BGH Urteil vom 03.06.2008 – 1 StR 59/08

1. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

1 StR 59/08

URTEIL

vom

3. Juni 2008

in der Strafsache

gegen

wegen versuchten Totschlags u.a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 3. Juni 2008,

an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Nack

und die Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Wahl,

Dr. Boetticher,

Dr. Graf,

Prof. Dr. Sander,

Staatsanwalt beim Bundesgerichtshof

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwälte und aus München

als Verteidiger,

Rechtsanwalt aus Friedberg

als Vertreter des Nebenklägers,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts

Augsburg vom 12. Oktober 2007 wird verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels und die dem

Nebenkläger dadurch entstandenen notwendigen Auslagen zu

tragen.

Von Rechts wegen

Gründe:

Der Angeklagte wurde wegen versuchten Totschlags in zwei Fällen, je-

weils in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheits-

strafe von sieben Jahren verurteilt.

Seine auf die näher ausgeführte Sachrüge gestützte Revision bleibt er-

folglos.

Die Strafkammer hat festgestellt:

Der Angeklagte ist Vater des am 4. März 2006 geborenen D. ,

eines sehr unruhigen Kindes, das viel schrie. Ende August/Anfang September

2006 war der Angeklagte weitgehend allein für die Versorgung des Kindes ver-

antwortlich. Mit dieser Aufgabe war er überfordert. Er behandelte das Kind „zu-

nehmend gereizt und aggressiv“. Zu einem nicht exakt feststellbaren Zeitpunkt

innerhalb dieses Zeitraumes packte der Angeklagte das schreiende Kind am

Brustkorb und schüttelte es, um es zum Schweigen zu bringen, so heftig in „sa-

gittaler Richtung“, dass der Kopf nach vorne und hinten schlug und wegen der

noch schwachen Nackenmuskulatur erst in der Extremposition, also Brust und

Nacken, abgebremst wurde. Es kam zum Abriss so genannter Brückenvenen

zwischen Schädelkalotte und Gehirn. Dies führte zu subduralen Blutungen und

zu beidseits flächenhaften mehrschichtigen Netzhauteinblutungen.

Unabhängig davon hatte der Angeklagte das Kind auch wiederholt in den

Oberarm, die Wange und das Gesäß gebissen, was zu entsprechenden Spuren

an dessen Körper führte. Weitere Spuren am Körper des Kindes im Bereich der

Gesäßfalte/Steißbeinregion sowie unterhalb beider Schlüsselbeine waren vom

Angeklagten durch stumpfe Gewalteinwirkung hervorgerufen worden (wegen

dieser Taten wurde das Verfahren eingestellt, da sie neben den abgeurteilten

Taten nicht ins Gewicht fielen). Der Angeklagte versuchte, gegenüber der Mut-

ter des Kindes diese Spuren sowohl als „Knutschflecken“ als auch als von der

Katze verursacht zu verharmlosen. Die Mutter ging aber wegen dieser Verlet-

zungsspuren zur Polizei, die eine Untersuchung in der Rechtsmedizin veran-

lasste. Dort fiel der ungewöhnliche Umfang des Kopfes des Kindes auf und es

wurde sofort in die Kinderklinik verbracht, wo sein Leben - nur - durch zahlrei-

che intensivmedizinische Maßnahmen gerettet werden konnte. Im Rahmen die-

ser Untersuchungen wurde anhand entsprechender Spuren im Körper des Kin-

des festgestellt, dass es auch schon vor Ende August/Anfang September in

ähnlicher Weise und mit ähnlichen Folgen wie dort geschüttelt worden sein

muss (zur Erfahrung, dass wiederholte Tathandlungen in diesem Zusammen-

hang nicht selten sind vgl. auch Schneiders/Schröder: Das Schütteltrauma

- eine häufig unbekannte Form der Kindesmisshandlung, Kriminalistik 2005,

734, 735). Zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung vor dem Landgericht war eine

bestimmte Hirnfunktion des Kindes noch gestört. Ob dauerhaft geistige oder

motorische Retardierungen zurückbleiben werden, war noch nicht absehbar.

