BGH Urteil vom 17.06.2008 – XI ZR 193/07
XI. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Verkündet am: 17. Juni 2008 Weber Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 17. Juni 2008 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Nobbe und die Richter Dr. Joeres, Dr. Grüneberg, Maihold und
Dr. Matthias
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 17. Zivilsenats des
Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 13. März 2007 wird
auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Kläger nehmen die beklagte Sparkasse auf Rückabwicklung
eines Darlehensvertrages zur Finanzierung einer Immobilienfondsbeteili-
gung in Anspruch.
Die Kläger, eine damals 42 Jahre alte Krankenschwester und ihr
damals 47 Jahre alter Ehemann, von Beruf Elektriker, die sich zur Steu-
erersparnis mit einer Einlage von 17.429 DM an dem geschlossenen Im-
mobilienfonds "E. " (im Fol-
genden: GbR) beteiligen wollten, boten mit notarieller Urkunde vom
31. Oktober 1992 der H. Steuerberatungsgesell-
schaft mbH (im Folgenden: Treuhänderin), die über keine Erlaubnis nach
dem Rechtsberatungsgesetz verfügte, den Abschluss eines umfassenden
Treuhand- und Geschäftsbesorgungsvertrages mit einer ebensolchen
Vollmacht an. Die Treuhänderin nahm das Angebot an und schloss zur
Finanzierung des für die Kläger erklärten Beitritts am 26. November 1992
in deren Namen mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden:
Beklagte) einen Vertrag über ein tilgungsfreies Darlehen von 20.000 DM
mit 10% Disagio. Bei Abschluss des Darlehensvertrages lagen der Be-
klagten weder das Original noch eine Ausfertigung der von den Klägern
der Treuhänderin erteilten Vollmacht vor. Der Nettokreditbetrag von
18.000 DM (= 9.203,25 €) wurde auf Anweisung der Treuhänderin an die
GbR bzw. auf ein Konto der Treuhänderin ausgezahlt. Nachdem die Klä-
ger an die Beklagte Zahlungen in Höhe von 19.167,14 € geleistet hatten,
kündigten sie am 16. Juni 2005 die Fondsbeteiligung. Die Beklagte er-
stattete ihnen die seit dem 1. Januar 2002 geleisteten Zahlungen nebst
Zinsen.
Die Kläger haben die Beklagte auf Rückzahlung der zuvor gezahl-
ten Zinsen, abzüglich erlangter Fondsausschüttungen, in Höhe von
6.061,16 € nebst Zinsen, Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche
aus der Fondsbeteiligung und der Ansprüche gegen die beim Erwerb der
Fondsanteile Beteiligten, hilfsweise gegen Übertragung der Fondsantei-
le, auf Feststellung der Verpflichtung der Beklagten, die Kläger von An-
sprüchen der GbR freizustellen, auf Feststellung, dass der Beklagten
kein Anspruch gegen die Kläger aus deren Fondsbeteiligung zustehe,
und auf Feststellung der Verpflichtung der Beklagten, sie von vorgericht-
lichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.006,58 € freizustellen, in
Anspruch genommen. Das Landgericht hat unter Abweisung der Klage im
Übrigen festgestellt, dass die Beklagte keine Ansprüche gegen die Klä-
ger aus deren Fondsbeteiligung hat, weil diese nicht entsprechend § 128
HGB für eine Bereicherungsforderung der Beklagten gegen die GbR in
Höhe des ausgezahlten Nettokreditbetrages hafteten.
Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückge-
wiesen und auf die Berufung der Kläger die Beklagte zur Rückzahlung
der im Jahr 2001 geleisteten Darlehenszinsen in Höhe von 971,88 €
nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der Ansprüche aus der
Fondsbeteiligung und der Ansprüche gegen die beim Erwerb der Fonds-
anteile Beteiligten verurteilt. Das Berufungsgericht hat die Revision für
die Beklagte zugelassen. Die Beklagte verfolgt mit der Revision ihren
Antrag auf vollständige Abweisung der Klage weiter.
