BGH Urteile vom 17.06.2008 – XI ZR 196/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XI ZR 196/07

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 17. Juni 2008 Weber Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 17. Juni 2008 durch den Vorsitzenden Richter

Dr. h.c. Nobbe und die Richter Dr. Joeres, Dr. Grüneberg, Maihold und

Dr. Matthias

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 17. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 13. März 2007 wird

auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin nimmt die beklagte Sparkasse auf Rückabwicklung

eines Darlehensvertrages zur Finanzierung einer Immobilienfondsbeteili-

gung in Anspruch.

Die Klägerin, eine damals 50 Jahre alte Erzieherin, die sich zur

Steuerersparnis mit einer Einlage von 17.428 DM an dem geschlossenen

Immobilienfonds "N. " (im Folgenden: GbR)

beteiligen wollte, bot mit notarieller Urkunde vom 31. Januar 1994 der

K. Steuerberatungsgesellschaft mbH (im Folgenden: Treuhän-

derin), die über keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz ver-

fügte, den Abschluss eines umfassenden Treuhand- und Geschäftsbe-

sorgungsvertrages mit einer ebensolchen Vollmacht an. Die Treuhände-

rin nahm das Angebot an und schloss zur Finanzierung des für die Klä-

gerin erklärten Beitritts am 25. Februar 1994 in deren Namen mit der

Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) einen Ver-

trag über ein tilgungsfreies Darlehen von 20.000 DM mit 10% Disagio.

Bei Abschluss des Darlehensvertrages lagen der Beklagten weder das

Original noch eine Ausfertigung der von der Klägerin der Treuhänderin

erteilten Vollmacht

vor. Der Nettokreditbetrag

von 18.000 DM

(= 9.203,25 €) wurde auf Anweisung der Treuhänderin an die GbR bzw.

auf ein Konto der Treuhänderin ausgezahlt. Nachdem die Klägerin an die

Beklagte Zahlungen in Höhe von insgesamt 16.932,13 € geleistet hatte,

kündigte sie am 23. Dezember 2004 die Fondsbeteiligung. Die Beklagte

erstattete ihr die seit dem 1. Januar 2000 geleisteten Zahlungen.

Die Klägerin hat die Beklagte auf Rückzahlung der zuvor gezahlten

Zinsen, abzüglich erlangter Fondsausschüttungen,

in Höhe von

3.576,99 € nebst Zinsen, Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche

aus der Fondsbeteiligung und der Ansprüche gegen die beim Erwerb der

Fondsanteile Beteiligten, hilfsweise gegen Übertragung der Fondsantei-

le, auf Feststellung der Verpflichtung der Beklagten, die Klägerin von

Ansprüchen der GbR freizustellen, auf Feststellung, dass der Beklagten

kein Anspruch gegen die Klägerin aus deren Fondsbeteiligung zustehe,

und auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten in Höhe von

992,72 € nebst Zinsen in Anspruch genommen. Das Landgericht hat un-

ter Abweisung der Klage im Übrigen festgestellt, dass die Beklagte keine

Ansprüche gegen die Klägerin aus deren Fondsbeteiligung hat, weil die-

se nicht entsprechend § 128 HGB für eine Bereicherungsforderung der

Beklagten gegen die GbR in Höhe des ausgezahlten Nettokreditbetrages

hafte.

Das Berufungsgericht hat die Berufungen der Klägerin und der Be-

klagten zurückgewiesen und die Revision für die Beklagte zugelassen.

Die Beklagte verfolgt mit der Revision ihren Antrag auf vollständige Ab-

weisung der Klage weiter.

Die Revision ist unbegründet.

I.

Das Berufungsgericht hat dem negativen Feststellungsantrag im

Wesentlichen mit folgender Begründung stattgegeben:

Zwischen den Parteien sei nur ein Anspruch analog § 128 HGB im

Zusammenhang mit der Auszahlung des Nettokreditbetrages im Streit.

Für einen etwaigen Bereicherungsanspruch gegen die Fondsgesellschaft

hafte die Klägerin aber aufgrund ihrer - jedenfalls nach den Grundsätzen

der fehlerhaften Gesellschaft - wirksamen Beteiligung an der GbR nicht.