II.

1. Die Feststellungen zum äußeren Geschehensablauf sind nicht zu be-

anstanden. Der näheren Ausführung bedarf dies nur insoweit, als die Revision

die Täterschaft des Angeklagten hinsichtlich des ersten Schüttelns nicht für

rechtsfehlerfrei festgestellt hält.

a) Dem liegt folgendes zu Grunde: Der Angeklagte hat in der Hauptver-

handlung keine Angaben zur Sache gemacht und im Ermittlungsverfahren jedes

Fehlverhalten bestritten. Auch mit sachverständiger Hilfe konnte die Strafkam-

mer - nahe liegend - nicht exakt feststellen, an welchem Tag der Angeklagte

das Kind erstmals so heftig geschüttelt hatte, dass die geschilderten Folgen

auftraten. Festzustellen war nur, dass das Kind mindestens vier Wochen alt

war, als ihm diese Verletzungen zugefügt wurden und dass die Verletzungen

schon mindestens vier Wochen alt waren, als sie entdeckt wurden. Da das Kind

am 6. März 2006 geboren wurde und ab dem 8. September 2006 in der Kinder-

klinik untersucht und behandelt wurde, hat demnach das erste Schütteln frühes-

tens Anfang April 2006 und spätestens Mitte August 2006 stattgefunden. Der

Angeklagte wohnte jedoch erst ab Ende April 2006 mit dem Kind in derselben

Wohnung. Daher geht die Strafkammer davon aus, dass die erste Tat nicht vor

diesem Zeitpunkt begangen wurde.

b) Die Revision meint, die Annahme der Täterschaft des Angeklagten sei

ein Zirkelschluss. Ein Tatzeitpunkt vor Ende April 2006 sei medizinisch nicht

auszuschließen. Der Angeklagte habe aber erst ab Ende April 2006 Gelegen-

heit zur Tat gehabt. Das Gericht habe sich mit der Möglichkeit, dass die Tat

schon vorher begangen worden sei, der Angeklagte also nicht der Täter sei,

gedanklich nicht auseinandergesetzt. Soweit die Strafkammer, so die Revision

ergänzend in der Hauptverhandlung vor dem Senat, geprüft und verneint habe,

ob andere Personen als der Angeklagte als Täter in Betracht kämen, bezöge

sich dies (ebenfalls) nur auf den Zeitraum ab Ende April 2006. Dies bekräftige,

dass die Strafkammer den möglichen Tatzeitraum rechtsfehlerhaft zum Nachteil

des Angeklagten verkürzt habe.

c) Der Senat sieht keinen Rechtsfehler.