Entscheidungsgründe
A.
Die Revision ist statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
Die Beklagte hat ihre Revision auf ihre aus einer entsprechenden
Anwendung des § 128 HGB hergeleitete Forderung beschränkt, die Ge-
genstand der negativen Feststellungsklage ist und mit der die Beklagte
gegen den Zahlungsanspruch der Kläger aufgerechnet hat. Dies ergibt
sich aus der Revisionsbegründung, mit der sich die Beklagte nur gegen
die Aberkennung der von ihr geltend gemachten Gegenforderung aus
§ 128 HGB analog wendet, den mit der Leistungsklage geltend gemach-
ten Bereicherungsanspruch der Kläger bezüglich der im Jahr 2001 er-
brachten Zinsleistungen dagegen selbst als "unverjährt" bezeichnet und
das Berufungsurteil insoweit nicht angreift. Die Beschränkung der Revi-
sion auf die Gegenforderung, die Gegenstand der negativen Feststel-
lungsklage ist und mit der die Beklagte aufgerechnet hat, ist zulässig
(vgl. BGH, Urteil vom 30. November 1995 - III ZR 240/94, WM 1996, 404,
405; ebenso für eine entsprechende Beschränkung der Berufung: BGH,
Urteile vom 21. Juni 1999 - II ZR 47/98, WM 1999, 1565, 1567 f. und
vom 13. Juni 2001 - VIII ZR 294/99, WM 2001, 2023, 2024; jeweils
m.w.Nachw.).
B.
Die Revision ist unbegründet.
I.
Das Berufungsgericht hat hinsichtlich der im Jahre 2001 gezahlten
Zinsen in Höhe von 971,88 € einen unverjährten Rückzahlungsanspruch
der Kläger gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB bejaht, weil der Darlehens-
vertrag wegen der gegen Art. 1 § 1 RBerG verstoßenden Bevollmächti-
gung der Treuhänderin nicht wirksam zustande gekommen sei. Die Ge-
genforderung der Beklagten in Höhe des ausgezahlten Nettokreditbetra-
ges hat das Berufungsgericht im Wesentlichen mit folgender Begründung
verneint:
Die Kläger hafteten aufgrund ihrer - jedenfalls nach den Grundsät-
zen der fehlerhaften Gesellschaft - wirksamen Beteiligung an der GbR
waige bereicherungsrechtliche Verpflichtung. Die Beklagte müsse sich
wegen der fehlgeschlagenen Darlehensauszahlung an die GbR gemäß
§ 242 BGB mit der Abtretung der Fondsbeteiligung begnügen. Da der
Darlehensvertrag und der Fondsbeitritt ein verbundenes Geschäft bilde-
ten, dürften die Kläger aufgrund der Unwirksamkeit des Darlehensvertra-
ges nicht so gestellt werden, als sei die Darlehensvaluta an sie persön-
lich ausgezahlt worden. Bei der bereicherungsrechtlichen Rückabwick-
lung sei davon auszugehen, dass die Kläger von der Beklagten den
Fondsanteil erhalten hätten und lediglich dessen Rückübertragung bzw.
die Abtretung des Anspruchs auf das Abfindungsguthaben schuldeten.
Die in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelten Grund-
sätze zur Rückabwicklung verbundener Geschäfte seien nicht auf Fälle
des Widerrufs der Darlehensvertragserklärung beschränkt. Die Kläger
dürften nicht deshalb schlechter stehen, weil es bereits an einem wirk-
samen Abschluss des Darlehensvertrages fehle. Auch in diesem Fall sei
eine entsprechende Anwendung des § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG gebo-
ten. Die Kläger müssten sich im Verhältnis zur Beklagten nicht nach den
Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft wie Gesellschafter behandeln
lassen. Die Beklagte verhalte sich widersprüchlich, wenn sie die Kläger
als Gesellschafter in Anspruch nehmen wolle, obwohl sie einen Anspruch
auf Einräumung der Gesellschafterstellung habe. Ihr sei im Verhältnis zu
den Klägern in materieller Hinsicht die Gesellschafterposition endgültig
zugewiesen.