Die Beklagte müsse sich wegen der fehlgeschlagenen Darlehensauszah-

lung an die GbR gemäß § 242 BGB mit der Abtretung der Fondsbeteili-

gung begnügen. Da der Darlehensvertrag und der Fondsbeitritt ein ver-

bundenes Geschäft bildeten, dürfe die Klägerin aufgrund der Unwirksam-

keit des Darlehensvertrages nicht so gestellt werden, als sei die Darle-

hensvaluta an sie persönlich ausgezahlt worden. Bei der bereicherungs-

rechtlichen Rückabwicklung sei davon auszugehen, dass die Klägerin

von der Beklagten den Fondsanteil erhalten habe und lediglich dessen

Rückübertragung bzw. die Abtretung des Anspruchs auf das Abfindungs-

guthaben schulde. Die in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

entwickelten Grundsätze zur Rückabwicklung verbundener Geschäfte

seien nicht auf Fälle des Widerrufs der Darlehensvertragserklärung be-

schränkt. Die Klägerin dürfe nicht deshalb schlechter stehen, weil es be-

reits an einem wirksamen Abschluss des Darlehensvertrages fehle. Auch

in diesem Fall sei eine entsprechende Anwendung des § 9 Abs. 2 Satz 4

VerbrKrG geboten. Die Klägerin müsse sich im Verhältnis zur Beklagten

nicht nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft wie ein Ge-

sellschafter behandeln lassen. Die Beklagte verhalte sich widersprüch-

lich, wenn sie die Klägerin als Gesellschafterin in Anspruch nehmen wol-

le, obwohl sie einen Anspruch auf Einräumung der Gesellschafterstellung

habe. Ihr sei im Verhältnis zur Klägerin in materieller Hinsicht die Gesell-

schafterposition endgültig zugewiesen.

Außerdem sei das Subsidiaritätsprinzip zu beachten. Die Beklagte

sei aufgrund zahlreicher Vergleiche, die sie mit anderen Anlegern ge-

schlossen habe, Gesellschafterin der GbR geworden und müsse vorran-

gig die GbR in Anspruch nehmen. Dass diese zur Begleichung der

Schuld nicht in der Lage sei, sei nicht dargetan.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.

1. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Klägerin hafte des-

halb nicht entsprechend § 128 HGB für eine Nichtleistungskondiktion der

Beklagten gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB gegen die GbR, weil

sie nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 133, 254,

259 ff.; 152, 331, 337; 159, 280, 287 f.; 167, 252, 256 Tz. 12) zur Rück-

abwicklung widerrufener Darlehensverträge, die mit dem Erwerb einer

Immobilienfondsbeteiligung ein verbundenes Geschäft bildeten, nicht so

gestellt werden dürfe, als sei die Darlehensvaluta an sie persönlich aus-

gezahlt worden, ist rechtsfehlerhaft. Die Haftung der Klägerin entspre-

chend § 128 HGB setzt nicht voraus, dass die Darlehensvaluta an sie

persönlich ausgezahlt worden ist. Der erkennende Senat hat in den vom

Berufungsgericht herangezogenen Urteilen (BGHZ 133, 254, 259 ff.; 152,

331, 337; 167, 252, 256 Tz. 12) nicht über die Haftung eines Darlehens-

nehmers für eine Verbindlichkeit der Fondsgesellschaft entschieden,

sondern ausgesprochen, dass dem Darlehensgeber kein Anspruch ge-

mäß § 3 HWiG gegen den Darlehensnehmer auf Rückzahlung der der

GbR zugeflossenen Darlehensvaluta, sondern ein unmittelbarer Berei-

cherungsanspruch gegen die GbR zusteht. Ob der Darlehensnehmer für

diesen Anspruch gegen die GbR in entsprechender Anwendung des

§ 128 HGB haftet, ist den vorgenannten Entscheidungen nicht zu ent-

nehmen. Gleiches gilt für die vom Berufungsgericht zitierten Urteile des

II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes vom 14. Juni 2004 (BGHZ 159,

280, 287 f. und II ZR 385/02, WM 2004, 1527, 1529).

