schuld und dement-

sprechend vom jeweiligen Bestand der Hauptschuld abhängig (§ 767

Abs. 1 Satz 1 BGB). Somit liegen Entstehung und Umfang der Haftung

grundsätzlich fest. Auf eine zusätzliche inhaltliche Billigkeitskontrolle,

wie sie § 315 BGB vorsieht, kann es für die Inanspruchnahme des Bür-

gen nicht ankommen. Das Berufungsgericht verkennt zudem, dass sich

die Abwägung, wann ein Leistungsbestimmungsrecht nach billigem Er-

messen ausgeübt wurde, insbesondere an den Interessen beider Partei-

en dieses Rechtsverhältnisses zu orientieren hätte (MünchKommBGB/

Gottwald, 5. Aufl., § 315 Rn. 31; Palandt/Grüneberg, BGB, 68. Aufl.,

§ 315 Rn. 10). Das Ergebnis stünde damit nicht zwangsläufig in Überein-

stimmung mit der Rechtmäßigkeit der Ausübung des Ermessens, das der

Klägerin nach § 49 Abs. 3 VwVfGBbg im Verhältnis zur Zuwendungs-

empfängerin eingeräumt ist.

b) Dies bedeutet indessen nicht, dass die Bürgschaft der Beklag-

ten jede durch einen wirksamen Widerrufsbescheid begründete Erstat-

tungsforderung der Klägerin sichert. Das Berufungsgericht hat vielmehr

verkannt, dass die Beklagte nach dem Sicherungszweck der formular-

mäßigen Bürgschaft, deren Allgemeine Geschäftsbedingungen offen-

sichtlich über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus Verwendung fin-

den und deshalb vom Senat selbständig ausgelegt werden können

(BGHZ 144, 245, 248; 163, 321, 323 f.), für Erstattungsansprüche nur

insoweit haftet, wie die Klägerin die Zuwendungsempfängerin bei fehler-

freier Ermessensausübung durch einen rechtmäßigen Verwaltungsakt

tatsächlich in Anspruch genommen hätte.

aa) Hierfür spricht zum einen der Wortlaut der in der Haftungser-

klärung in Bezug genommenen Regelung unter Nr. 8 ANBest-P, die den

Umfang der Bürgenhaftung konkretisiert. Dort werden als Rechtsgrund-

lage einer Rücknahme oder eines Widerrufs des Zuwendungsbescheids

die verwaltungsrechtlichen Vorschriften der §§ 48, 49 VwVfGBbg aus-

drücklich in Bezug genommen und im Folgenden beispielhaft einzelne

Aufhebungsgründe aufgezählt. Damit wird der Haftungsumfang an die

materiell-rechtlichen Aufhebungsvoraussetzungen geknüpft, zu denen

neben den Tatbestandsvoraussetzungen auch die Rechtmäßigkeit der

Ermessensausübung zählt.

bb) Dass die Beklagte als Bürgin das Ausfallrisiko der Zuwen-

dungsempfängerin nur bei rechtmäßigen Aufhebungsentscheidungen ab-

sichert, ergibt sich insbesondere auch aus der Interessenlage der Par-

teien. Auch wenn der öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch gegen-

über der Zuwendungsempfängerin allein deshalb besteht, weil der

zugrunde liegende Widerrufsbescheid wirksam ist, kann ein nach zivil-

rechtlichen Grundsätzen haftender Bürge berechtigterweise davon aus-

gehen, dass er nur solche Ansprüche absichert, die auf materiell recht-

mäßigen Aufhebungsentscheidungen beruhen. Allein dies entspricht dem

zivilrechtlichen Haftungssystem, in dem der Bürge selbst durch die

Rechtskraft eines dem Gläubiger günstigen Urteils gegen den Haupt-

schuldner nicht gehindert ist, Einwendungen gegen die Hauptschuld zu

erheben (BGHZ 107, 92, 96). Auch die Klägerin als Bewilligungsbehörde

kann, wenn sie den Erstattungsanspruch im Wege des Privatrechts absi-

chert, bei verständiger Würdigung nicht davon ausgehen, dass dieses

Sicherungsmittel Ansprüche aus Widerrufsbescheiden auch insoweit er-

fasst, als diese rechtswidrig sind.