Außerdem sei das Subsidiaritätsprinzip zu beachten. Die Beklagte
sei aufgrund zahlreicher Vergleiche, die sie mit anderen Anlegern ge-
schlossen habe, Gesellschafterin der GbR geworden und müsse vorran-
gig die GbR in Anspruch nehmen. Dass diese zur Begleichung der
Schuld nicht in der Lage sei, sei nicht dargetan.
II.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.
1. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Kläger hafteten des-
halb nicht entsprechend § 128 HGB für eine Nichtleistungskondiktion der
Beklagten gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB gegen die GbR, weil
sie nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 133, 254,
259 ff.; 152, 331, 337; 159, 280, 287 f.; 167, 252, 256 Tz. 12) zur Rück-
abwicklung widerrufener Darlehensverträge, die mit dem Erwerb einer
Immobilienfondsbeteiligung ein verbundenes Geschäft bildeten, nicht so
gestellt werden dürften, als sei die Darlehensvaluta an sie persönlich
ausgezahlt worden, ist rechtsfehlerhaft. Die Haftung der Kläger entspre-
chend § 128 HGB setzt nicht voraus, dass die Darlehensvaluta an sie
persönlich ausgezahlt worden ist. Der erkennende Senat hat in den vom
Berufungsgericht herangezogenen Urteilen (BGHZ 133, 254, 259 ff.; 152,
331, 337; 167, 252, 256 Tz. 12) nicht über die Haftung eines Darlehens-
nehmers für eine Verbindlichkeit der Fondsgesellschaft entschieden,
sondern ausgesprochen, dass dem Darlehensgeber kein Anspruch ge-
mäß § 3 HWiG gegen den Darlehensnehmer auf Rückzahlung der der
GbR zugeflossenen Darlehensvaluta, sondern ein unmittelbarer Berei-
cherungsanspruch gegen die GbR zusteht. Ob der Darlehensnehmer für
diesen Anspruch gegen die GbR in entsprechender Anwendung des
§ 128 HGB haftet, ist den vorgenannten Entscheidungen nicht zu ent-
nehmen. Gleiches gilt für die vom Berufungsgericht zitierten Urteile des
II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes vom 14. Juni 2004 (BGHZ 159,
280, 287 f. und II ZR 385/02, WM 2004, 1527, 1529).
2. Auch die Ansicht des Berufungsgerichts, die Beklagte verhalte
sich widersprüchlich, wenn sie die Kläger als Gesellschafter der GbR in
Anspruch nehme, obwohl sie einen Anspruch auf Einräumung der Ge-
sellschafterstellung habe, hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Es ist
bereits zweifelhaft, ob der Gläubiger eines Anspruchs gemäß § 128 HGB
an der Geltendmachung dieses Anspruchs gehindert ist, wenn er gegen
den Gesellschafter außerdem einen Anspruch auf Übertragung der Ge-
sellschafterstellung hat. Rechtsfehlerhaft ist die Argumentation des Beru-
fungsgerichts jedenfalls deshalb, weil der Beklagten kein Anspruch ent-
sprechend § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG auf Abtretung des finanzierten
Fondsanteils der Kläger zusteht.