2. Auch die Ansicht des Berufungsgerichts, die Beklagte verhalte

sich widersprüchlich, wenn sie die Klägerin als Gesellschafterin der GbR

in Anspruch nehme, obwohl sie einen Anspruch auf Einräumung der Ge-

sellschafterstellung habe, hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Es ist

bereits zweifelhaft, ob der Gläubiger eines Anspruchs gemäß § 128 HGB

an der Geltendmachung dieses Anspruchs gehindert ist, wenn er gegen

den Gesellschafter außerdem einen Anspruch auf Übertragung der Ge-

sellschafterstellung hat. Rechtsfehlerhaft ist die Argumentation des Beru-

fungsgerichts jedenfalls deshalb, weil der Beklagten kein Anspruch ent-

sprechend § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG auf Abtretung des finanzierten

Fondsanteils der Klägerin zusteht.

a) Ein Darlehensnehmer hat zwar nach dem Widerruf (§ 1 HWiG,

§ 7 VerbrKrG) eines Darlehensvertrages, der mit dem Erwerb einer Im-

mobilienfondsbeteiligung ein verbundenes Geschäft bildet, nicht die an

den Fonds ausgezahlte Darlehensvaluta zu erstatten (Senat BGHZ 133,

254, 259 f.; 152, 331, 337; 167, 252, 256 Tz. 12), sondern lediglich seine

Fondsbeteiligung an die Darlehensgeberin abzutreten (Nobbe WM 2007

Sonderbeilage 1, S. 18). Dadurch wird dem Schutzzweck der Widerrufs-

regelung Rechnung getragen, dem Darlehensnehmer innerhalb einer an-

gemessenen Überlegungsfrist frei und ohne Furcht vor finanziellen

Nachteilen die Entscheidung zu ermöglichen, ob er an seiner Verpflich-

tungserklärung festhalten will (Senat BGHZ 133, 254, 260; 167, 252, 256

Tz. 12). Dies gilt jedoch nicht bei Unwirksamkeit eines Darlehensvertra-

ges gemäß § 6 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Satz 4 VerbrKrG, weil diese Vorschrif-

ten nicht nach dem Verbundcharakter des Geschäftes differenzieren und

die Unwirksamkeit kraft Gesetzes eintritt, also nicht von einer Entschei-

dung des Darlehensnehmers über die Ausübung eines Widerrufsrechts

abhängt (Senat BGHZ 167, 252, 264 ff. Tz. 32 ff.). Die frühere Recht-

sprechung des II. Zivilsenats, der den Darlehensnehmer auch in diesem

Fall nur zur Abtretung der Fondsbeteiligung als verpflichtet ansah, weil

er nicht um die Darlehensvaluta, sondern nur um die Fondsbeteiligung

bereichert sei (BGHZ 159, 294, 309 ff.), ist aufgegeben worden (Senat

BGHZ 167, 223, 236 ff. Tz. 37 ff., 41).

Auch bei der Rückabwicklung eines wegen Verstoßes der zugrun-

de liegenden Treuhändervollmacht gegen Art. 1 § 1 RBerG unwirksamen

Darlehensvertrages, der mit einem Fondsbeitritt ein verbundenes Ge-

schäft bildet, besteht die vom Darlehensnehmer zurückzugewährende

Leistung nicht in der mit dem Darlehen finanzierten Gesellschaftsbeteili-

gung (Nobbe WM 2007 Sonderbeilage 1, S. 9). Das Rechtsberatungsge-

setz differenziert ebenso wenig wie § 6 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Satz 4

VerbrKrG nach dem Verbundcharakter des Geschäfts. Die Rückabwick-

lung nichtiger Verträge ist im Rechtsberatungsgesetz nicht geregelt,

sondern richtet sich nach Bereicherungsrecht (BGH, Urteile vom 19. De-

zember 1996 - III ZR 9/95, NJW-RR 1997, 564, 565 und vom 17. Februar

2000 - IX ZR 50/98, WM 2000, 1342, 1345; Rennen/Caliebe, RBerG

3. Aufl. Art. 1 § 1 Rdn. 198). Die Schutzintention des Rechtsberatungs-

gesetzes, Bürger vor unsachgemäßer Erledigung ihrer Rechtsangele-

genheiten zu schützen und im Interesse einer reibungslosen Abwicklung

des Rechtsverkehrs fachlich ungeeignete oder unzuverlässige Personen

von der geschäftsmäßigen Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten

fern zu halten (BVerfG NJW 2002, 1190), steht in keinem sachlichen Zu-

sammenhang mit dem Schutzzweck des § 9 VerbrKrG, Verbraucher vor

den Risiken der Aufspaltung eines wirtschaftlich einheitlichen Vertrages

zu schützen (vgl. hierzu BT-Drucks. 11/5462 S. 23 f.).