Das Kind lebte bis Ende April 2006 in der Wohnung des früheren Ehe-

mannes der Mutter, R. , dann zogen Mutter und Kind mit dem Ange-

klagten zusammen. Die Strafkammer hat jedoch, ohne insoweit eine zeitliche

Einschränkung vorzunehmen, geprüft, ob der frühere Ehemann oder - sämtliche

- andere Personen, die mit dem Kind schon in der Wohnung des früheren Ehe-

mannes Kontakt hatten, als Täter in Betracht kommen. Ihre Prüfung beschränkt

sich daher offensichtlich nicht auf den Zeitraum, ab dem das Kind nicht mehr in

der Wohnung des früheren Ehemannes lebte. Dass die Strafkammer diese Per-

sonen rechtsfehlerhaft als Täter ausgeschlossen hätte, ist weder konkret be-

hauptet noch sonst ersichtlich. Mit anderen Personen als denen, deren mögli-

che Täterschaft die Strafkammer geprüft hat, hatte das Kind, so ergeben die

Urteilsgründe, zu keinem Zeitpunkt Kontakt. Auch diese Feststellungen, gegen

die die Revision ebenfalls keine konkreten Einwendungen erhebt, sind rechts-

fehlerfrei. Wenn also eine andere Person als der Angeklagte Täter des ersten

Schüttelns sein sollte, müsste es ein Unbekannter gewesen sein, zu dem das

Kind im Übrigen keinen Kontakt hatte. Es ist jedoch weder im Hinblick auf den

Zweifelssatz noch sonst geboten, zu Gunsten des Angeklagten einen Sachver-

halt zu unterstellen, für dessen Vorliegen sich keine konkreten Anhaltspunkte

ergeben haben (NJW 2007, 2274; NStZ-RR 2005, 147; 2003, 371 <LS>; NStZ

2004, 35, 36 m.w.N.). Dementsprechend war auch eine ausdrückliche Erörte-

rung der aufgezeigten fern liegenden und bloß theoretischen Möglichkeit nicht

geboten.

2. Auch der - bedingte - Tötungsvorsatz ist rechtsfehlerfrei bejaht.

Der Senat verkennt nicht, dass nach forensischer Erfahrung in „Schüttel-

fällen“ ein derartiger Vorsatz vielfach nicht festzustellen ist (vgl. zusammenfas-

send Schneider in NStZ 2004, 202, 203 <Anm. zu BGH aaO 201 f.> m.w.N.;

vgl. auch Schneiders/Schröder aaO m.w.N. in Fußn. 9). Allein dass ein be-

stimmtes Ergebnis nicht fern liegt, schließt jedoch nicht aus, dass der Tatrichter

im Einzelfall auch rechtsfehlerfrei zu einem anderen Ergebnis kommen kann

(vgl. BGH, Urt. vom 12. Juni 2007 - 1 StR 73/07; zum Tötungsvorsatz beim

Schütteltrauma vgl. BGH, Urt. vom 7. Dezember 1999 - 1 StR 538/99). Hier

stützt die Strafkammer die Annahme eines Tötungsvorsatzes nicht allein auf

das - wie sich die Strafkammer nach sachverständiger Beratung und Demonst-

ration

überzeugt hat - vorliegend „äußerst heftige“ und „sehr schnelle“ Schütteln, son-

dern auch etwa darauf, dass der Angeklagte wiederholt und von unterschiedli-

chen Personen darauf hingewiesen worden war, dass man bei Kindern „ganz

besonders auf den Kopf achten müsse, nachdem diese ihren Kopf noch nicht

selbst halten könnten“, und dass „so ein Genick schnell gebrochen sei“. Diese

und weitere für und gegen einen Tötungsvorsatz, auch hinsichtlich des erforder-

lichen voluntativen Vorsatzelements (vgl. zusammenfassend Schneider aaO

m.w.N.), sprechende Gesichtspunkte, wie sie sich etwa aus den Feststellungen

zum sonstigen Verhalten des Angeklagten gegenüber dem Kind ergeben, hat

die Strafkammer sorgfältig gegeneinander abgewogen. Hinsichtlich des zweiten

Schüttelns hat sie auch erwogen (und verneint), ob der letztlich nicht tödliche

Ausgang des ersten Schüttelns gegen einen (bedingten) Tötungsvorsatz beim

zweiten Schütteln sprechen könnte. Es ist insgesamt nicht ersichtlich, dass das

von ihr gefundene Ergebnis auf widersprüchlicher, lückenhafter oder unklarer

Grundlage beruhte, gegen Denk- oder Erfahrungssätze verstieße oder sonst die

dem Tatrichter bei der Beweiswürdigung gezogenen rechtlichen Grenzen über-

schritte.