a) Ein Darlehensnehmer hat zwar nach dem Widerruf (§ 1 HWiG,
§ 7 VerbrKrG) eines Darlehensvertrages, der mit dem Erwerb einer Im-
mobilienfondsbeteiligung ein verbundenes Geschäft bildet, nicht die an
den Fonds ausgezahlte Darlehensvaluta zu erstatten (Senat BGHZ 133,
254, 259 f.; 152, 331, 337; 167, 252, 256 Tz. 12), sondern lediglich seine
Fondsbeteiligung an die Darlehensgeberin abzutreten (Nobbe WM 2007
Sonderbeilage 1, S. 18). Dadurch wird dem Schutzzweck der Widerrufs-
regelung Rechnung getragen, dem Darlehensnehmer innerhalb einer an-
gemessenen Überlegungsfrist frei und ohne Furcht vor finanziellen
Nachteilen die Entscheidung zu ermöglichen, ob er an seiner Verpflich-
tungserklärung festhalten will (Senat BGHZ 133, 254, 260; 167, 252, 256
Tz. 12). Dies gilt jedoch nicht bei Unwirksamkeit eines Darlehensvertra-
ges gemäß § 6 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Satz 4 VerbrKrG, weil diese Vorschrif-
ten nicht nach dem Verbundcharakter des Geschäftes differenzieren und
die Unwirksamkeit kraft Gesetzes eintritt, also nicht von einer Entschei-
dung des Darlehensnehmers über die Ausübung eines Widerrufsrechts
abhängt (Senat BGHZ 167, 252, 264 ff. Tz. 32 ff.). Die frühere Recht-
sprechung des II. Zivilsenats, der den Darlehensnehmer auch in diesem
Fall nur zur Abtretung der Fondsbeteiligung als verpflichtet ansah, weil
er nicht um die Darlehensvaluta, sondern nur um die Fondsbeteiligung
bereichert sei (BGHZ 159, 294, 309 ff.), ist aufgegeben worden (Senat
BGHZ 167, 223, 236 ff. Tz. 37 ff., 41).
Auch bei der Rückabwicklung eines wegen Verstoßes der zugrun-
de liegenden Treuhändervollmacht gegen Art. 1 § 1 RBerG unwirksamen
Darlehensvertrages, der mit einem Fondsbeitritt ein verbundenes Ge-
schäft bildet, besteht die vom Darlehensnehmer zurückzugewährende
Leistung nicht in der mit dem Darlehen finanzierten Gesellschaftsbeteili-
gung (Nobbe WM 2007 Sonderbeilage 1, S. 9). Das Rechtsberatungsge-
setz differenziert ebenso wenig wie § 6 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Satz 4
VerbrKrG nach dem Verbundcharakter des Geschäfts. Die Rückabwick-
lung nichtiger Verträge ist im Rechtsberatungsgesetz nicht geregelt,
sondern richtet sich nach Bereicherungsrecht (BGH, Urteile vom 19. De-
zember 1996 - III ZR 9/95, NJW-RR 1997, 564, 565 und vom 17. Februar
2000 - IX ZR 50/98, WM 2000, 1342, 1345; Rennen/Caliebe, RBerG
3. Aufl. Art. 1 § 1 Rdn. 198). Die Schutzintention des Rechtsberatungs-
gesetzes, Bürger vor unsachgemäßer Erledigung ihrer Rechtsangele-
genheiten zu schützen und im Interesse einer reibungslosen Abwicklung
des Rechtsverkehrs fachlich ungeeignete oder unzuverlässige Personen
von der geschäftsmäßigen Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten
fern zu halten (BVerfG NJW 2002, 1190), steht in keinem sachlichen Zu-
sammenhang mit dem Schutzzweck des § 9 VerbrKrG, Verbraucher vor
den Risiken der Aufspaltung eines wirtschaftlich einheitlichen Vertrages
zu schützen (vgl. hierzu BT-Drucks. 11/5462 S. 23 f.).