b) Fehl geht auch die Verweisung des Berufungsgerichts auf sein

Urteil vom 29. Dezember 2005 (ZIP 2006, 1128, 1132 f.), in dem es dem

Darlehensgeber ohne Rücksicht auf § 9 VerbrKrG allein wegen der

wechselbezüglichen Verknüpfung von Fondsbeitritt und Darlehensvertrag

nur einen Anspruch auf Abtretung der Fondsbeteiligung zugesprochen

und dies mit der "Situation eines Doppelmangels" begründet hat. Eine

Leistungs- oder Bereicherungskette, die einen Doppelmangel aufweisen

könnte, läge in Bezug auf die Fondsbeteiligung nur vor, wenn diese vom

Darlehensgeber an die Fondsvertreiber und von diesen an die Klägerin

geleistet worden wäre. Dies ist aber ersichtlich nicht der Fall. Die Be-

klagte hat die Fondsbeteiligung nicht geleistet. Der vom Berufungsge-

richt bejahte Anspruch der Beklagten gegen die Klägerin auf Abtretung

der finanzierten Fondsbeteiligung bestünde deshalb selbst dann nicht,

wenn neben dem Darlehensvertrag auch der Fondsbeitritt wegen Versto-

ßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam sein sollte (Senat,

Urteil vom 27. Februar 2007 - XI ZR 56/06, WM 2007, 731, 734 Tz. 36).

3. Auch das Subsidiaritätsprinzip steht, anders als das Berufungs-

gericht meint, einer Haftung der Klägerin nicht entgegen. Ob der Gesell-

schafter einer GbR, der aus einem vom Gesellschaftsverhältnis ver-

schiedenen Rechtsgrund zugleich Gläubiger der Gesellschaft ist, einen

Mitgesellschafter erst nach vorheriger Inanspruchnahme des Gesell-

schaftsvermögens in Anspruch nehmen kann (vgl. hierzu: BGHZ 37, 299,

303; 103, 72, 76; Erman/H.P. Westermann, BGB 12. Aufl. § 705 Rdn. 61

m.w.Nachw.), bedarf hier keiner Entscheidung. Die Haftung des Mitge-

sellschafters ist jedenfalls nur dann subsidiär, wenn eine Befriedigung

aus dem Gesellschaftsvermögen zu erwarten ist (vgl. für die KG: BGH,

Urteil vom 17. Dezember 2001 - II ZR 382/99, WM 2002, 291, 293). Da-

von kann mangels ausreichender Feststellungen des Berufungsgerichts

nicht ausgegangen werden. Die Klägerin hat ihren Gesellschaftsanteil als

wertlos bezeichnet; die Beklagte hat eine Befriedigungsmöglichkeit aus

dem Gesellschaftsvermögen bestritten.

III.

Das Berufungsurteil stellt sich aber aus anderen Gründen als rich-

tig dar (§ 561 ZPO).

1. Es bestehen bereits Zweifel, ob die Klägerin als Anlagegesell-

schafterin eines geschlossenen Immobilienfonds entsprechend § 128

HGB für eine Nichtleistungskondiktion gegen die GbR, die mangels einer

der Klägerin zuzurechnenden Zahlungsanweisung allein in Betracht

kommt, überhaupt haftet.