3. Der Generalbundesanwalt weist zutreffend darauf hin, dass die Straf-

kammer nicht geprüft hat, ob (jeweils) ein strafbefreiender Rücktritt (§ 24 StGB)

vorliegen könnte. Ein den Bestand des Urteils gefährdender durchgreifender

Mangel liegt deshalb jedoch nicht vor.

a) Ein strafbefreiender freiwilliger Rücktritt käme allerdings schon im An-

satz nicht in Betracht, wenn die Tat(en) fehlgeschlagen wäre(n). Dies ist der

Fall, wenn entweder der Erfolgseintritt objektiv nicht mehr möglich ist und der

Täter dies erkennt oder wenn der Täter den Erfolgseintritt jedenfalls nicht mehr

für möglich hält (st. Rspr., vgl. nur BGHSt <GS> 39, 221, 228 m.w.N.).

b) Es ist den Urteilsgründen jedoch nicht zu entnehmen, dass die Straf-

kammer (jeweils) von einem fehlgeschlagen Versuch ausgegangen wäre.

Allerdings stellt sie Erwägungen darüber an, wie lange genau der Ange-

klagte das Kind geschüttelt hat. Sachverständig beraten geht sie davon aus,

dass - auch angesichts des Gewichts des Kindes - ein Erwachsener das Kind

so heftig wie festgestellt zehn oder maximal 20 Sekunden geschüttelt haben

kann, danach würde er ermüden und könnte nicht länger schütteln. „Zu Guns-

ten des Angeklagten“, so die Strafkammer, gehe sie davon aus, dass er zehn

Sekunden geschüttelt habe, offenbar weil er dann ermüdet gewesen sei. Wenn

mit alledem zum Ausdruck gebracht sein sollte, es läge ein fehlgeschlagener

Versuch vor, weil der Angeklagte das Kind so lange geschüttelt habe, wie er

konnte, bestünden allerdings Bedenken. Ein Versuch ist (unter anderem) dann

nicht gescheitert, wenn sie der Täter zwar auf der Stelle kurzfristig nicht fortset-

zen kann, ihm dies aber ohne nennenswerte zeitliche Zäsur möglich bleibt

(BGH, Beschl. vom 27. November 2002 - 1 StR 462/02 m.w.N. = NStZ-RR

2003, 199 <LS>; BGHSt aaO m.w.N.). Dass ein junger, zur Tatzeit 22 oder 23

Jahre alter Mann, selbst wenn er wegen Ermüdung einen Säugling nicht länger

als zehn oder 20 Sekunden schütteln kann, nicht alsbald wieder so zu Kräften

käme, dass er weiter schütteln könnte, wenn er dies will, versteht sich jedenfalls

nicht von selbst. Im Übrigen ist jedenfalls im zweiten Fall der Versuch schon

deshalb nicht fehlgeschlagen, weil das Kind ohne die späteren intensivmedizini-

schen Maßnahmen an den Folgen des Schüttelns gestorben wäre. Der Senat

versteht die Urteilsgründe jedoch nicht so, dass die Strafkammer deshalb den

Rücktritt nicht prüft, weil sie die Versuche wegen Ermüdung als endgültig ge-

scheitert ansehen würde. Abgesehen davon, dass dies nicht ausdrücklich aus-

geführt ist, spricht gegen diese Annahme insbesondere, dass die Strafkammer

in diesem Zusammenhang die von ihr als wesentlich angesehene Frage in den

Mittelpunkt stellt, ob der Angeklagte nach zehn oder erst nach 20 Sekunden

ermüdet war, was - allenfalls - für die Frage der Intensität der Handlung bedeut-

sam sein mag, für die Frage eines gescheiterten Versuchs aber bedeutungslos

ist.

