BGH Urteil vom 17.06.2008 – XI ZR 192/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XI ZR 192/07

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 17. Juni 2008 Weber Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 17. Juni 2008 durch den Vorsitzenden Richter

Dr. h.c. Nobbe und die Richter Dr. Joeres, Dr. Grüneberg, Maihold und

Dr. Matthias

für Recht erkannt:

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des

17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom

13. März 2007 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte wird, nachdem sie die Nichtzulassungsbe-

schwerde gegen das Urteil des 17. Zivilsenats des Ober-

landesgerichts Karlsruhe vom 13. März 2007 zurückge-

nommen hat, dieses Rechtsmittels für verlustig erklärt.

Die Kosten des Revisions- und des Nichtzulassungsbe-

schwerdeverfahrens trägt die Beklagte.

Von Rechts wegen

Der Kläger nimmt die beklagte Sparkasse auf Rückabwicklung ei-

nes Darlehensvertrages zur Finanzierung einer Immobilienfondsbeteili-

gung in Anspruch.

Der Kläger, ein damals 41 Jahre alter Lehrer, der sich zur Steuer-

ersparnis mit einer Einlage von 34.856 DM an dem geschlossenen Im-

mobilienfonds "N. " (im Folgenden: GbR)

beteiligen wollte, bot mit notarieller Urkunde vom 6. Juli 1994 der K.

Steuerberatungsgesellschaft mbH (im Folgenden: Treuhänderin),

die über keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz verfügte, den

Abschluss eines umfassenden Treuhand- und Geschäftsbesorgungsver-

trages mit einer ebensolchen Vollmacht an. Die Treuhänderin nahm das

Angebot an und schloss zur Finanzierung des für den Kläger erklärten

Beitritts am 16. September 1994 in dessen Namen mit der Rechtsvor-

gängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) einen Vertrag über ein

tilgungsfreies Darlehen von 40.000 DM mit 10% Disagio. Bei Abschluss

des Darlehensvertrages lagen der Beklagten weder das Original noch

eine Ausfertigung der vom Kläger der Treuhänderin erteilten Vollmacht

vor. Der Nettokreditbetrag von 36.000 DM (= 18.406,51 €) wurde auf

Anweisung der Treuhänderin an die GbR bzw. auf ein Konto der Treu-

händerin ausgezahlt. Nachdem der Kläger Zinsen

in Höhe von

16.379,88 € gezahlt hatte, kündigte er am 22. November 2005 die

Fondsbeteiligung. Die Beklagte erstattete ihm die seit dem 1. Januar

2002 gezahlten Zinsen.

Der Kläger hat die Beklagte auf Rückzahlung der zuvor gezahlten

Zinsen, abzüglich erlangter Fondsausschüttungen,

in Höhe von

8.338,80 € nebst Zinsen, Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche

aus der Fondsbeteiligung und der Ansprüche gegen die beim Erwerb der

Fondsanteile Beteiligten, hilfsweise gegen Übertragung der Fondsantei-

le, auf Feststellung der Verpflichtung der Beklagten, den Kläger von An-

sprüchen der GbR freizustellen, auf Feststellung, dass der Beklagten

kein Anspruch gegen den Kläger aus dessen Fondsbeteiligung zustehe,

und auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten in Höhe von

964,82 € nebst Zinsen in Anspruch genommen. Das Landgericht hat un-

ter Abweisung der Klage im Übrigen festgestellt, dass die Beklagte keine

Ansprüche gegen den Kläger aus dessen Fondsbeteiligung hat, weil die-

ser nicht entsprechend § 128 HGB für eine Bereicherungsforderung der

Beklagten gegen die GbR in Höhe des ausgezahlten Nettokreditbetrages

hafte.

Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückge-

wiesen und auf die Berufung des Klägers die Beklagte zur Rückzahlung

der im Jahr 2001 geleisteten Darlehenszinsen in Höhe von 1.533,84 €

nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der Ansprüche aus der

Fondsbeteiligung und der Ansprüche gegen die beim Erwerb der Fonds-

anteile Beteiligten verurteilt. Das Berufungsgericht hat die Revision für

die Beklagte zugelassen. Die Beklagte verfolgt mit der Revision ihren

Antrag auf vollständige Abweisung der Klage weiter. Ihre Nichtzulas-

sungsbeschwerde, mit der sie sich dagegen gewandt hat, dass das Beru-

fungsgericht die Verjährung des Bereicherungsanspruchs bezüglich der

im Jahr 2001 erbrachten Zinsleistungen verneint hat, hat die Beklagte

zurückgenommen.

A.

Die Revision ist statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Die Beklagte hat ihre Revision auf ihre aus einer entsprechenden

Anwendung des § 128 HGB hergeleitete Forderung beschränkt, die Ge-

genstand der negativen Feststellungsklage ist und mit der die Beklagte

gegen den Zahlungsanspruch des Klägers aufgerechnet hat. Dies ergibt

sich aus der Revisionsbegründung, mit der die Beklagte die Entschei-

dung des Berufungsgerichts, der mit der Leistungsklage geltend gemach-

te Bereicherungsanspruch des Klägers sei bezüglich der im Jahr 2001

erbrachten Zinsleistungen nicht verjährt, ausdrücklich hinnimmt. Die Be-

schränkung der Revision auf die Gegenforderung, die Gegenstand der

negativen Feststellungsklage ist und mit der die Beklagte aufgerechnet

hat, ist zulässig (vgl. BGH, Urteil vom 30. November 1995 - III ZR

240/94, WM 1996, 404, 405; ebenso für eine entsprechende Beschrän-

kung der Berufung: BGH, Urteile vom 21. Juni 1999 - II ZR 47/98,

WM 1999, 1565, 1567 f. und vom 13. Juni 2001 - VIII ZR 294/99,

WM 2001, 2023, 2024; jeweils m.w.Nachw.).

B.

Die Revision ist unbegründet.

I.

Das Berufungsgericht hat hinsichtlich der im Jahre 2001 gezahlten

Zinsen in Höhe von 1.533,84 € einen unverjährten Rückzahlungsan-

spruch des Klägers gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB bejaht, weil der

Darlehensvertrag wegen der gegen Art. 1 § 1 RBerG verstoßenden Be-

vollmächtigung der Treuhänderin nicht wirksam zustande gekommen sei.

Die Gegenforderung der Beklagten in Höhe des ausgezahlten Nettokre-

ditbetrages hat das Berufungsgericht im Wesentlichen mit folgender Be-

gründung verneint:

Der Kläger hafte aufgrund seiner - jedenfalls nach den Grundsät-

zen der fehlerhaften Gesellschaft - wirksamen Beteiligung an der GbR

nicht in entsprechender Anwendung der §§ 128, 130 HGB für deren et-

waige bereicherungsrechtliche Verpflichtung. Die Beklagte müsse sich

wegen der fehlgeschlagenen Darlehensauszahlung an die GbR gemäß

§ 242 BGB mit der Abtretung der Fondsbeteiligung begnügen. Da der

Darlehensvertrag und der Fondsbeitritt ein verbundenes Geschäft bilde-

ten, dürfe der Kläger aufgrund der Unwirksamkeit des Darlehensvertra-

ges nicht so gestellt werden, als sei die Darlehensvaluta an ihn persön-

lich ausgezahlt worden. Bei der bereicherungsrechtlichen Rückabwick-

lung sei davon auszugehen, dass der Kläger von der Beklagten den

Fondsanteil erhalten habe und lediglich dessen Rückübertragung bzw.

die Abtretung des Anspruchs auf das Abfindungsguthaben schulde. Die

in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelten Grundsätze

zur Rückabwicklung verbundener Geschäfte seien nicht auf Fälle des

Widerrufs der Darlehensvertragserklärung beschränkt. Der Kläger dürfe

nicht deshalb schlechter stehen, weil es bereits an einem wirksamen Ab-

schluss des Darlehensvertrages fehle. Auch in diesem Fall sei eine ent-

sprechende Anwendung des § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG geboten. Der