In der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist zwar

anerkannt, dass die akzessorische Haftung der Gesellschafter einer GbR

entsprechend § 128 HGB neben vertraglichen auch gesetzliche Ansprü-

che, etwa deliktische Ansprüche (BGHZ 154, 88, 94 f.) und Leistungs-

kondiktionen (BGHZ 154, 370, 372 ff.), erfasst. Die Haftung der Gesell-

schafter eines geschlossenen Immobilienfonds für vertragliche Ansprü-

che gegen die GbR kann allerdings unter erleichterten Bedingungen be-

schränkt und ausgeschlossen werden. Die Übernahme der persönlichen

Haftung für das gesamte Investitionsvolumen ist diesen Gesellschaftern,

für die sich der Erwerb einer Fondsbeteiligung als reine Kapitalanlage

darstellt, nicht zumutbar und kann vom Rechtsverkehr vernünftigerweise

nicht erwartet werden (BGHZ 150, 1, 5). Auch für gesetzliche Verbind-

lichkeiten werden in der Literatur mit beachtlichen Argumenten Ein-

schränkungen des Grundsatzes der akzessorischen Haftung bei Gesell-

schaften erwogen, die Verwandtschaft zu nicht rechtsfähigen Vereinen

aufweisen, z.B. für Bauherrengemeinschaften und Immobilienfonds mit

einer Vielzahl "kapitalistisch" beteiligter Gesellschafter (Staudinger/

Habermeier, BGB Bearb. 2003 vor §§ 705-740 Rdn. 40; vgl. auch

Beuthien JZ 2003, 969, 972; Dauner-Lieb DStR 2001, 356, 359 f.; Ulmer

ZIP 2001, 585, 597 f., Fn. 114; s. auch OLG Celle ZIP 2006, 2163, 2165;

OLG Stuttgart ZIP 2006, 2364, 2369). Die Frage bedarf hier indes keiner

abschließenden Beurteilung.

2. Der Beklagten ist es jedenfalls mit Rücksicht auf den Schutz-

zweck des Rechtsberatungsgesetzes nach § 242 BGB verwehrt, die Klä-

gerin für die Bereicherungsschuld der GbR gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1

Alt. 2 BGB in entsprechender Anwendung des § 128 HGB persönlich in

Anspruch zu nehmen (vgl. KG ZIP 2006, 1814, 1817; OLG Celle

ZIP 2006, 2163, 2165 f.; Barnert EWiR 2007, 53, 54; s. auch OLG Stutt-

gart ZIP 2006, 2364, 2369).

Der Bereicherungsanspruch der Beklagten gegen die GbR auf

Herausgabe der Darlehensvaluta gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB

resultiert daraus, dass die der Treuhänderin erteilte Vollmacht wegen

Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG unwirksam ist und dies die Unwirk-

samkeit des namens der Klägerin geschlossenen Darlehensvertrages

und der Auszahlungsanweisung zur Folge hat. Schutzzweck des Rechts-

beratungsgesetzes ist es, Bürger vor der unsachgemäßen Erledigung

ihrer rechtlichen Angelegenheiten zu schützen und fachlich ungeeignete

oder unzuverlässige Personen im Interesse einer reibungslosen Abwick-

lung des Rechtsverkehrs von der geschäftsmäßigen Besorgung fremder

Rechtsangelegenheiten fern zu halten (BVerfG NJW 2002, 1190). Dieser

Schutzintention liefe es zuwider, dem Rechtsbesorger - trotz Unwirksam-

keit des zugrundeliegenden Treuhandvertrages, der Vollmacht und der

namens seines Auftraggebers getätigten Rechtsgeschäfte - außerhalb

der §§ 171 ff. BGB und der Grundsätze der Anscheins- und Duldungs-

vollmacht die Möglichkeit zu belassen, seine gesetzlich missbilligte Tä-

tigkeit zu Ende zu führen und die Haftung seines durch das Rechtsbera-

tungsgesetz geschützten Auftraggebers zu begründen (vgl. BGHZ 154,

283, 286 m.w.Nachw.).