c) Anders als das Berufungsgericht meint, hat die Klägerin ihr Wi-

derrufsermessen im Bescheid vom 11. Juni 2002 nicht frei von Rechts-

fehlern ausgeübt.

aa) Gemäß § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfGBbg kann ein rechtmä-

ßiger Verwaltungsakt, der eine einmalige oder laufende Geldleistung zur

Erfüllung eines bestimmten Zwecks gewährt, ganz oder teilweise auch

mit Wirkung für die Vergangenheit widerrufen werden, wenn mit ihm eine

Auflage verbunden ist und der Begünstigte diese nicht oder nicht inner-

halb einer ihm gesetzten Frist erfüllt hat. Nach Ziffer 2.3.5 der Besonde-

ren Nebenbestimmungen des Zuwendungsbescheids ist für einen Zeit-

raum von fünf Jahren nach Abschluss des Vorhabens die durchgängige

Besetzung von 28 Arbeitsplätzen zu gewährleisten. Gegen diese Auflage

hat die Zuwendungsempfängerin nach den unangegriffenen Feststellun-

gen des Berufungsgerichts verstoßen, so dass ein (Teil-) Widerruf ge-

rechtfertigt sein kann.

bb) Die Klägerin hat in Bezug auf diesen Widerrufstatbestand je-

doch ihr Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt.

(1) Zwar geht das Berufungsgericht im Ansatzpunkt zutreffend da-

von aus, dass die haushaltsrechtlichen Grundsätze der Wirtschaftlichkeit

und Sparsamkeit bei Vorliegen von Widerrufsgründen im Regelfall zum

Widerruf einer Subvention zwingen, sofern nicht außergewöhnliche Um-

stände des Einzelfalls eine andere Entscheidung möglich erscheinen

lassen (sog. intendiertes Ermessen; BVerwGE 105, 55, 58 f.; BVerwG,

NVwZ-RR 2004, 413, 415). Allein der Hinweis auf das - stets bestehen-

de - öffentliche Interesse an einer wirtschaftlichen und sparsamen Haus-

haltsführung entbindet die Behörde jedoch nicht von der Pflicht, die für

ihre Ermessensentscheidung tragenden Gründe darzulegen. Auch im Fall

der regelmäßig vorgesehenen vollständigen Aufhebung hat sie jedenfalls

die Gründe offen zu legen, aufgrund derer sie das Vorliegen eines Aus-

nahmefalls verneint (OVG Lüneburg, Urteil vom 20. Februar 2002 - 13 L

3011/00, juris Tz. 40; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 21. August

2008 - 10 B 1.07, juris Tz. 39). Bei Verstößen gegen Auflagen ist nämlich

auch bei Förderbescheiden als zwingende Ermessensschranke der

Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten. Im Rahmen der Ermes-

sensausübung ist daher auch das Gewicht des Pflichtverstoßes zu be-

rücksichtigen, so dass der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bei objek-

tiv geringfügigen Auflagenverstößen einem Widerruf des gesamten Be-

scheides entgegenstehen kann (VGH München, BayVBl. 2005, 50, 51

und Urteil vom 15. Oktober 2008 - 22 B 06.986, juris Tz. 32). In diesem

Sinne lenkt auch die verwaltungsinterne Richtlinie vom 19. Mai 1998 das

Ermessen der Bewilligungsbehörde entsprechend der Schwere des

Pflichtverstoßes.

(2) Diesen Anforderungen genügen die Ermessenserwägungen der

Klägerin im Widerrufsbescheid vom 11. Juni 2002 in Gestalt des Wider-

spruchsbescheids vom 9. Mai 2003 nicht. Dabei kommt es - entgegen

der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht darauf an, ob ein vollständiger

Widerruf ermessensfehlerfrei hätte ergehen können. Der Widerrufsbe-

scheid der Klägerin ist bereits deshalb ermessensfehlerhaft, weil aus den

angestellten Erwägungen nicht erkennbar wird, dass ein nur teilweiser

Widerruf überhaupt ernsthaft in Betracht gezogen wurde. Zur Begrün-

dung der vollständigen Aufhebung werden lediglich formelhaft die Ziele

der genannten Richtlinie und das Erfordernis der Gleichbehandlung aller

Antragsteller genannt, hinter denen das Interesse der Zuwendungs-

empfängerin am Behalt der Zuwendung zurückzutreten habe. Soweit die

Klägerin darauf abhebt, dass aufgrund der Insolvenz die Mindestvorhal-

tefristen für Dauerarbeitsplätze nicht eingehalten werden konnten, ist

dies ein Umstand, ohne den ein Widerruf gar nicht hätte erfolgen dürfen.

