BGH Beschluss vom 17.12.2008 – XII ZB 125/06
XII. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
17. Dezember 2008
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
BGHR:
nein
ja
ZPO §§ 240, 303, 511 Abs. 1
a) Hat das Landgericht fehlerhaft durch Beschluss statt durch Urteil entschieden, ist
nach dem Grundsatz der Meistbegünstigung gegen diesen Beschluss die soforti-
ge Beschwerde zulässig.
b) Ein Zwischenurteil über die Aufhebung eines trotz Unterbrechung des Rechts-
streits ergangenen Versäumnisurteils ist selbständig anfechtbar.
BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2008 - XII ZB 125/06 - OLG Brandenburg
LG Potsdam
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. Dezember 2008 durch
die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richterin Weber-Monecke, den Richter
Prof. Dr. Wagenitz, die Richterin Dr. Vézina sowie den Richter Dr. Klinkhammer
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der Beklagten wird der Beschluss des
3. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom
21. Juni 2006 aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten
des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Oberlandesgericht zu-
rückverwiesen.
Gegenstandswert: bis 30.000 €
Gründe
I.
Der Kläger verlangt von der Beklagten nach fristloser Kündigung eines
Gewerberaummietvertrages Räumung und Herausgabe des Mietobjekts und
Zahlung rückständiger Miete.
Die Klage wurde der Beklagten am 30. September 2005 um 10.25 Uhr
zugestellt. Am selben Tag um 12.00 Uhr wurde das Insolvenzverfahren über
das Vermögen der Beklagten eröffnet. Hiervon setzte der am 13. Oktober 2005
von der Beklagten beauftragte Prozessbevollmächtigte das Gericht mit Schrift-
satz vom 4. November 2005, der am gleichen Tag bei Gericht einging, in
Kenntnis. Mit Schreiben vom 3. Januar 2006 teilte der über das Vermögen der
Beklagten bestellte Insolvenzverwalter dem Klägervertreter mit, dass er den
Rechtsstreit nicht aufnehme, und erklärte, er gebe das mit dem Kläger beste-
hende Mietverhältnis aus der Insolvenzmasse frei. Dieses Schreiben übersand-
te der Klägervertreter mit Schriftsatz vom 4. Januar 2006 an das Gericht mit der
Bitte, den Rechtsstreit fortzuführen und ein Versäumnisurteil zu erlassen. Das
Landgericht übermittelte den Schriftsatz dem Beklagten formlos. Nachdem die-
ser in der daraufhin anberaumten mündlichen Verhandlung vom 2. Februar
2006 keinen Antrag gestellt hatte, verurteilte das Landgericht die Beklagte an-
tragsgemäß durch Versäumnisurteil zur Räumung, Herausgabe und Zahlung.
Die Beklagte hat gegen das ihr am 8. Februar 2006 zugestellte Ver-
säumnisurteil am 15. Februar 2006 Einspruch eingelegt und beantragt, die
Zwangsvollstreckung aus dem Versäumnisurteil ohne Sicherheitsleistung ein-
zustellen.
Mit Schriftsatz vom 10. April 2006 hat der Kläger vorsorglich nochmals
ausdrücklich die Aufnahme des Verfahrens in Bezug auf den Räumungs- und
Herausgabeantrag erklärt. Diesen Schriftsatz hat das Gericht dem Beklagten
wiederum nur formlos übersandt.
Im Termin zur mündlichen Verhandlung über den Einspruch am 24. April
2006 hat der Beklagtenvertreter beantragt, das Versäumnisurteil aufzuheben
und die Unterbrechung des Verfahrens, hilfsweise die Wirkungslosigkeit des
Versäumnisurteils festzustellen. Mit Beschluss vom selben Tag hat das Landge-
richt das Versäumnisurteil für wirkungslos erklärt und die Unterbrechung des
Verfahrens gemäß § 240 ZPO festgestellt. Auf die sofortige Beschwerde des
Klägers hat das Oberlandesgericht den Beschluss aufgehoben und die Rechts-
beschwerde zugelassen. Die Beklagte begehrt mit der Rechtsbeschwerde die
Wiederherstellung des landgerichtlichen Beschlusses. Der Kläger beantragt die
Zurückweisung der Rechtsbeschwerde.
II.
Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO statthaft. Sie
ist auch - unabhängig davon, ob das Verfahren gemäß § 240 ZPO unterbro-
chen ist - zulässig. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes
(BGH Urteil vom 16. Januar 1997 - IX ZR 220/96 - NJW 1997, 1445; BGHZ 50,
397, 400; 66, 59, 62) beschränkt sich die durch § 249 Abs. 2 ZPO angeordnete
Unwirksamkeit auf Prozesshandlungen, die gegenüber dem Gegner vorzuneh-
men sind. Sie gilt nicht für Rechtsmittel gegen eine Gerichtsentscheidung, die
darauf gestützt werden, dass die Entscheidung während der Unterbrechung des
Verfahrens gemäß § 240 ZPO ergangen ist.