Kläger müsse sich im Verhältnis zur Beklagten nicht nach den Grundsät-

zen der fehlerhaften Gesellschaft wie ein Gesellschafter behandeln las-

sen. Die Beklagte verhalte sich widersprüchlich, wenn sie den Kläger als

Gesellschafter in Anspruch nehmen wolle, obwohl sie einen Anspruch

auf Einräumung der Gesellschafterstellung habe. Ihr sei im Verhältnis

zum Kläger in materieller Hinsicht die Gesellschafterposition endgültig

zugewiesen.

Außerdem sei das Subsidiaritätsprinzip zu beachten. Die Beklagte

sei aufgrund zahlreicher Vergleiche, die sie mit anderen Anlegern ge-

schlossen habe, Gesellschafterin der GbR geworden und müsse vorran-

gig die GbR in Anspruch nehmen. Dass diese zur Begleichung der

Schuld nicht in der Lage sei, sei nicht dargetan.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.

1. Die Auffassung des Berufungsgerichts, der Kläger hafte deshalb

nicht entsprechend § 128 HGB für eine Nichtleistungskondiktion der Be-

klagten gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB gegen die GbR, weil er

nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 133, 254,

259 ff.; 152, 331, 337; 159, 280, 287 f.; 167, 252, 256 Tz. 12) zur Rück-

abwicklung widerrufener Darlehensverträge, die mit dem Erwerb einer

Immobilienfondsbeteiligung ein verbundenes Geschäft bildeten, nicht so

gestellt werden dürfe, als sei die Darlehensvaluta an ihn persönlich aus-

gezahlt worden, ist rechtsfehlerhaft. Die Haftung des Klägers entspre-

chend § 128 HGB setzt nicht voraus, dass die Darlehensvaluta an ihn

persönlich ausgezahlt worden ist. Der erkennende Senat hat in den vom

Berufungsgericht herangezogenen Urteilen (BGHZ 133, 254, 259 ff.; 152,

331, 337; 167, 252, 256 Tz. 12) nicht über die Haftung eines Darlehens-

nehmers für eine Verbindlichkeit der Fondsgesellschaft entschieden,

sondern ausgesprochen, dass dem Darlehensgeber kein Anspruch ge-

mäß § 3 HWiG gegen den Darlehensnehmer auf Rückzahlung der der

GbR zugeflossenen Darlehensvaluta, sondern ein unmittelbarer Berei-

cherungsanspruch gegen die GbR zusteht. Ob der Darlehensnehmer für

diesen Anspruch gegen die GbR in entsprechender Anwendung des

§ 128 HGB haftet, ist den vorgenannten Entscheidungen nicht zu ent-

nehmen. Gleiches gilt für die vom Berufungsgericht zitierten Urteile des

II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes vom 14. Juni 2004 (BGHZ 159,

280, 287 f. und II ZR 385/02, WM 2004, 1527, 1529).

2. Auch die Ansicht des Berufungsgerichts, die Beklagte verhalte

sich widersprüchlich, wenn sie den Kläger als Gesellschafter der GbR in

Anspruch nehme, obwohl sie einen Anspruch auf Einräumung der Ge-

sellschafterstellung habe, hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Es ist

bereits zweifelhaft, ob der Gläubiger eines Anspruchs gemäß § 128 HGB

an der Geltendmachung dieses Anspruchs gehindert ist, wenn er gegen

den Gesellschafter außerdem einen Anspruch auf Übertragung der Ge-

sellschafterstellung hat. Rechtsfehlerhaft ist die Argumentation des Beru-

fungsgerichts jedenfalls deshalb, weil der Beklagten kein Anspruch ent-

sprechend § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG auf Abtretung des finanzierten

Fondsanteils des Klägers zusteht.