b) Fehl geht auch die Verweisung des Berufungsgerichts auf sein
Urteil vom 29. Dezember 2005 (ZIP 2006, 1128, 1132 f.), in dem es dem
Darlehensgeber ohne Rücksicht auf § 9 VerbrKrG allein wegen der
wechselbezüglichen Verknüpfung von Fondsbeitritt und Darlehensvertrag
nur einen Anspruch auf Abtretung der Fondsbeteiligung zugesprochen
und dies mit der "Situation eines Doppelmangels" begründet hat. Eine
Leistungs- oder Bereicherungskette, die einen Doppelmangel aufweisen
könnte, läge in Bezug auf die Fondsbeteiligung nur vor, wenn diese vom
Darlehensgeber an die Fondsvertreiber und von diesen an die Kläger
geleistet worden wäre. Dies ist aber ersichtlich nicht der Fall. Die Be-
klagte hat die Fondsbeteiligung nicht geleistet. Der vom Berufungsge-
richt bejahte Anspruch der Beklagten gegen die Kläger auf Abtretung der
finanzierten Fondsbeteiligung bestünde deshalb selbst dann nicht, wenn
neben dem Darlehensvertrag auch der Fondsbeitritt wegen Verstoßes
gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam sein sollte (Senat, Urteil
vom 27. Februar 2007 - XI ZR 56/06, WM 2007, 731, 734 Tz. 36).
3. Auch das Subsidiaritätsprinzip steht, anders als das Berufungs-
gericht meint, einer Haftung der Kläger nicht entgegen. Ob der Gesell-
schafter einer GbR, der aus einem vom Gesellschaftsverhältnis ver-
schiedenen Rechtsgrund zugleich Gläubiger der Gesellschaft ist, einen
Mitgesellschafter erst nach vorheriger Inanspruchnahme des Gesell-
schaftsvermögens in Anspruch nehmen kann (vgl. hierzu: BGHZ 37, 299,
303; 103, 72, 76; Erman/H.P. Westermann, BGB 12. Aufl. § 705 Rdn. 61
m.w.Nachw.), bedarf hier keiner Entscheidung. Die Haftung des Mitge-
sellschafters ist jedenfalls nur dann subsidiär, wenn eine Befriedigung
aus dem Gesellschaftsvermögen zu erwarten ist (vgl. für die KG: BGH,
Urteil vom 17. Dezember 2001 - II ZR 382/99, WM 2002, 291, 293). Da-
von kann mangels ausreichender Feststellungen des Berufungsgerichts
nicht ausgegangen werden. Die Kläger haben ihren Gesellschaftsanteil
als wertlos bezeichnet; die Beklagte hat eine Befriedigungsmöglichkeit
aus dem Gesellschaftsvermögen bestritten.
III.
Das Berufungsurteil stellt sich aber aus anderen Gründen als rich-
tig dar (§ 561 ZPO).
1. Es bestehen bereits Zweifel, ob die Kläger als Anlagegesell-
schafter eines geschlossenen Immobilienfonds entsprechend § 128 HGB
für eine Nichtleistungskondiktion gegen die GbR, die mangels einer den
Klägern zuzurechnenden Zahlungsanweisung allein in Betracht kommt,
überhaupt haften.
In der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist zwar
anerkannt, dass die akzessorische Haftung der Gesellschafter einer GbR
entsprechend § 128 HGB neben vertraglichen auch gesetzliche Ansprü-
che, etwa deliktische Ansprüche (BGHZ 154, 88, 94 f.) und Leistungs-
kondiktionen (BGHZ 154, 370, 372 ff.), erfasst. Die Haftung der Gesell-
schafter eines geschlossenen Immobilienfonds für vertragliche Ansprü-
che gegen die GbR kann allerdings unter erleichterten Bedingungen be-
schränkt und ausgeschlossen werden. Die Übernahme der persönlichen
Haftung für das gesamte Investitionsvolumen ist diesen Gesellschaftern,
für die sich der Erwerb einer Fondsbeteiligung als reine Kapitalanlage
darstellt, nicht zumutbar und kann vom Rechtsverkehr vernünftigerweise
nicht erwartet werden (BGHZ 150, 1, 5). Auch für gesetzliche Verbind-
lichkeiten werden in der Literatur mit beachtlichen Argumenten Ein-
schränkungen des Grundsatzes der akzessorischen Haftung bei Gesell-
schaften erwogen, die Verwandtschaft zu nicht rechtsfähigen Vereinen
aufweisen, z.B. für Bauherrengemeinschaften und Immobilienfonds mit
einer Vielzahl "kapitalistisch" beteiligter Gesellschafter (Staudinger/
Habermeier, BGB Bearb. 2003 vor §§ 705-740 Rdn. 40; vgl. auch
Beuthien JZ 2003, 969, 972; Dauner-Lieb DStR 2001, 356, 359 f.; Ulmer
ZIP 2001, 585, 597 f., Fn. 114; s. auch OLG Celle ZIP 2006, 2163, 2165;
OLG Stuttgart ZIP 2006, 2364, 2369). Die Frage bedarf hier indes keiner
abschließenden Beurteilung.