Die Rechtsbeschwerde ist auch nicht mangels Prozessführungsbefugnis
der Beklagten unzulässig. Zwar geht mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens die
Prozessführungsbefugnis des Gemeinschuldners auf den Insolvenzverwalter
über, soweit der Rechtsstreit die Masse betrifft. Die Rechtsfolgen der Unterbre-
chung des Verfahrens kann der Gemeinschuldner jedoch geltend machen; in-
soweit bleibt er selbst prozessführungsbefugt (BGH Urteile vom 16. Januar
1997 - IX ZR 220/96 - NJW 1997, 1445; vom 21. Juni 1995 - VIII ZR 224/94 -
NJW 1995, 2563).
III.
Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet.
1. Das Oberlandesgericht hat ausgeführt: Die sofortige Beschwerde des
Klägers gegen den Beschluss des Landgerichts sei zulässig. Hinsichtlich der
Feststellung der Unterbrechung des Verfahrens gelte § 252 ZPO. Im Hinblick
auf die Erklärung des Versäumnisurteils für wirkungslos sei § 269 Abs. 5 ZPO,
dem eine vergleichbare Interessenlage zugrunde liege, entsprechend anwend-
bar. Treffe ein Gericht - wie hier - eine im Gesetz nicht vorgesehene Feststel-
lung der Unwirksamkeit eines Urteils durch Beschluss, so bedürfe es einer
Möglichkeit, den Beschluss mit einem Rechtsbehelf anzugreifen. Die analoge
Anwendung von § 269 Abs. 5 ZPO sei auch deshalb geboten, weil dem Kläger
ein anderer Weg, die Entscheidung des Landgerichts anzufechten, nicht zur
Verfügung stehe.
Die sofortige Beschwerde sei auch begründet. Die Feststellung der Un-
wirksamkeit des Versäumnisurteils durch Beschluss sei schon deshalb aufzu-
heben, weil ein derartiges Verfahren in der ZPO nicht vorgesehen sei. Die Fest-
stellung der Unterbrechung des Verfahrens sei ebenfalls verfahrensfehlerhaft
zustande gekommen. Hinsichtlich der Anträge auf Räumung und Herausgabe
- die getrennt voneinander zu beurteilen seien - sei bereits fraglich, ob § 108
InsO eingreife, weil die Kündigungserklärung der Beklagten schon vor Eröff-
nung des Insolvenzverfahrens zugegangen sei, weshalb allenfalls der Besitz
am Mietgrundstück auf den Insolvenzverwalter übergegangen sein könne. Im
Falle der Beendigung des Mietverhältnisses vor Eröffnung des Insolvenzverfah-
beanspruch könne sich dann nur gegen den Schuldner richten. Jedenfalls habe
aber der Insolvenzverwalter durch die Freigabeerklärung klar gestellt, dass er
den Besitz an dem Grundstück nicht in Anspruch nehme. Das Besitzrecht auf-
grund des Mietvertrages und die Verfügungsbefugnis über die Geschäftsräume
seien dadurch jedenfalls aus der Insolvenzmasse ausgeschieden und auf die
Beklagte übergegangen. Die Freigabe durch den Insolvenzverwalter sei in die-
sem Umfang auch zulässig. Das habe zur Folge, dass sich der Herausgabean-
spruch des Klägers trotz der Insolvenz der Beklagten gegen diese persönlich
richte und insoweit keine Unterbrechung des Verfahrens (mehr) vorliege. Im
Übrigen habe der Kläger auch die Aufnahme des Rechtsstreits erklärt.
Bezüglich des Zahlungsanspruchs scheide eine Freigabe zwar aus. Der
Kläger habe seinen Anspruch zur Tabelle anzumelden. Allerdings wandle sich
der Zahlungsanspruch bei Aufnahme des Rechtsstreits kraft Gesetzes gemäß
§ 180 InsO in einen entsprechenden Feststellungsanspruch um. Unerheblich
sei, ob der Kläger bereits einen Feststellungsantrag angekündigt habe, weil das
Gericht auf die Stellung sachdienlicher Anträge hinzuwirken habe. Entschei-
dend für die Aufnahme sei allein, dass der Berechtigte einen Schriftsatz einrei-
che, aus dem das Begehren der Aufnahme ersichtlich werde. Hierfür genüge,
dass der Wille zur Fortsetzung erkennbar werde. Dies sei im Hinblick auf den
Schriftsatz vom 4. Januar 2006 der Fall, nachdem der Kläger ausdrücklich um
"Fortführung des Verfahrens" ersucht habe. Spätestens im Zeitpunkt des Be-
schlusses des Landgerichts sei klar erkennbar gewesen, dass der Kläger das
Verfahren fortzusetzen wünsche, sei es auch gegen den Insolvenzverwalter.
Zwar sei die Aufnahme des Verfahrens mangels Zustellung an den Insolvenz-
verwalter noch nicht wirksam gewesen, jedoch habe es allein in der Hand des
Landgerichts gelegen, das Nötige von Amts wegen zu veranlassen. Die Ent-
scheidung, die Unterbrechung des Verfahrens festzustellen, sei danach zwar
formell in Bezug auf den Zahlungsantrag zutreffend. Die Aufhebung sei aber
gleichwohl geboten, weil das Landgericht stattdessen die gebotenen Handlun-
gen zur Vollendung der Aufnahme habe treffen müssen.
Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
2. a) Zu Recht hat das Oberlandesgericht allerdings beanstandet, dass
das Landgericht verfahrensfehlerhaft das Versäumnisurteil durch Beschluss für
wirkungslos erklärt und nicht durch Zwischenurteil entschieden hat.
Ergeht nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen ei-
ner Partei und somit trotz Unterbrechung des Rechtsstreits entgegen § 249
Abs. 2 ZPO ein (Versäumnis-)Urteil, so ist dieses nicht nichtig, sondern als rela-
tiv unwirksam mit den gegebenen Rechtsmitteln anfechtbar (ständige Recht-
sprechung, vgl. BGH Senatsbeschluss vom 31. März 2004 - XII ZR 167/00 -
FamRZ 2004, 867, 868 m.w.N.; Jaeger/Windel InsO § 85 Rdn. 105). Der Betrof-
fene hat in diesem Fall die Möglichkeit, mit seinem Rechtsmittel allein die Un-
terbrechung des Verfahrens zur Geltung zu bringen, ohne dieses zugleich ge-
BGHZ 66, 59, 62).
Dementsprechend konnte Ziel des nicht mit einer Aufnahme des Verfah-
rens verbundenen Einspruchs der Beklagten lediglich die Aufhebung des trotz
Unterbrechung ergangenen Versäumnisurteils sein (vgl. MünchKomm/Gehrlein
ZPO 3. Aufl. § 249 Rdn. 20). Demgegenüber kam eine Entscheidung des Land-
gerichts in der Hauptsache, solange der Rechtsstreit unterbrochen war, nicht in
Betracht. Folglich hatte das Landgericht angesichts der von ihm bejahten Un-
terbrechung des Verfahrens über die mit dem Einspruch beantragte Aufhebung
des Versäumnisurteils nicht mittels End-, sondern durch Zwischenurteil (§ 303
ZPO) zu befinden.
b) Das Oberlandesgericht ist im Ergebnis auch zu Recht davon ausge-
gangen, dass dem Kläger gegen die in der falschen Form des Beschlusses er-
gangene Entscheidung des Landgerichts das Rechtsmittel der sofortigen Be-
schwerde zusteht.
aa) Nach allgemeiner Auffassung dürfen die Prozessparteien nämlich
dadurch, dass das Gericht seine Entscheidung in einer falschen Form erlässt,
keinen Rechtsnachteil erleiden. Ihnen steht deshalb sowohl das Rechtsmittel
zu, das nach der Art der tatsächlich ergangenen Entscheidung statthaft ist, als
auch das Rechtsmittel, das bei einer in der richtigen Form erlassenen Entschei-
dung zulässig wäre (Grundsatz der "Meistbegünstigung", ständige Rechtspre-
chung, vgl. zuletzt BGH Urteile vom 17. März 2008 - II ZR 45/06 - NJW-
RR 2008, 846, 847 und vom 19. Juli 2007 - I ZR 136/05 - NJW-RR 2008, 218
m.w.N.). Allerdings vermag der Meistbegünstigungsgrundsatz keine Erweite-
rung des gesetzlichen Rechtsmittelzuges zu rechtfertigen. Der Schutzgedanke
der Meistbegünstigung soll die beschwerte Partei lediglich vor Nachteilen
schützen, die auf der unrichtigen Entscheidungsform beruhen, ihr aber nicht
Vorteile verschaffen, die ihr im Falle der richtigen Entscheidungsform nicht zu-
stünden. Das der tatsächlichen (inkorrekten) Entscheidungsform entsprechende
Rechtsmittel ist folglich nur dann statthaft, wenn gegen eine formell richtige
Entscheidung ein Rechtsmittel gegeben wäre (ständige Rechtsprechung, vgl.
BGH Beschlüsse vom 8. Mai 2006 - II ZB 10/05 - NJW-RR 2006, 1184, 1185;
vom 19. Dezember 1996 - IX ZB 108/96 - NJW 1997, 1448 m.w.N.; Althammer/
Löhnig, NJW 2004, 1567, 1568; MünchKomm/Rimmelspacher ZPO 3. Aufl. vor
§§ 511 ff. Rdn. 80, 84; Stein/Jonas/Grunsky ZPO 21. Aufl. Einleitung Rechtsmit-
tel Rdn. 52, 22. Aufl. § 338 Rdn. 3; Wieczorek/Schütz/Gerken ZPO 3. Aufl. vor
bb) Hätte das Landgericht formell richtig durch Zwischenurteil entschie-
den, wäre gegen dieses Urteil die Berufung statthaft gewesen.