a) Ein Darlehensnehmer hat zwar nach dem Widerruf (§ 1 HWiG,

§ 7 VerbrKrG) eines Darlehensvertrages, der mit dem Erwerb einer Im-

mobilienfondsbeteiligung ein verbundenes Geschäft bildet, nicht die an

den Fonds ausgezahlte Darlehensvaluta zu erstatten (Senat BGHZ 133,

254, 259 f.; 152, 331, 337; 167, 252, 256 Tz. 12), sondern lediglich seine

Fondsbeteiligung an die Darlehensgeberin abzutreten (Nobbe WM 2007

Sonderbeilage 1, S. 18). Dadurch wird dem Schutzzweck der Widerrufs-

regelung Rechnung getragen, dem Darlehensnehmer innerhalb einer an-

gemessenen Überlegungsfrist frei und ohne Furcht vor finanziellen

Nachteilen die Entscheidung zu ermöglichen, ob er an seiner Verpflich-

tungserklärung festhalten will (Senat BGHZ 133, 254, 260; 167, 252, 256

Tz. 12). Dies gilt jedoch nicht bei Unwirksamkeit eines Darlehensvertra-

ges gemäß § 6 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Satz 4 VerbrKrG, weil diese Vorschrif-

ten nicht nach dem Verbundcharakter des Geschäftes differenzieren und

die Unwirksamkeit kraft Gesetzes eintritt, also nicht von einer Entschei-

dung des Darlehensnehmers über die Ausübung eines Widerrufsrechts

abhängt (Senat BGHZ 167, 252, 264 ff. Tz. 32 ff.). Die frühere Recht-

sprechung des II. Zivilsenats, der den Darlehensnehmer auch in diesem

Fall nur zur Abtretung der Fondsbeteiligung als verpflichtet ansah, weil

er nicht um die Darlehensvaluta, sondern nur um die Fondsbeteiligung

bereichert sei (BGHZ 159, 294, 309 ff.), ist aufgegeben worden (Senat

BGHZ 167, 223, 236 ff. Tz. 37 ff., 41).

Auch bei der Rückabwicklung eines wegen Verstoßes der zugrun-

de liegenden Treuhändervollmacht gegen Art. 1 § 1 RBerG unwirksamen

Darlehensvertrages, der mit einem Fondsbeitritt ein verbundenes Ge-

schäft bildet, besteht die vom Darlehensnehmer zurückzugewährende

Leistung nicht in der mit dem Darlehen finanzierten Gesellschaftsbeteili-

gung (Nobbe WM 2007 Sonderbeilage 1, S. 9). Das Rechtsberatungsge-

setz differenziert ebenso wenig wie § 6 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Satz 4

VerbrKrG nach dem Verbundcharakter des Geschäfts. Die Rückabwick-

lung nichtiger Verträge ist im Rechtsberatungsgesetz nicht geregelt,

sondern richtet sich nach Bereicherungsrecht (BGH, Urteile vom 19. De-

zember 1996 - III ZR 9/95, NJW-RR 1997, 564, 565 und vom 17. Februar

2000 - IX ZR 50/98, WM 2000, 1342, 1345; Rennen/Caliebe, RBerG

3. Aufl. Art. 1 § 1 Rdn. 198). Die Schutzintention des Rechtsberatungs-

gesetzes, Bürger vor unsachgemäßer Erledigung ihrer Rechtsangele-

genheiten zu schützen und im Interesse einer reibungslosen Abwicklung

des Rechtsverkehrs fachlich ungeeignete oder unzuverlässige Personen

von der geschäftsmäßigen Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten

fern zu halten (BVerfG NJW 2002, 1190), steht in keinem sachlichen Zu-

sammenhang mit dem Schutzzweck des § 9 VerbrKrG, Verbraucher vor

den Risiken der Aufspaltung eines wirtschaftlich einheitlichen Vertrages

zu schützen (vgl. hierzu BT-Drucks. 11/5462 S. 23 f.).