Denn allein die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen

des Zuwendungsempfängers kann einen Widerruf nicht rechtfertigen, so-

lange nicht feststeht, ob der Betrieb - wie es häufig der Fall ist - durch

den Insolvenzverwalter oder einen anderen fortgeführt wird und dadurch

die Zweckbindungsfristen doch noch erreicht werden können (OVG

Greifswald, GewArch 2002, 464, 465; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil

vom 21. August 2008 - 10 B 1.07, juris Tz. 40).

Anders als das Berufungsgericht meint, liefe ein nur teilweiser Wi-

derruf der Zuwendung auch nicht der ermessenslenkenden Richtlinie

vom 19. Mai 1998 zuwider. Gemäß Nr. 7.6.1 Buchst. g) in Verbindung mit

Nr. 7.6.2 Buchst. c) bb) der Richtlinie kann die Bewilligungsbehörde von

einem Widerruf des Zuwendungsbescheids teilweise absehen, wenn die

in der Betriebsstätte tatsächlich neu geschaffenen Dauerarbeitsplätze

erst nach einem Zeitraum von mindestens drei Jahren nach Abschluss

des Investitionsvorhabens nicht mehr der erforderlichen Mindestanzahl

entsprechen. Dies ist hier der Fall. Ohne Erfolg wendet sich die Revision

zwar gegen die aus Rechtsgründen nicht zu beanstandende Auslegung

der Besonderen Nebenbestimmung Nr. 2.3.5 durch das Berufungsge-

richt, wonach das Vorhaben nicht vor Oktober 1999 abgeschlossen war,

da erst zu diesem Zeitpunkt das geförderte Investitionsvolumen erreicht

war. Auch wenn die Bindefrist jedoch erst im Oktober 1999 zu laufen be-

gann, wurden nach dem Vorbringen der Beklagten, das in der Revisions-

instanz zu ihren Gunsten zugrunde zu legen ist, über die Dauer von drei

Jahren bis zur endgültigen Betriebseinstellung im Oktober 2002 durch-

gängig 28 Arbeitsplätze besetzt. Mit dem Umstand der Betriebsfortfüh-

rung nach Insolvenzeröffnung hat sich die Klägerin jedoch weder im Wi-

derrufsbescheid im Rahmen einer Prognose auseinandergesetzt, noch

hat sie bei Erlass des Widerspruchsbescheids im Mai 2003 den Umstand

berücksichtigt, dass in der Zeit von Oktober 1999 bis Oktober 2002 Ar-

beitsplätze in der erforderlichen Mindestzahl über die Dauer von drei

Jahren durchgängig besetzt waren.

III.

Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO).

Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur weiteren

Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs.

1 Satz 1 ZPO).

Das Berufungsgericht wird - nachdem die Parteien Gelegenheit zu

ergänzendem Sachvortrag hatten - die erforderliche Feststellung zu tref-

fen haben, in welcher Höhe die Klägerin den Förderbescheid gegenüber

der Zuwendungsempfängerin bei fehlerfreier Ermessensausübung unter

Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls tatsächlich widerrufen

hätte. Falls sich die tatsächlich getroffene Entscheidung nicht im Rah-

men des der Klägerin eingeräumten Ermessens gehalten hätte, ist darauf

abzustellen, welche Entscheidung richtigerweise hätte ergehen müssen

(vgl. BGH, Urteil vom 15. November 2007 - IX ZR 34/04, WM 2008, 41,

Tz. 16).

Wiechers Joeres Mayen

Grüneberg

Herr RiBGH Maihold ist dienstunfähig erkrankt und daher verhindert zu unterschreiben.

Wiechers

Vorinstanzen:

LG Berlin, Entscheidung vom 07.12.2006 - 9 O 299/06 - KG Berlin, Entscheidung vom 28.02.2008 - 1 U 124/06 -