2. Der Beklagten ist es jedenfalls mit Rücksicht auf den Schutz-
zweck des Rechtsberatungsgesetzes nach § 242 BGB verwehrt, die Klä-
ger für die Bereicherungsschuld der GbR gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1
Alt. 2 BGB in entsprechender Anwendung des § 128 HGB persönlich in
Anspruch zu nehmen (vgl. KG ZIP 2006, 1814, 1817; OLG Celle
ZIP 2006, 2163, 2165 f.; Barnert EWiR 2007, 53, 54; s. auch OLG Stutt-
gart ZIP 2006, 2364, 2369).
Der Bereicherungsanspruch der Beklagten gegen die GbR auf
Herausgabe der Darlehensvaluta gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB
resultiert daraus, dass die der Treuhänderin erteilte Vollmacht wegen
Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG unwirksam ist und dies die Unwirk-
samkeit des namens der Kläger geschlossenen Darlehensvertrages und
der Auszahlungsanweisung zur Folge hat. Schutzzweck des Rechtsbera-
tungsgesetzes ist es, Bürger vor der unsachgemäßen Erledigung ihrer
rechtlichen Angelegenheiten zu schützen und fachlich ungeeignete oder
unzuverlässige Personen im Interesse einer reibungslosen Abwicklung
des Rechtsverkehrs von der geschäftsmäßigen Besorgung
fremder
Rechtsangelegenheiten fern zu halten (BVerfG NJW 2002, 1190). Dieser
Schutzintention liefe es zuwider, dem Rechtsbesorger - trotz Unwirksam-
keit des zugrundeliegenden Treuhandvertrages, der Vollmacht und der
namens seines Auftraggebers getätigten Rechtsgeschäfte - außerhalb
der §§ 171 ff. BGB und der Grundsätze der Anscheins- und Duldungs-
vollmacht die Möglichkeit zu belassen, seine gesetzlich missbilligte Tä-
tigkeit zu Ende zu führen und die Haftung seines durch das Rechtsbera-
tungsgesetz geschützten Auftraggebers zu begründen (vgl. BGHZ 154,
283, 286 m.w.Nachw.).