b) Fehl geht auch die Verweisung des Berufungsgerichts auf sein

Urteil vom 29. Dezember 2005 (ZIP 2006, 1128, 1132 f.), in dem es dem

Darlehensgeber ohne Rücksicht auf § 9 VerbrKrG allein wegen der

wechselbezüglichen Verknüpfung von Fondsbeitritt und Darlehensvertrag

nur einen Anspruch auf Abtretung der Fondsbeteiligung zugesprochen

und dies mit der "Situation eines Doppelmangels" begründet hat. Eine

Leistungs- oder Bereicherungskette, die einen Doppelmangel aufweisen

könnte, läge in Bezug auf die Fondsbeteiligung nur vor, wenn diese vom

Darlehensgeber an die Fondsvertreiber und von diesen an den Kläger

geleistet worden wäre. Dies ist aber ersichtlich nicht der Fall. Die Be-

klagte hat die Fondsbeteiligung nicht geleistet. Der vom Berufungsge-

richt bejahte Anspruch der Beklagten gegen den Kläger auf Abtretung

der finanzierten Fondsbeteiligung bestünde deshalb selbst dann nicht,

wenn neben dem Darlehensvertrag auch der Fondsbeitritt wegen Versto-

ßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam sein sollte (Senat,

Urteil vom 27. Februar 2007 - XI ZR 56/06, WM 2007, 731, 734 Tz. 36).

3. Auch das Subsidiaritätsprinzip steht, anders als das Berufungs-

gericht meint, einer Haftung des Klägers nicht entgegen. Ob der Gesell-

schafter einer GbR, der aus einem vom Gesellschaftsverhältnis ver-

schiedenen Rechtsgrund zugleich Gläubiger der Gesellschaft ist, einen

Mitgesellschafter erst nach vorheriger Inanspruchnahme des Gesell-

schaftsvermögens in Anspruch nehmen kann (vgl. hierzu: BGHZ 37, 299,

303; 103, 72, 76; Erman/H.P. Westermann, BGB 12. Aufl. § 705 Rdn. 61

m.w.Nachw.), bedarf hier keiner Entscheidung. Die Haftung des Mitge-

sellschafters ist jedenfalls nur dann subsidiär, wenn eine Befriedigung

aus dem Gesellschaftsvermögen zu erwarten ist (vgl. für die KG: BGH,

Urteil vom 17. Dezember 2001 - II ZR 382/99, WM 2002, 291, 293). Da-

von kann mangels ausreichender Feststellungen des Berufungsgerichts

nicht ausgegangen werden. Der Kläger hat seinen Gesellschaftsanteil als

wertlos bezeichnet; die Beklagte hat eine Befriedigungsmöglichkeit aus

dem Gesellschaftsvermögen bestritten.

III.

Das Berufungsurteil stellt sich aber aus anderen Gründen als rich-

tig dar (§ 561 ZPO).

1. Es bestehen bereits Zweifel, ob der Kläger als Anlagegesell-

schafter eines geschlossenen Immobilienfonds entsprechend § 128 HGB

für eine Nichtleistungskondiktion gegen die GbR, die mangels einer dem

Kläger zuzurechnenden Zahlungsanweisung allein in Betracht kommt,

überhaupt haftet.