Der Grundsatz fehlender selbstständiger Anfechtbarkeit von Zwischenur-
teilen im Sinn des § 303 ZPO gilt nicht ausnahmslos. Vielmehr ist in der Recht-
sprechung anerkannt, dass in bestimmten Fallgruppen als Ausfluss des Justiz-
gewährleistungsanspruchs eine Ausnahme von diesem Grundsatz zuzulassen
ist. So hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass ein Zwischenurteil, wel-
ches die Fortdauer einer Unterbrechung des Verfahrens mit der Begründung
feststellt, dass die als Kläger auftretende Partei den Rechtsstreit nicht wirksam
aufnehmen kann, wegen der für die davon betroffene Partei ausgehenden Wir-
kungen wie ein Endurteil anfechtbar sei (Beschluss vom 8. Juni 2004 - IX ZR
281/03 - NJW 2004, 2983; vgl. auch BGH Beschluss vom 10. November 2005
- IX ZB 240/04 - NJW-RR 2006, 288). Ebenso hat der Bundesgerichtshof Zwi-
schenurteile, die eine Unterbrechung feststellen, für anfechtbar erachtet, soweit
der Rechtsmittelführer geltend macht, Gegenstand des Rechtsstreits seien An-
sprüche, die weder die Insolvenzmasse beträfen noch auf Duldung der
Zwangsvollstreckung nach dem Anfechtungsgesetz gerichtet seien (Beschluss
vom 21. Oktober 2004 - IX ZB 205/03 - NJW 2005, 290, 291). Zur Begründung
hat der Bundesgerichtshof jeweils darauf abgestellt, dass die betroffene Partei
infolge der Feststellungen des Zwischenurteils dauerhaft von der Prozessfüh-
rung ferngehalten werde und auf unbestimmte Zeit auf die Wahrnehmung ihrer
Rechte verzichten müsse, weshalb die Justizgewährleistungspflicht des Staates
eine Anfechtbarkeit gebiete.
Eine weitere Ausnahme ist in Ansehung der Anfechtbarkeit eines Zwi-
schenurteils geboten, welches über die Aufhebung eines ggf. trotz Unterbre-
chung des Verfahrens ergangenen Versäumnisurteils befindet, ohne zugleich in
der Sache zu entscheiden.
Dies folgt bereits aus Sinn und Zweck des oben erwähnten Grundsatzes.
Zwischenurteile im Sinne des § 303 ZPO dienen dazu, eine unter den Parteien
streitige, das Verfahren betreffende Frage für die jeweilige Instanz verbindlich
zu klären (vgl. MünchKomm/Musielak ZPO 3. Aufl. § 303 Rdn. 2; Stein/Jonas/
Rdn. 4, 10). Während das das Zwischenurteil erlassende Gericht gemäß § 318
ZPO an die Entscheidung gebunden ist (MünchKomm/Musielak aaO Rdn. 5;
Stein/Jonas/Leipold aaO Rdn. 13; Zöller/Vollkommer aaO Rdn. 10), unterliegt
diese der Beurteilung der nächsten Instanz, wenn gegen das Endurteil ein
teil nach § 303 ZPO nicht selbstständig anfechtbar ist, verhindert folglich eine
Überprüfung durch die nächste Instanz nicht dauerhaft, sondern schiebt diese
nur auf.
Demgegenüber wäre ein Zwischenurteil, welches über die Aufhebung ei-
nes trotz Unterbrechung ergangenen Versäumnisurteils befindet, dauerhaft der
Überprüfung durch die nächste Instanz entzogen, wenn man eine selbstständi-
ge Anfechtung nicht zuließe (vgl. zu diesem Aspekt OLG Rostock Urteil vom
21. Mai 2007 - 3 U 205/06 - juris - insoweit in OLGR 2007, 843 nicht abge-
druckt). Sobald nämlich eine Entscheidung in der Hauptsache ergangen ist, hat
sich die Frage nach dem Schicksal eines zuvor erlassenen bzw. aufgehobenen
Versäumnisurteils erledigt, für eine Überprüfung im Rechtsmittelweg fehlt es am
Rechtsschutzinteresse. Denn soweit im Endurteil der Klage stattgegeben wird,
ist nunmehr ohnehin ein vorläufig vollstreckbarer Titel vorhanden. Soweit hin-
gegen die Klage abgewiesen wird, wäre auch ein etwa zuvor ergangenes Ver-
säumnisurteil aufgehoben worden.
Dieses Ergebnis kann insbesondere deshalb nicht hingenommen wer-
den, weil sowohl die Aufhebung eines zu Recht ergangenen als auch die Ver-
sagung der Aufhebung eines trotz Unterbrechung des Verfahrens ergangenen
Versäumnisurteils für die jeweils betroffene Partei mit erheblichen Nachteilen
verbunden sein kann.
So hat die Aufhebung eines Versäumnisurteils zur Folge, dass der Klä-
ger bis zum Abschluss des Rechtsstreits nicht mehr gegen den Beklagten voll-
strecken kann; er verliert also eine Rechtsposition, die er vor Aufhebung des
Versäumnisurteils innehatte. Besonders schwerwiegend können die Nachteile
sein, wenn der Kläger - wie hier - die Räumung und Herausgabe von Räumen
begehrt. In diesem Fall muss er unter Umständen jahrelang den Aufenthalt des
Beklagten in den Räumlichkeiten in dem Bewusstsein dulden, etwaige Ansprü-
che auf Nutzungsentschädigung später möglicherweise nicht realisieren zu kön-
nen.