Das Verbot des Rechtsberatungsgesetzes betrifft zwar nur das In-
nenverhältnis zwischen Vertreter und Vertretenem und soll den Recht-
suchenden vor sachunkundigen Rechtsberatern schützen, aber nicht ge-
nerell den Abschluss von Verträgen verhindern. Deswegen steht die
Nichtigkeit der Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG der
Anwendung der Vorschriften über den Schutz gutgläubiger Dritter in ih-
rem Vertrauen auf den gesetzten Rechtsschein einer Vollmacht nicht
entgegen (Senat, Urteil vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003,
1064, 1065 f.). Sind aber die Voraussetzungen dieser Vertrauensschutz-
vorschriften - wie hier - in Bezug auf das konkrete Vertretergeschäft nicht
erfüllt, ist der Intention des Rechtsberatungsgesetzes durch Schutz des
Vertretenen vor der Durchführung der unerlaubten Tätigkeit und ihrer
Konsequenzen uneingeschränkt Rechnung zu tragen. Aus diesem Grund
kann der Auftraggeber für eine durch ein verbotswidriges Vertreterhan-
deln des Treuhänders begründete bereicherungsrechtliche Gesell-
schaftsschuld nicht als Gesellschafter persönlich in Anspruch genommen
werden mit der Folge, dass er im Wesentlichen wie bei Wirksamkeit des
Darlehensvertrages haften würde (vgl. KG ZIP 2006, 1814, 1817; OLG
Celle ZIP 2006, 2163, 2165 f.; Barnert EWiR 2007, 53, 54; vgl. auch OLG
Stuttgart ZIP 2006, 2364, 2369) und das verbotswidrige Verhalten des
Treuhänders im wirtschaftlichen Ergebnis weitgehend folgen- und sank-
tionslos bliebe. Dies ist mit dem Schutzzweck des Rechtsberatungsge-
setzes unvereinbar. Die Folgen der Unwirksamkeit des Darlehensvertra-
ges und der Auszahlungsanweisung sowie das Risiko der Zahlungsunfä-
higkeit der Gesellschaft sind vielmehr von der Beklagten zu tragen und
können nicht über eine Haftung analog § 128 HGB auf die Kläger verla-
gert werden.
3. Demgegenüber versucht die Revision ohne Erfolg, die Haftung
der Kläger aus den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft herzulei-
ten.
a) Die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft sind zwar an-
wendbar, wenn ein Gesellschafter bei seinem Beitritt durch einen Treu-
händer vertreten wird, dessen Vollmacht wegen Verstoßes gegen das
Rechtsberatungsgesetz nichtig ist (BGHZ 153, 214, 221 f.; Senat, Urteil
vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1064 Tz. 33). Dies
kann auch grundsätzlich die Haftung des fehlerhaft Beigetretenen ent-
sprechend § 128 HGB nach sich ziehen (Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB
33. Aufl. § 105 Rdn. 87). Damit ist aber noch nicht entschieden, ob der
Beigetretene für eine bestimmte, gegen ihn geltend gemachte Gesell-
schaftsverbindlichkeit haftet. Er kann gegen seine Inanspruchnahme
vielmehr wie jeder Gesellschafter in seiner Person begründete Einwen-
dungen erheben (Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB 33. Aufl. § 129 Rdn. 6;
MünchKomm/Ulmer, BGB 4. Aufl. § 714 Rdn. 49; MünchKomm/
K. Schmidt, HGB 2. Aufl. § 129 Rdn. 2; Staub/Habersack, HGB 4. Aufl.
§ 128 Rdn. 17, § 129 Rdn. 2 und 17 ff.).
Dazu gehört auch die Berufung auf § 242 BGB, die, wie dargelegt,
darauf gestützt ist, dass die Nichtleistungskondiktion der Beklagten ge-
gen die GbR, für die die Kläger haften sollen, aus der Auszahlung eines
Darlehens resultiert und die Kläger wegen der Unwirksamkeit des Darle-
hensvertrages und der Auszahlungsanweisung unmittelbar weder ver-
traglich noch bereicherungsrechtlich in Anspruch genommen werden
können. Da bei Abschluss des Darlehensvertrages durch die Treuhände-
rin weder die Voraussetzungen der §§ 171 f. BGB noch die einer Dul-
dungs- oder Anscheinsvollmacht vorlagen, beruft sich die Revision ohne
Erfolg auf den Vorrang des Verkehrsschutzes vor dem Schutzzweck des
Rechtsberatungsgesetzes.
b) Der Ausschluss der Haftung der Kläger beruht, wie dargelegt,
nicht auf der Fehlerhaftigkeit ihres Beitritts zur GbR, sondern auf der Un-
vereinbarkeit ihrer Inanspruchnahme für die Bereicherungsschuld der
GbR mit dem Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes. Unter diesem
Gesichtspunkt ist die Haftung auch bei einem fehlerfreien Beitritt, bei
dem die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft nicht zur Anwendung
gelangen, ausgeschlossen (OLG Celle ZIP 2006, 2163, 2165 f.). Nichts
spricht dafür, dass die Kläger bei einem fehlerhaften Beitritt eine weiter-
gehende Haftung trifft.