Das Verbot des Rechtsberatungsgesetzes betrifft zwar nur das In-

nenverhältnis zwischen Vertreter und Vertretenem und soll den Recht-

suchenden vor sachunkundigen Rechtsberatern schützen, aber nicht ge-

nerell den Abschluss von Verträgen verhindern. Deswegen steht die

Nichtigkeit der Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG der

Anwendung der Vorschriften über den Schutz gutgläubiger Dritter in ih-

rem Vertrauen auf den gesetzten Rechtsschein einer Vollmacht nicht

entgegen (Senat, Urteil vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003,

1064, 1065 f.). Sind aber die Voraussetzungen dieser Vertrauensschutz-

vorschriften - wie hier - in Bezug auf das konkrete Vertretergeschäft nicht

erfüllt, ist der Intention des Rechtsberatungsgesetzes durch Schutz des

Vertretenen vor der Durchführung der unerlaubten Tätigkeit und ihrer

Konsequenzen uneingeschränkt Rechnung zu tragen. Aus diesem Grund

kann der Auftraggeber für eine durch ein verbotswidriges Vertreterhan-

deln des Treuhänders begründete bereicherungsrechtliche Gesell-

schaftsschuld nicht als Gesellschafter persönlich in Anspruch genommen

werden mit der Folge, dass er im Wesentlichen wie bei Wirksamkeit des

Darlehensvertrages haften würde (vgl. KG ZIP 2006, 1814, 1817; OLG

Celle ZIP 2006, 2163, 2165 f.; Barnert EWiR 2007, 53, 54; vgl. auch OLG

Stuttgart ZIP 2006, 2364, 2369) und das verbotswidrige Verhalten des

Treuhänders im wirtschaftlichen Ergebnis weitgehend folgen- und sank-

tionslos bliebe. Dies ist mit dem Schutzzweck des Rechtsberatungsge-

setzes unvereinbar. Die Folgen der Unwirksamkeit des Darlehensvertra-

ges und der Auszahlungsanweisung sowie das Risiko der Zahlungsunfä-

higkeit der Gesellschaft sind vielmehr von der Beklagten zu tragen und

können nicht über eine Haftung analog § 128 HGB auf die Klägerin ver-

lagert werden.

3. Demgegenüber versucht die Revision ohne Erfolg, die Haftung

der Klägerin aus den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft herzulei-

ten.

a) Die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft sind zwar an-

wendbar, wenn ein Gesellschafter bei seinem Beitritt durch einen Treu-

händer vertreten wird, dessen Vollmacht wegen Verstoßes gegen das

Rechtsberatungsgesetz nichtig ist (BGHZ 153, 214, 221 f.; Senat, Urteil

vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1064 Tz. 33). Dies

kann auch grundsätzlich die Haftung des fehlerhaft Beigetretenen ent-

sprechend § 128 HGB nach sich ziehen (Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB

33. Aufl. § 105 Rdn. 87). Damit ist aber noch nicht entschieden, ob der

Beigetretene für eine bestimmte, gegen ihn geltend gemachte Gesell-

schaftsverbindlichkeit haftet. Er kann gegen seine Inanspruchnahme

vielmehr wie jeder Gesellschafter in seiner Person begründete Einwen-

dungen erheben (Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB 33. Aufl. § 129 Rdn. 6;

MünchKomm/Ulmer, BGB 4. Aufl. § 714 Rdn. 49; MünchKomm/

K. Schmidt, HGB 2. Aufl. § 129 Rdn. 2; Staub/Habersack, HGB 4. Aufl.

§ 128 Rdn. 17, § 129 Rdn. 2 und 17 ff.).

Dazu gehört auch die Berufung auf § 242 BGB, die, wie dargelegt,

darauf gestützt ist, dass die Nichtleistungskondiktion der Beklagten ge-

gen die GbR, für die die Klägerin haften soll, aus der Auszahlung eines

Darlehens resultiert und die Klägerin wegen der Unwirksamkeit des Dar-

lehensvertrages und der Auszahlungsanweisung unmittelbar weder ver-

traglich noch bereicherungsrechtlich in Anspruch genommen werden

kann. Da bei Abschluss des Darlehensvertrages durch die Treuhänderin

weder die Voraussetzungen der §§ 171 f. BGB noch die einer Duldungs-

oder Anscheinsvollmacht vorlagen, beruft sich die Revision ohne Erfolg

auf den Vorrang des Verkehrsschutzes vor dem Schutzzweck des

Rechtsberatungsgesetzes.

b) Der Ausschluss der Haftung der Klägerin beruht, wie dargelegt,

nicht auf der Fehlerhaftigkeit ihres Beitritts zur GbR, sondern auf der Un-

vereinbarkeit ihrer Inanspruchnahme für die Bereicherungsschuld der

GbR mit dem Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes. Unter diesem

Gesichtspunkt ist die Haftung auch bei einem fehlerfreien Beitritt, bei

dem die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft nicht zur Anwendung

gelangen, ausgeschlossen (OLG Celle ZIP 2006, 2163, 2165 f.). Nichts

spricht dafür, dass die Klägerin bei einem fehlerhaften Beitritt eine wei-

tergehende Haftung trifft.