Aber auch der Beklagte kann beschwert sein, wenn seinem Begehren
auf Aufhebung eines Versäumnisurteils nicht entsprochen wird, obwohl dieses
trotz Unterbrechung des Verfahrens und daher gegen eine Partei ergangen ist,
die nicht nach Vorschrift der Gesetze vertreten war (vgl. BGH Urteile vom
21. Juni 1995 - VIII ZR 224/94 - NJW 1995, 2563 und vom 11. Juli 1984
- VIII ZR 253/83 - WM 1984, 1170). Er muss dann nämlich befürchten, dass der
Kläger aus dem Versäumnisurteil (weiterhin) vollstreckt, wenn auch ggf. erst
nach Ende der Unterbrechung, beispielsweise nach Aufhebung des Insolvenz-
verfahrens. Stellt sich später heraus, dass der eingeklagte Anspruch des Klä-
gers nicht besteht, steht dem Beklagten zwar ein Schadensersatzanspruch ge-
mäß § 717 Abs. 2 ZPO zu. Allerdings kann er nicht sicher sein, ob er diesen
Anspruch wird realisieren können, zumal Versäumnisurteile gemäß § 708 Nr. 2
ZPO ohne Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar zu erklären sind.
Schließlich spricht für eine selbstständige Anfechtbarkeit, dass mit den
aufgezeigten Nachteilen in vergleichbaren Fallgestaltungen ein entsprechender
Rechtsschutz korrespondiert: Gemäß § 336 Abs. 1 ZPO findet gegen einen Be-
schluss, durch den der Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils zurückgewie-
sen wird - etwa weil das Gericht ein solches gemäß § 335 ZPO für unzulässig
hält - die sofortige Beschwerde statt. Daher muss auch die Möglichkeit der An-
fechtung bestehen, wenn ein Versäumnisurteil zwar zunächst erlassen, später
aber aufgehoben wird, ohne dass ein Urteil in der Sache ergeht. Auch ist aner-
kannt, dass ein trotz Unterbrechung ergangenes Versäumnisurteil mittels Ein-
spruchs anfechtbar ist (vgl. die Nachweise unter III. 2. a). Ebenso muss ein Ur-
teil, welches ein ggf. trotz Unterbrechung ergangenes Versäumnisurteil wieder-
herstellt, selbstständig anfechtbar sein.
Dem Kläger steht somit gegen die in der falschen Form des Beschlusses
ergangene Entscheidung des Landgerichts das Rechtsmittel der sofortigen Be-
schwerde zu.
c) Zu beanstanden ist indes, dass das Oberlandesgericht durch Be-
schluss über die sofortige Beschwerde entschieden hat. Vielmehr hätte es in
das Berufungsverfahren überleiten und - nach mündlicher Verhandlung - über
die sofortige Beschwerde durch Urteil befinden müssen. Denn der Grundsatz
der Meistbegünstigung führt nicht dazu, dass das Rechtsmittelgericht auf dem
vom unteren Gericht eingeschlagenen falschen Weg weitergehen müsste, viel-
mehr hat es das Verfahren so weiterzubetreiben, wie dies im Falle einer formell
richtigen Entscheidung durch die Vorinstanz und dem danach gegebenen
Rechtsmittel geschehen wäre (BGH Urteil vom 23. November 2007 - LwZR
11/06 - NL-BzAR 2008, 79, 80, Übergang vom Beschwerde- in das Berufungs-
verfahren; Beschlüsse vom 11. November 1991 - II ZR 256/90 - MDR 1992, 72,
73; BGHZ 115, 162, 165, Übergang vom Revisions- zum Rechtsbeschwerde-
verfahren; vom 3. November 1988 - LwZB 2/88 - BGHR LwVG § 48 Abs. 1
Satz 1 Rechtsmittel 1, Übergang vom Beschwerde- in das Berufungsverfahren
und vom 24. November 1965 - VIII ZR 168/65 - MDR 1966, 232, Übergang vom
Berufungs- in das Beschwerdeverfahren; MünchKomm/Rimmelspacher ZPO
3. Aufl. vor §§ 511 ff. Rdn. 88; Stein/Jonas/Grunsky ZPO 21. Aufl. Einleitung
Rechtsmittel Rdn. 49; Zöller/Vollkommer ZPO 27. Aufl. vor § 511 Rdn. 33). Das
Meistbegünstigungsprinzip will nur verhindern, dass eine Partei infolge der
formfehlerhaften Entscheidung in ihren Rechtsmittelbefugnissen eingeschränkt
wird, dagegen fordert es nicht die Perpetuierung des Formfehlers (OLG Köln
OLGR 2000, 281, 282; MünchKomm/Rimmelspacher ZPO 3. Aufl. vor §§ 511 ff.
Rdn. 87).
Offen bleiben kann in diesem Zusammenhang, ob das Oberlandesgericht
im Falle einer Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und einer Zurück-
verweisung der Sache an das Landgericht durch Beschluss hätte entscheiden
können (vgl. OLG Köln Beschluss vom 19. Februar 2003 - 16 Wx 8/03 - juris;
OLG Köln OLGR 2000, 281, 282). Das Oberlandesgericht hat nämlich den an-
gefochtenen Beschluss lediglich aufgehoben, ohne die Sache zurückzuverwei-
sen, mit der Konsequenz, dass das zuvor "für wirkungslos erklärte" Versäum-
nisurteil wieder aufgelebt ist. Das Oberlandesgericht hat also im Ergebnis in der
Sache entschieden.