Im Übrigen bemerkt der Senat in diesem Zusammenhang, dass es je-

denfalls nicht ausgeschlossen erscheint, dass der Täter in derartigen Fällen zu

schütteln aufhört, weil das Kind still geworden ist und er deshalb sein eigentli-

ches Ziel erreicht hat: „Das Fatale bei dem Schütteltrauma ist, dass der von

dem Täter/der Täterin intendierte Erfolg, dass der Säugling endlich aufhört zu

schreien, aufgrund der Schädigungen sofort eintritt“ (Schneiders/Schröder aaO

735). Die unterbliebene Erörterung dieser Möglichkeit durch die Strafkammer

stellt jedoch keine den Bestand des Urteils gefährdende Lücke dar, weil die

(etwaige) Feststellung, der Angeklagte habe zu Schütteln aufgehört, weil das

Kind nicht mehr geschrien hat, keine notwendigen - zumal nicht den Angeklag-

ten entlastende - Schlüsse darüber ergibt, welche Vorstellungen er über die

bisherigen Folgen des Schüttelns hatte.

c) Liegt kein fehlgeschlagener Versuch vor, so kommt es hinsichtlich des

Rücktritts darauf an, ob ein unbeendeter oder ein beendeter Versuch vorliegt.

Dies richtet sich nach der Vorstellung, die der Täter zu dem Zeitpunkt hat, zu

dem er auf die ihm mögliche Weiterführung der Tat verzichtet („Rücktrittshori-

zont“; st. Rspr. seit BGHSt 33, 295 ff. unter Hinweis auf BGHSt 31, 170). Geht

er davon aus, sein bisheriges Handeln reiche nicht aus, den Erfolg der Tat her-

beizuführen, so läge ein unbeendeter Versuch vor; für einen strafbefreienden

Rücktritt genügt dann freiwilliges Nichtweiterhandeln (§ 24 Abs. 1 Satz 1,

1. Alternative StGB). Glaubt er dagegen, sein bisheriges Verhalten werde zum

Erfolg der Tat führen - oder macht er sich überhaupt keine Vorstellungen hier-

über (vgl. BGHSt 40, 304, 306) - so liegt ein beendeter Versuch vor. Strafbe-

freiender Rücktritt verlangt dann, dass er erfolgreiche Bemühungen entfaltet,

um den drohenden Eintritt des (schädlichen) Erfolgs seiner Tat zu verhindern

(§ 24 Abs. 1 Satz 1, 2. Alternative StGB).

d) Ein auf erfolgreichen Rettungsbemühungen beruhender Rücktritt (vom

beendeten Versuch) liegt offensichtlich nicht vor.

e) Grundvoraussetzung für die Annahme eines strafbefreienden Rück-

tritts wäre daher, dass der Angeklagte nach dem Schütteln geglaubt hätte, töd-

liche Folgen würden schon allein deshalb ausbleiben, weil er nicht weiter schüt-

telte. Hiervon brauchte die Strafkammer nicht auszugehen:

Der Angeklagte wusste nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen beim

Schütteln, dass dieses tödliche Folgen haben konnte, und nahm dies billigend

in Kauf.

In tatsächlicher Hinsicht unterscheidet sich eine solche Gewalthandlung

von vielen anderen Gewalthandlungen insoweit, als ihre Auswirkungen nicht

ohne weiteres äußerlich erkennbar sind; ebenso wenig muss der tödliche Erfolg

in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit der todesverursachenden

Handlung stehen, sondern er kann - wie es hier ohne die Rettungsmaßnahmen

der Fall gewesen wäre - auch etliche Tage später noch eintreten. Unter diesen

Umständen ist nicht ersichtlich, an welche realen Gesichtspunkte die Annahme

anknüpfen könnte, der Angeklagte habe bei Beendigung des Schüttelns ge-

glaubt, dass die von ihm beim Schütteln noch für möglich gehaltenen Folgen

jetzt doch nicht eintreten sollten. Auch er selbst hat sich weder innerhalb noch

außerhalb des Verfahrens je in diesem Sinne geäußert. Bei einer solchen Be-

weislage sind präzise Feststellungen über eine sogenannte innere Tatsache

- also darüber, was der Angeklagte, ohne dies erkennbar werden zu lassen,

geglaubt oder nicht geglaubt hat - offenbar nicht möglich.