In der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist zwar

anerkannt, dass die akzessorische Haftung der Gesellschafter einer GbR

entsprechend § 128 HGB neben vertraglichen auch gesetzliche Ansprü-

che, etwa deliktische Ansprüche (BGHZ 154, 88, 94 f.) und Leistungs-

kondiktionen (BGHZ 154, 370, 372 ff.), erfasst. Die Haftung der Gesell-

schafter eines geschlossenen Immobilienfonds für vertragliche Ansprü-

che gegen die GbR kann allerdings unter erleichterten Bedingungen be-

schränkt und ausgeschlossen werden. Die Übernahme der persönlichen

Haftung für das gesamte Investitionsvolumen ist diesen Gesellschaftern,

für die sich der Erwerb einer Fondsbeteiligung als reine Kapitalanlage

darstellt, nicht zumutbar und kann vom Rechtsverkehr vernünftigerweise

nicht erwartet werden (BGHZ 150, 1, 5). Auch für gesetzliche Verbind-

lichkeiten werden in der Literatur mit beachtlichen Argumenten Ein-

schränkungen des Grundsatzes der akzessorischen Haftung bei Gesell-

schaften erwogen, die Verwandtschaft zu nicht rechtsfähigen Vereinen

aufweisen, z.B. für Bauherrengemeinschaften und Immobilienfonds mit

einer Vielzahl "kapitalistisch" beteiligter Gesellschafter (Staudinger/

Habermeier, BGB Bearb. 2003 vor §§ 705-740 Rdn. 40; vgl. auch

Beuthien JZ 2003, 969, 972; Dauner-Lieb DStR 2001, 356, 359 f.; Ulmer

ZIP 2001, 585, 597 f., Fn. 114; s. auch OLG Celle ZIP 2006, 2163, 2165;

OLG Stuttgart ZIP 2006, 2364, 2369). Die Frage bedarf hier indes keiner

abschließenden Beurteilung.

2. Der Beklagten ist es jedenfalls mit Rücksicht auf den Schutz-

zweck des Rechtsberatungsgesetzes nach § 242 BGB verwehrt, den Klä-

ger für die Bereicherungsschuld der GbR gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1

Alt. 2 BGB in entsprechender Anwendung des § 128 HGB persönlich in

Anspruch zu nehmen (vgl. KG ZIP 2006, 1814, 1817; OLG Celle

ZIP 2006, 2163, 2165 f.; Barnert EWiR 2007, 53, 54; s. auch OLG Stutt-

gart ZIP 2006, 2364, 2369).

Der Bereicherungsanspruch der Beklagten gegen die GbR auf

Herausgabe der Darlehensvaluta gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB

resultiert daraus, dass die der Treuhänderin erteilte Vollmacht wegen

Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG unwirksam ist und dies die Unwirk-

samkeit des namens des Klägers geschlossenen Darlehensvertrages und

der Auszahlungsanweisung zur Folge hat. Schutzzweck des Rechtsbera-

tungsgesetzes ist es, Bürger vor der unsachgemäßen Erledigung ihrer

rechtlichen Angelegenheiten zu schützen und fachlich ungeeignete oder

unzuverlässige Personen im Interesse einer reibungslosen Abwicklung

des Rechtsverkehrs von der geschäftsmäßigen Besorgung

fremder

Rechtsangelegenheiten fern zu halten (BVerfG NJW 2002, 1190). Dieser

Schutzintention liefe es zuwider, dem Rechtsbesorger - trotz Unwirksam-

keit des zugrundeliegenden Treuhandvertrages, der Vollmacht und der

namens seines Auftraggebers getätigten Rechtsgeschäfte - außerhalb

der §§ 171 ff. BGB und der Grundsätze der Anscheins- und Duldungs-

vollmacht die Möglichkeit zu belassen, seine gesetzlich missbilligte Tä-

tigkeit zu Ende zu führen und die Haftung seines durch das Rechtsbera-

tungsgesetz geschützten Auftraggebers zu begründen (vgl. BGHZ 154,

283, 286 m.w.Nachw.).

Das Verbot des Rechtsberatungsgesetzes betrifft zwar nur das In-

nenverhältnis zwischen Vertreter und Vertretenem und soll den Recht-

suchenden vor sachunkundigen Rechtsberatern schützen, aber nicht ge-

nerell den Abschluss von Verträgen verhindern. Deswegen steht die

Nichtigkeit der Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG der

Anwendung der Vorschriften über den Schutz gutgläubiger Dritter in ih-

rem Vertrauen auf den gesetzten Rechtsschein einer Vollmacht nicht

entgegen (Senat, Urteil vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003,