3. Auch in materiellrechtlicher Hinsicht sind die Ausführungen des Beru-
fungsgerichts nicht frei von Rechtsfehlern.
a) Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts hat das Landgericht
inhaltlich zutreffend die Unterbrechung des Rechtsstreits bejaht und das Ver-
säumnisurteil aufgehoben, soweit der Kläger Zahlung rückständiger Miete ver-
langt.
Nach § 240 ZPO ist der Rechtsstreit ab Eröffnung des Insolvenzverfah-
rens über das Vermögen einer Partei unterbrochen, wenn er die Insolvenzmas-
se betrifft.
Das ist hier - wie das Oberlandesgericht nicht verkennt - hinsichtlich des
Zahlungsanspruchs der Fall. Dieser kann als Insolvenzforderung nur durch An-
meldung zur Tabelle verfolgt werden und erst dann, wenn die angemeldete
Forderung im Prüfungstermin oder im schriftlichen Prüfungsverfahren bestritten
wird, von dem Kläger nach Aufnahme des Verfahrens gegen den Bestreitenden
(Beklagte oder Insolvenzverwalter) mit dem Antrag auf Feststellung der ange-
meldeten Forderung zur Tabelle geltend gemacht werden (§§ 87, 174 ff., 180
Abs. 2, 184 Abs. 1 Satz 2 InsO; BGH Beschluss vom 27. Oktober 2003 - II ZA
9/02 - NJW-RR 2004, 136, 137).
Zu Unrecht meint das Oberlandesgericht jedoch, der Beschluss des
Landgerichts sei deshalb aufzuheben, weil das Landgericht im Hinblick darauf,
dass der Kläger das Verfahren auch gegen den Insolvenzverwalter habe fort-
setzen wollen, die gebotenen Handlungen zur Vollendung der Aufnahme hätte
treffen müssen.
Die Rechtsbeschwerde rügt zu Recht, dass das Oberlandesgericht inso-
weit erheblichen Vortrag des Klägers übergangen hat. Der Kläger hat die mit
Schriftsatz vom 4. Januar 2006 allgemein erklärte Aufnahme des Verfahrens in
seinem Schriftsatz vom 10. April 2006 nur hinsichtlich des Antrags auf Räu-
mung und Herausgabe der Mieträume wiederholt. Mit der sofortigen Beschwer-
de gegen den Beschluss des Landgerichts vom 24. April 2006 hat er darauf
hingewiesen, dass das Landgericht das Versäumnisurteil nur insoweit hätte auf-
recht erhalten müssen, als darin dem Räumungsanspruch stattgegeben worden
sei, und dass es hinsichtlich der Zahlungsansprüche die Unterbrechung des
Verfahrens hätte feststellen müssen. Im Hinblick auf diesen Vortrag des Klägers
bestand für das Landgericht kein Anlass anzunehmen, der Kläger wolle den
Rechtsstreit in Bezug auf den Zahlungsanspruch mit dem Antrag auf Feststel-
lung der Forderung zur Tabelle gegen den Insolvenzverwalter aufnehmen.
Zu einer etwaigen Aufnahme des Rechtsstreits hinsichtlich des Zah-
lungsanspruchs gegen die Beklagte hätte dem Kläger die Befugnis gefehlt. Eine
solche ergibt sich insbesondere nicht aus der Freigabeerklärung des Insolvenz-
verwalters vom 3. Januar 2006. Die Freigabe eines Rechtsstreits durch den
Insolvenzverwalter kommt bei einem Passivprozess nämlich nur in Betracht,
wenn dieser die Aussonderung eines Gegenstands aus der Insolvenzmasse
oder die abgesonderte Befriedigung betrifft (§ 86 Abs. 1 Nr. 1 und 2 InsO; BGH
Beschluss vom 27. Oktober 2003 - II ZA 9/02 - NJW-RR 2004, 136, 137;
MünchKomm/Gehrlein ZPO 3. Aufl. § 240 Rdn. 33).
b) Soweit das Landgericht die Unterbrechung des Verfahrens in Bezug
auf den Räumungsanspruch bejaht und das Versäumnisurteil aufgehoben hat,
ist seine Entscheidung zwar in der falschen Form, inhaltlich aber ebenfalls zu
Recht ergangen. Denn der auf Wiederherstellung des mietvertraglich geschul-
deten Zustandes gerichtete Räumungsanspruch, der die Wegnahme von Ein-
richtungen des Mieters und die Beseitigung von ihm vorgenommener Verände-
rungen beinhaltet, ist kein der Aussonderung unterliegender Anspruch (BGHZ
148, 252, 255 f.). Es handelt sich um eine bloße Insolvenzforderung (BGHZ
148, 252, 256; Hain ZInsO 2007, 192, 194, 195). Hieran würde sich auch dann
nichts ändern, wenn die Räumungsverpflichtung - anders als im Streitfall - zu
einer Masseverbindlichkeit geworden wäre. Diese wäre dann aus der Insol-
venzmasse zu erfüllen; durch eine Freigabe könnte sich der Verwalter dieser
Verpflichtung nicht entziehen (BGH Urteil vom 2. Februar 2006 - IX ZR 46/05 -
NJW-RR 2006, 989 f. Rdn. 12). Dem Kläger verbleibt lediglich die Möglichkeit,
den Räumungsanspruch in Höhe des hierfür erforderlichen Aufwandes als In-
solvenzforderung zur Tabelle anzumelden (MünchKomm/Eckert InsO 2. Aufl.