4. Schutzwürdige Interessen der Mitgesellschafter werden durch
den Ausschluss der persönlichen akzessorischen Haftung der Kläger für
die Nichtleistungskondiktion der Beklagten nicht berührt. Bei Publikums-
gesellschaften der vorliegenden Art kommt eine persönliche Haftung der
übrigen Gesellschafter für die auf arglistiger Täuschung durch Initiatoren
oder Gründer der Gesellschaft bzw. auf anderen Beitrittsmängeln beru-
henden Abfindungsforderungen von Mitgesellschaftern grundsätzlich
nicht in Betracht (BGHZ 156, 46, 56). Für den bereicherungsrechtlichen
Direktanspruch der Darlehensgeberin gegen die GbR auf Auszahlung der
kreditfinanzierten Einlage, der aus einer gegen das Rechtsberatungsge-
setz verstoßenden Tätigkeit eines für den Gesellschafter handelnden
Treuhänders resultiert, gilt bei wertungsgerechter Betrachtung nichts an-
deres. Auch hier dürfen die Mitgesellschafter des die Rückabwicklung
seiner Einlagenfinanzierung betreibenden Anlegers haftungsrechtlich
grundsätzlich nicht schlechter gestellt werden als dieser selbst (vgl. KG
ZIP 2006, 1814, 1817; Barnert EWiR 2007, 53, 54). Ob der GbR im vor-
liegenden Fall ein Anspruch gegen die Anleger auf Zahlung ihrer Einlage
zusteht, bedarf keiner Entscheidung.
5. Der Beklagten steht auch dann kein Anspruch gegen die Kläger
zu, wenn sie die Darlehensvaluta nicht an die GbR, sondern an die Treu-
händerin ausgezahlt haben sollte. Die Beklagte macht ohne Erfolg gel-
tend, die Treuhänderin habe ihr ihre Ansprüche gegen die GbR und ge-
gen die Kläger abgetreten.
Soweit der Treuhänderin ein Anspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1
Alt. 1 BGB gegen die GbR zustand, weil sie in eigenem Namen eine Zah-
lung an die GbR auf die Einlagenverbindlichkeit der Kläger geleistet hat,
haften die Kläger hierfür aus den unter III. 2. bis 4. dargelegten Gründen
nicht.
Ein unmittelbarer Anspruch gegen die Kläger stand der Treuhände-
rin nicht zu. Der Geschäftsbesorgungsvertrag war, wie das Berufungsge-
richt rechtsfehlerfrei angenommen hat, wegen Verstoßes gegen das
Rechtsberatungsgesetz unwirksam. Ein Anspruch wegen Geschäftsfüh-
rung ohne Auftrag gemäß § 683 Satz 1 BGB bestand nicht, weil die
Treuhänderin kein Geschäft der Kläger geführt hat. Sie hat insbesondere
nicht eine etwaige Einlagenverbindlichkeit der Kläger getilgt. Dem Sach-
vortrag der Parteien ist nicht zu entnehmen, dass im Zeitpunkt der Zah-
lung der fehlerhafte Beitritt der Kläger zur GbR bereits vollzogen war.
Vorher konnte auch nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft
bzw. des fehlerhaften Beitritts zu einer Gesellschaft (vgl. BGHZ 153,
214, 221 f.) eine Einlagenverbindlichkeit nicht entstehen.
IV.
Die Revision war demnach als unbegründet zurückzuweisen.
Nobbe Joeres Grüneberg
Maihold Matthias
Vorinstanzen:
LG Mannheim, Entscheidung vom 06.07.2006 - 9 O 444/05 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 13.03.2007 - 17 U 282/06 -