1064, 1065 f.). Sind aber die Voraussetzungen dieser Vertrauensschutz-

vorschriften - wie hier - in Bezug auf das konkrete Vertretergeschäft nicht

erfüllt, ist der Intention des Rechtsberatungsgesetzes durch Schutz des

Vertretenen vor der Durchführung der unerlaubten Tätigkeit und ihrer

Konsequenzen uneingeschränkt Rechnung zu tragen. Aus diesem Grund

kann der Auftraggeber für eine durch ein verbotswidriges Vertreterhan-

deln des Treuhänders begründete bereicherungsrechtliche Gesell-

schaftsschuld nicht als Gesellschafter persönlich in Anspruch genommen

werden mit der Folge, dass er im Wesentlichen wie bei Wirksamkeit des

Darlehensvertrages haften würde (vgl. KG ZIP 2006, 1814, 1817; OLG

Celle ZIP 2006, 2163, 2165 f.; Barnert EWiR 2007, 53, 54; vgl. auch OLG

Stuttgart ZIP 2006, 2364, 2369) und das verbotswidrige Verhalten des

Treuhänders im wirtschaftlichen Ergebnis weitgehend folgen- und sank-

tionslos bliebe. Dies ist mit dem Schutzzweck des Rechtsberatungsge-

setzes unvereinbar. Die Folgen der Unwirksamkeit des Darlehensvertra-

ges und der Auszahlungsanweisung sowie das Risiko der Zahlungsunfä-

higkeit der Gesellschaft sind vielmehr von der Beklagten zu tragen und

können nicht über eine Haftung analog § 128 HGB auf den Kläger verla-

gert werden.

3. Demgegenüber versucht die Revision ohne Erfolg, die Haftung

des Klägers aus den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft herzulei-

ten.

a) Die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft sind zwar an-

wendbar, wenn ein Gesellschafter bei seinem Beitritt durch einen Treu-

händer vertreten wird, dessen Vollmacht wegen Verstoßes gegen das

Rechtsberatungsgesetz nichtig ist (BGHZ 153, 214, 221 f.; Senat, Urteil

vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1064 Tz. 33). Dies

kann auch grundsätzlich die Haftung des fehlerhaft Beigetretenen ent-

sprechend § 128 HGB nach sich ziehen (Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB

33. Aufl. § 105 Rdn. 87). Damit ist aber noch nicht entschieden, ob der

Beigetretene für eine bestimmte, gegen ihn geltend gemachte Gesell-

schaftsverbindlichkeit haftet. Er kann gegen seine Inanspruchnahme

vielmehr wie jeder Gesellschafter in seiner Person begründete Einwen-

dungen erheben (Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB 33. Aufl. § 129 Rdn. 6;

MünchKomm/Ulmer, BGB 4. Aufl. § 714 Rdn. 49; MünchKomm/

K. Schmidt, HGB 2. Aufl. § 129 Rdn. 2; Staub/Habersack, HGB 4. Aufl.

§ 128 Rdn. 17, § 129 Rdn. 2 und 17 ff.).

Dazu gehört auch die Berufung auf § 242 BGB, die, wie dargelegt,

darauf gestützt ist, dass die Nichtleistungskondiktion der Beklagten ge-

gen die GbR, für die der Kläger haften soll, aus der Auszahlung eines

Darlehens resultiert und der Kläger wegen der Unwirksamkeit des Darle-

hensvertrages und der Auszahlungsanweisung unmittelbar weder ver-

traglich noch bereicherungsrechtlich in Anspruch genommen werden

kann. Da bei Abschluss des Darlehensvertrages durch die Treuhänderin

weder die Voraussetzungen der §§ 171 f. BGB noch die einer Duldungs-

oder Anscheinsvollmacht vorlagen, beruft sich die Revision ohne Erfolg

auf den Vorrang des Verkehrsschutzes vor dem Schutzzweck des

Rechtsberatungsgesetzes.

b) Der Ausschluss der Haftung des Klägers beruht, wie dargelegt,

nicht auf der Fehlerhaftigkeit seines Beitritts zur GbR, sondern auf der

Unvereinbarkeit seiner Inanspruchnahme für die Bereicherungsschuld

der GbR mit dem Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes. Unter die-

sem Gesichtspunkt ist die Haftung auch bei einem fehlerfreien Beitritt,

bei dem die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft nicht zur Anwen-

dung gelangen, ausgeschlossen (OLG Celle ZIP 2006, 2163, 2165 f.).