§ 108 Rdn. 116; vgl. auch Hain ZInsO 2007, 192, 195). Eine Aufnahme des
Rechtsstreits gegen die Beklagte kommt hier ebenfalls nicht in Betracht, weil
die Voraussetzungen des § 86 InsO nicht vorliegen.
c) Schließlich hält die angefochtene Entscheidung einer rechtlichen
Überprüfung auch insoweit nicht stand, als das Oberlandesgericht im Hinblick
auf den Herausgabeanspruch des Klägers eine (Fortdauer der) Unterbrechung
des Verfahrens verneint hat.
aa) Zu Recht geht das Oberlandesgericht allerdings davon aus, dass
sich vorliegend der Herausgabeanspruch des Klägers trotz der Insolvenz der
Beklagten gegen diese persönlich richtet.
Indes ist der Herausgabeanspruch des Vermieters in der Insolvenz des
Mieters auch im Falle der Beendigung des Mietverhältnisses vor Insolvenzer-
öffnung im Wege der Aussonderung gegen den Insolvenzverwalter geltend zu
machen, wenn der herauszugebende Gegenstand infolge der Wahrnehmung
des Verwaltungsbesitzes durch den Insolvenzverwalter massebefangen ist
(BGH Urteile vom 19. Juni 2008 - IX ZR 84/07 - NJW 2008, 2580; vom
21. Dezember 2006 - IX ZR 66/05 - NJW 2007, 1591, 1592; BGHZ 148, 252,
260; Senatsurteil BGHZ 127, 156, 160 f.). Letzteres ist nicht nur dann der Fall,
wenn der Verwalter den Besitz an dem Mietobjekt ausübt. Vielmehr ist das
Mietobjekt auch dann massebefangen, wenn der Insolvenzverwalter unter An-
erkennung des fremden Eigentums das Recht für sich in Anspruch nimmt, das
Mietobjekt für die Masse zu nutzen und darüber zu entscheiden, ob, wann und
in welcher Weise er es an den Vermieter zurückgibt (BGH Urteil vom 19. Juni
2008 - IX ZR 84/07 - NJW 2008, 2580; Senatsurteil BGHZ 127, 156, 161;
MünchKomm/Ganter InsO 2. Aufl. § 47 Rdn. 35 a). Eine tatsächliche Inan-
spruchnahme kann beispielsweise dann zu bejahen sein, wenn sich Gegen-
stände des Schuldners im Mietobjekt befinden, die der Verwaltungsbefugnis
des Insolvenzverwalters unterliegen (Senatsurteil BGHZ 127, 156, 162; Münch-
Komm/Ganter aaO Rdn. 35 a).
Dazu, ob das Mietobjekt in Anwendung dieser Grundsätze nach Eröff-
nung des Insolvenzverfahrens am 30. September 2005 zunächst massebefan-
gen war, hat das Oberlandesgericht keine Feststellungen getroffen. Jedoch hat
der Insolvenzverwalter mit Schreiben vom 3. Januar 2006 das Mietobjekt frei-
gegeben. Die Auslegung dieser Erklärung durch das Oberlandesgericht ist nicht
zu beanstanden. Spätestens mit der Freigabe hat die Beklagte aber die Verfü-
gungsbefugnis über das Mietobjekt zurückerlangt, so dass der Kläger die Be-
klagte persönlich auf Herausgabe in Anspruch nehmen konnte und musste
(BGH Beschlüsse vom 27. Oktober 2003 - II ZA 9/02 - NJW-RR 2004, 136, 137;
vom 28. September 1989 - VII ZR 115/89 - NJW 1990, 1239; MünchKomm/
Schumacher InsO 2. Aufl. § 86 Rdn. 26).
bb) Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts folgt hieraus aber
nicht zwingend, dass das Verfahren in Ansehung des Herausgabeanspruchs
nicht (mehr) unterbrochen ist. Vielmehr ist lediglich dann insoweit von vornher-
ein keine Unterbrechung eingetreten, wenn der Insolvenzverwalter von Anfang
an den Verwaltungsbesitz an dem Mietobjekt nicht wahrgenommen hat. War
das Objekt demgegenüber zunächst massebefangen, vermochte allein die nach
Rechtshängigkeit erklärte Freigabe nicht das Ende der Unterbrechung herbei-
zuführen. Denn im Falle einer Freigabe durch den Insolvenzverwalter endet die
Unterbrechung des Verfahrens erst mit dessen Aufnahme durch den Schuldner
oder den Prozessgegner (BGH Beschluss vom 28. September 1989 - VII ZR
115/89 - NJW 1990, 1239; BGHZ 36, 258, 261, 264; MünchKomm/Gehrlein
ZPO 3. Aufl. § 240 Rdn. 22). Der Kläger hat das Verfahren indes nicht wirksam
gemäß § 250 ZPO aufgenommen.