Allerdings ist der Zweifelssatz auch auf das Vorliegen von Rücktrittsvor-

aussetzungen anzuwenden, wenn bei einer Gesamtbeurteilung der Tatsachen

keine eindeutigen Feststellungen getroffen werden können. Jedoch ist es

- auch - in diesem Zusammenhang nicht zulässig, zu Gunsten des Angeklagten

Tatvarianten zu unterstellen, für die es keinerlei konkrete Anhaltspunkte gibt (st.

Rspr. vgl. d. N. oben II 1 c; speziell zum Rücktritt vgl. BGH, Urt. vom 13. März

2008 - 4 StR 610/07; vgl. hierzu zusammenfassend auch Leipold/Beukelmann

NJW-Spezial 2008, 281). All dies führt auch bei einem (wie hier) schweigenden

beziehungsweise pauschal bestreitenden Angeklagten nicht zu einer mit dem

Schuldprinzip kollidierenden Beweislastumkehr, sondern ist notwendige Folge

der Verpflichtung des Gerichts, gemäß § 261 StPO seine Überzeugung aus

dem Gang der Hauptverhandlung zu schöpfen (vgl. BVerfG, Beschl. vom 8. No-

vember 2006 - 2 BvR 1378/06; BGH NJW 2007, 2274).

Kann aber eine Vorstellungsänderung des Angeklagten als auf nichts

gestützte und daher nur denktheoretische Möglichkeit schon im Ansatz nicht

tragfähige Grundlage ihn begünstigender Schlussfolgerungen sein, so brauchte

die Strafkammer diese Möglichkeit auch nicht ausdrücklich zu erörtern.

4. Auch im Übrigen ist der Schuldspruch rechtsfehlerfrei.

5. Ebenso hält auch der Strafausspruch rechtlicher Überprüfung Stand.

Anzumerken ist insoweit nur folgendes: Die Strafkammer führt näher aus, dass

gegen den Angeklagten 1997 ein Verfahren wegen Verwendens von Kennzei-

chen verfassungswidriger Organisationen gemäß § 45 JGG behandelt wurde

(eingetragen im Erziehungsregister gem. § 60 Abs. 1 Nr. 7 BZRG) und dass er

in einem weiteren Verfahren wegen Sachbeschädigung 2002 vom Jugendrich-

ter verwarnt wurde (eingetragen im Erziehungsregister gem. § 60 Abs. 1 Nr. 2

BZRG). Weitere Vorahndungen gibt es nicht. Ausweislich der Urteilsgründe sind

diese Feststellungen auf einen mehrere Monate vor der Hauptverhandlung er-

hobenen Auszug aus dem Bundeszentralregister gestützt. Da der Angeklagte

aber zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung bereits das 24. Lebensjahr vollendet

hatte, waren die genannten Eintragungen im Erziehungsregister gemäß § 63

Abs. 1 und 2 BZRG bereits entfernt und durften gemäß § 63 Abs. 4 BZRG

i.V.m. § 51 Abs. 1 BZRG nicht mehr zum Nachteil des Angeklagten verwendet

werden (BGHR BZRG § 60 Erziehungsregister 1 m.w.N.; § 63 Verwertung 1).

Nachdem die Strafkammer jedoch diese Vorahndungen ausschließlich unter

der Überschrift „Strafmilderungsgründe“ bewertet und dort ausführt, dass sie

„allesamt noch dem Jugendrecht unterfielen, nicht einschlägig (sind) und …

bereits längere Zeit zurück(liegen)“, kann der Senat ausschließen, dass sich

der aufgezeigte Mangel zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt hat. Der Se-

nat hat daher zu der andernfalls nahe liegenden Prüfung, ob die Strafe als an-

gemessen i.S.d. § 354 Abs. 1a StPO anzusehen ist, keine Veranlassung.

Herr RiBGH Dr. Boetticher befindet sich in Urlaub und ist deshalb an der Unterschrift gehindert.

Nack Wahl Nack

Graf Sander