Nichts spricht dafür, dass den Kläger bei einem fehlerhaften Beitritt eine

weitergehende Haftung trifft.

4. Schutzwürdige Interessen der Mitgesellschafter werden durch

den Ausschluss der persönlichen akzessorischen Haftung des Klägers

für die Nichtleistungskondiktion der Beklagten nicht berührt. Bei Publi-

kumsgesellschaften der vorliegenden Art kommt eine persönliche Haf-

tung der übrigen Gesellschafter für die auf arglistiger Täuschung durch

Initiatoren oder Gründer der Gesellschaft bzw. auf anderen Beitrittsmän-

geln beruhenden Abfindungsforderungen von Mitgesellschaftern grund-

sätzlich nicht in Betracht (BGHZ 156, 46, 56). Für den bereicherungs-

rechtlichen Direktanspruch der Darlehensgeberin gegen die GbR auf

Auszahlung der kreditfinanzierten Einlage, der aus einer gegen das

Rechtsberatungsgesetz verstoßenden Tätigkeit eines für den Gesell-

schafter handelnden Treuhänders resultiert, gilt bei wertungsgerechter

Betrachtung nichts anderes. Auch hier dürfen die Mitgesellschafter des

die Rückabwicklung seiner Einlagenfinanzierung betreibenden Anlegers

haftungsrechtlich grundsätzlich nicht schlechter gestellt werden als die-

ser selbst (vgl. KG ZIP 2006, 1814, 1817; Barnert EWiR 2007, 53, 54).

Ob der GbR im vorliegenden Fall ein Anspruch gegen den Anleger auf

Zahlung seiner Einlage zusteht, bedarf keiner Entscheidung.

5. Der Beklagten steht auch dann kein Anspruch gegen den Kläger

zu, wenn sie die Darlehensvaluta nicht an die GbR, sondern an die Treu-

händerin ausgezahlt haben sollte. Die Beklagte macht ohne Erfolg gel-

tend, die Treuhänderin habe ihr ihre Ansprüche gegen die GbR und ge-

gen den Kläger abgetreten.

Soweit der Treuhänderin ein Anspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1

Alt. 1 BGB gegen die GbR zustand, weil sie in eigenem Namen eine Zah-

lung an die GbR auf die Einlagenverbindlichkeit des Klägers geleistet

hat, haftet der Kläger hierfür aus den unter III. 2. bis 4. dargelegten

Gründen nicht.

Ein unmittelbarer Anspruch gegen den Kläger stand der Treuhän-

derin nicht zu. Der Geschäftsbesorgungsvertrag war, wie das Berufungs-

gericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, wegen Verstoßes gegen das

Rechtsberatungsgesetz unwirksam. Ein Anspruch wegen Geschäftsfüh-

rung ohne Auftrag gemäß § 683 Satz 1 BGB bestand nicht, weil die

Treuhänderin kein Geschäft des Klägers geführt hat. Sie hat insbesonde-

re nicht eine etwaige Einlagenverbindlichkeit des Klägers getilgt. Dem

Sachvortrag der Parteien ist nicht zu entnehmen, dass im Zeitpunkt der

Zahlung der fehlerhafte Beitritt des Klägers zur GbR bereits vollzogen

war. Vorher konnte auch nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesell-

schaft bzw. des

fehlerhaften Beitritts zu einer Gesellschaft (vgl.

BGHZ 153, 214, 221 f.) eine Einlagenverbindlichkeit nicht entstehen.

Die Revision war demnach als unbegründet zurückzuweisen.

IV.

Nobbe Joeres Grüneberg

Maihold Matthias

Vorinstanzen:

LG Mannheim, Entscheidung vom 06.06.2006 - 3 O 492/05 -

OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 13.03.2007 - 17 U 248/06 -