Zwar hat er mit Schriftsatz vom 4. Januar 2006 die Aufnahme des Ver-
fahrens erklärt, indem er hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht hat, dass
er den Rechtsstreit gegen die Beklagte fortsetzen will (vgl. BGH Beschluss vom
9. Mai 1995 - XI ZB 7/95 - NJW 1995, 2171, 2172; BGHZ 111, 104, 109; Urteil
vom 7. Oktober 1982 - VII ZR 84/82 - ZIP 1983, 592, 593; BGHZ 23, 172, 175;
MünchKomm/Gehrlein ZPO 3. Aufl. § 250 Rdn. 4; MünchKomm/Schumacher
InsO 2. Aufl. vor §§ 85 bis 87 Rdn. 80).
Allerdings ist die Aufnahme des Rechtsstreits mangels Zustellung nicht
wirksam geworden. Das Landgericht hat weder den Schriftsatz vom 4. Januar
2006 noch den Schriftsatz vom 10. April 2006 der Beklagten zugestellt, sondern
jeweils nur formlos übersandt. Eine wirksame Aufnahme setzt jedoch gemäß
§ 250 ZPO die amtswegige Zustellung des entsprechenden Schriftsatzes an
den Gegner voraus (BGHZ 146, 372, 373; Senatsbeschluss vom 9. Dezember
1998 - XII ZB 148/98 - ZIP 1999, 75, 76; MünchKomm/Gehrlein ZPO 3. Aufl.
§ 251 Rdn. 10). Die fehlende Zustellung ist auch weder nach § 189 ZPO noch
beschluss vom 9. Dezember 1998 - XII ZB 148/98 - ZIP 1999, 75, 76; BGHZ 50,
397, 400). Eine Heilung nach § 189 ZPO kommt bereits deshalb nicht in Be-
tracht, weil das Landgericht die Schriftsätze willentlich formlos übersandt hat,
§ 189 ZPO aber Zustellungswillen voraussetzt
(BGH Beschluss vom
26. November 2002 - VI ZB 41/02 - NJW 2003, 1192, 1193 m.w.N.; Zöller/
Stöber ZPO 27. Aufl. § 189 Rdn. 2). Weiter hat die Beklagte nicht auf die Zu-
stellung verzichtet, ebenso wenig hat sie rügelos verhandelt. Vielmehr hat der
Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung vom 2. Februar 2006 nach
Eintritt in die streitige Verhandlung erklärt, er stelle keinen Antrag. Auch in der
Verhandlung vom 24. April 2006 hat der Beklagtenvertreter nicht zur Sache ver-
handelt, vielmehr hat er sich ausdrücklich auf die Unterbrechung des Verfah-
rens berufen und einen entsprechenden Antrag gestellt (vgl. BGH Urteil vom
27. Mai 1986 - IX ZR 152/85 - WM 1986, 1127, 1129 zum Antrag auf Ausset-
zung des Verfahrens; MünchKomm/Prütting ZPO 3. Aufl. § 333 Rdn. 8).
4. Die angefochtene Entscheidung kann danach keinen Bestand haben.
Der Senat ist nicht in der Lage, in der Sache abschließend zu entscheiden, da
das Oberlandesgericht die erforderlichen tatrichterlichen Feststellungen nicht
getroffen hat. Der angefochtene Beschluss ist deshalb aufzuheben und die Sa-
che an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen.
5. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:
Das Oberlandesgericht wird nach Überleitung des Beschwerdeverfah-
rens in das Berufungsverfahren zu klären haben, ob der Insolvenzverwalter das
Mietobjekt zunächst in Verwaltungsbesitz genommen hatte.
Sollte das Oberlandesgericht zu dem Ergebnis gelangen, dass das Miet-
objekt von vornherein nicht massebefangen war, wäre es in Ansehung des Her-
ausgabeanspruchs schon zu keiner Unterbrechung des Verfahrens gekommen.
Das Landgericht hätte dann zu Unrecht hinsichtlich des Herausgabeanspruchs
das Versäumnisurteil aufgehoben und die Unterbrechung des Verfahrens fest-
gestellt.
Falls das Oberlandesgericht demgegenüber feststellen sollte, dass der
Insolvenzverwalter zunächst den Verwaltungsbesitz wahrgenommen hat, wäre
von einer fortbestehenden Unterbrechung des Verfahrens auch hinsichtlich des
Herausgabeanspruchs auszugehen. In diesem Fall wird das Oberlandesgericht
indes Gelegenheit haben, von Amts wegen die Zustellung des Aufnahme-
schriftsatzes an die Beklagte nachzuholen. Der Rechtsstreit würde dann hin-
sichtlich des Herausgabeanspruchs in erster Instanz - gegebenenfalls nach Ab-
trennung der noch unterbrochenen Verfahrensteile - in der Hauptsache fortge-
setzt werden können.
Hahne
Weber-Monecke
Wagenitz
Vézina
Klinkhammer
Vorinstanzen:
LG Potsdam, Entscheidung vom 24.04.2006 - 11 O 66/05 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 21.06.2006 - 3 W 31/06 -