4. Schutzwürdige Interessen der Mitgesellschafter werden durch

den Ausschluss der persönlichen akzessorischen Haftung der Klägerin

für die Nichtleistungskondiktion der Beklagten nicht berührt. Bei Publi-

kumsgesellschaften der vorliegenden Art kommt eine persönliche Haf-

tung der übrigen Gesellschafter für die auf arglistiger Täuschung durch

Initiatoren oder Gründer der Gesellschaft bzw. auf anderen Beitrittsmän-

geln beruhenden Abfindungsforderungen von Mitgesellschaftern grund-

sätzlich nicht in Betracht (BGHZ 156, 46, 56). Für den bereicherungs-

rechtlichen Direktanspruch der Darlehensgeberin gegen die GbR auf

Auszahlung der kreditfinanzierten Einlage, der aus einer gegen das

Rechtsberatungsgesetz verstoßenden Tätigkeit eines für den Gesell-

schafter handelnden Treuhänders resultiert, gilt bei wertungsgerechter

Betrachtung nichts anderes. Auch hier dürfen die Mitgesellschafter des

die Rückabwicklung seiner Einlagenfinanzierung betreibenden Anlegers

haftungsrechtlich grundsätzlich nicht schlechter gestellt werden als die-

ser selbst (vgl. KG ZIP 2006, 1814, 1817; Barnert EWiR 2007, 53, 54).

Ob der GbR im vorliegenden Fall ein Anspruch gegen die Anlegerin auf

Zahlung ihrer Einlage zusteht, bedarf keiner Entscheidung.

5. Der Beklagten steht auch dann kein Anspruch gegen die Kläge-

rin zu, wenn sie die Darlehensvaluta nicht an die GbR, sondern an die

Treuhänderin ausgezahlt haben sollte. Die Beklagte macht ohne Erfolg

geltend, die Treuhänderin habe ihr ihre Ansprüche gegen die GbR und

gegen die Klägerin abgetreten.

Soweit der Treuhänderin ein Anspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1

Alt. 1 BGB gegen die GbR zustand, weil sie in eigenem Namen eine Zah-

lung an die GbR auf die Einlagenverbindlichkeit der Klägerin geleistet

hat, haftet die Klägerin hierfür aus den unter III. 2. bis 4. dargelegten

Gründen nicht.

Ein unmittelbarer Anspruch gegen die Klägerin stand der Treuhän-

derin nicht zu. Der Geschäftsbesorgungsvertrag war, wie das Berufungs-

gericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, wegen Verstoßes gegen das

Rechtsberatungsgesetz unwirksam. Ein Anspruch wegen Geschäftsfüh-

rung ohne Auftrag gemäß § 683 Satz 1 BGB bestand nicht, weil die

Treuhänderin kein Geschäft der Klägerin geführt hat. Sie hat insbeson-

dere nicht eine etwaige Einlagenverbindlichkeit der Klägerin getilgt. Dem

Sachvortrag der Parteien ist nicht zu entnehmen, dass im Zeitpunkt der

Zahlung der fehlerhafte Beitritt der Klägerin zur GbR bereits vollzogen

war. Vorher konnte auch nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesell-

schaft bzw. des

fehlerhaften Beitritts zu einer Gesellschaft (vgl.

BGHZ 153, 214, 221 f.) eine Einlagenverbindlichkeit nicht entstehen.

IV.

Die Revision war demnach als unbegründet zurückzuweisen.

Nobbe Joeres Grüneberg

Maihold Matthias

Vorinstanzen:

LG Mannheim, Entscheidung vom 12.07.2006 - 1 O 54/06 -

OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 13.03.2007 - 17 U 287/06 -