BGH Urteil vom 17.07.2008 – I ZR 168/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

I ZR 168/05

URTEIL

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: BGHZ BGHR

ja : nein ja :

Verkündet am: 17. Juli 2008 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Kinderwärmekissen

BGB §§ 242 Ba, 339 Abs. 1 Satz 2, § 343; HGB § 348

a) Eine Zusammenfassung mehrerer oder aller Verstöße zu einer einzigen Zu- widerhandlung gegen ein Unterlassungsgebot nach den Grundsätzen der natürlichen Handlungseinheit oder einer Handlung im Rechtssinne scheidet aus, wenn die Parteien eine Vertragsstrafe für jedes einzelne verkaufte Produkt vereinbart haben.

b) Steht eine vereinbarte Vertragsstrafe in einem außerordentlichen Missver- hältnis zur Bedeutung der Zuwiderhandlung, ist ihre Herabsetzung nach dem Grundsatz von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB geboten, auch wenn eine Verringerung der Vertragsstrafe wegen unverhältnismäßiger Hö- he nach § 343 BGB gemäß § 348 HGB ausgeschlossen ist. In diesem Fall ist die Vertragsstrafe nicht auf die nach § 343 BGB angemessene Höhe, sondern nur auf das Maß zu reduzieren, das ein Eingreifen des Gerichts nach § 242 BGB noch nicht rechtfertigen würde.

BGH, Urt. v. 17. Juli 2008 - I ZR 168/05 - OLG Hamburg LG Hamburg

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 17. Juli 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und

die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Bergmann und Dr. Kirchhoff

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Hanseatischen

Oberlandesgerichts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 30. Juni 2005 un-

ter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kosten-

punkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht die Kla-

ge in Höhe von 200.000 € nebst 8% Zinsen über dem Basiszins

seit dem 4. September 2003 abgewiesen hat.

In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und

Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbe-

schwerdeverfahrens und des Revisionsverfahrens, an das Beru-

fungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1

Die Beklagten gehören zum T. -Konzern. Sie vertrieben im Herbst

2001 Kinderwärmekissen.

2

Die Klägerin, eine GmbH, nimmt als Rechtsnachfolgerin von Frau Gud-

run E. die Beklagten auf Zahlung einer Vertragsstrafe in Anspruch. Frau E. war

Inhaberin des für Kinderwärmekissen eingetragenen Geschmacksmusters

Nr. 4 . Nachdem sie die Beklagten wegen einer behaupteten Verlet-

zung des Geschmacksmusters durch den Vertrieb von Wärmekissen in An-

spruch genommen hatte, schlossen die Beklagten und Frau E. Anfang 2002

eine als Vergleichsvertrag bezeichnete Vereinbarung. In diesem Vertrag, in

dem die Beklagten mit "T. " bezeichnet sind, heißt es auszugsweise:

1. T. erklärt gegenüber E., es bei Meidung einer Vertragsstrafe in Höhe von DM 15.000 für jeden einzelnen Fall der Zuwiderhandlung, also insbesondere für jedes angebotene, verkaufte bzw. verbreitete Produkt, unter Verzicht auf die Einwände des Fortsetzungszusam- menhangs und der Initialtat zu unterlassen, Kinder-Wärmekissen herzustellen und/oder zu verbreiten, wie sie nachfolgend dargestellt sind:

(Es folgt die Abbildung des von den Beklagten vertriebenen Wärme- kissens.)

Hiervon ausgenommen sind noch vorhandene Restanten, die in ei- nem Zeitraum vom 27. Dezember 2002 bis 27. März 2003 abverkauft werden dürfen.

3

Darüber hinaus verpflichteten sich die Beklagten, an Frau E. einen Be-

trag von 17.895 € zuzüglich Umsatzsteuer und näher bezeichnete Kosten ihres

Patentanwalts zu zahlen. Dem Vertragsschluss war eine umfangreiche Korres-

pondenz vorausgegangen, die den Verkauf der als Restanten bezeichneten, bei

den Beklagten noch vorhandenen Wärmekissen zum Gegenstand hatte.

4

Die Beklagte zu 2 verkaufte 7.000 der noch vorhandenen Wärmekissen

im September 2002 in den T. -Filialen.

5

Die Klägerin hat geltend gemacht, sie sei aufgrund eines Einbringungs-

vertrages vom 22. August 2002, durch den Frau E. ihr Unternehmen übertragen

habe, Inhaberin der gegen die Beklagten gerichteten Forderungen geworden.

Zudem seien ihr zusätzlich die Ansprüche gegen die Beklagten von Frau E. ab-

getreten worden. Sie habe die Forderungen gegen die Beklagten zur Prozessfi-

nanzierung sicherheitshalber an die J.-AG abgetreten, die sie ermächtigt habe,

die Ansprüche im eigenen Namen geltend zu machen. Aufgrund des Verkaufs

von 7.000 Wärmekissen hat die Klägerin eine Vertragsstrafe von 53,68 Mio. €

errechnet. Hiervon hat sie einen Teilbetrag in Höhe der Klageforderung geltend

gemacht.

6

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner an die Klägerin

1 Mio. € nebst 8% Zinsen über dem Basiszins seit dem

4. September 2003 zu zahlen.

7

Die Beklagten haben die Ansicht vertreten, aus der Vereinbarung mit

Frau E. ergebe sich keine Verpflichtung zur Zahlung der Vertragsstrafe im Falle

eines Vertriebs der Restanten. Eine Vertragsstrafe sei auch nicht verwirkt wor-

den. Die Beklagte zu 1 habe - unstreitig - keine Restanten vertrieben. Die Be-

klagte zu 2 sei bei Abschluss des Vertrages mit Frau E. nicht wirksam vertreten

worden. Die Abtretung und Geltendmachung der Forderung durch eine nur mit

dem Mindestkapital ausgestattete GmbH, wie dies bei der Klägerin der Fall sei,

sei rechtmissbräuchlich. Die Klägerin könne wegen der Abtretung der Ansprü-

che an den Prozessfinanzierer J.-AG keine Zahlung an sich beanspruchen.

8

Die Beklagten haben widerklagend beantragt,

festzustellen, dass die Klägerin nicht berechtigt ist, über die bereits

geltend gemachten Vertragsstrafeansprüche in Höhe von 1 Mio. €

weitere Vertragsstrafen basierend auf dem Vergleichsvertrag vom

29. Januar/8. Februar 2002 bis zu 10 Mio. € wegen des Angebots

und des Vertriebs der Wärmekissen im September 2002 zu verlan-

gen.

Die Klägerin ist der Widerklage entgegengetreten.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abge-

wiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage

abgewiesen und der Widerklage stattgegeben.

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11

Mit der (vom Senat beschränkt auf die Klage zugelassenen) Revision

verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter. Die Beklagten beantragen, die

Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

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I. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch der Klägerin auf Zahlung der

Vertragsstrafe verneint. Dazu hat es ausgeführt:

Die mit der Aktivlegitimation der Klägerin zusammenhängenden Fragen

könnten im Ergebnis offenbleiben, weil auch bei Vorliegen der Aktivlegitimation

Ansprüche nicht gegeben seien. Allerdings sei der Vergleichsvertrag zwischen

Frau E. und den Beklagten wirksam zustande gekommen. Auf eine fehlende

Vollmacht des Prokuristen K. für die Beklagte zu 2 könne sich diese nach § 242

BGB nicht berufen. Der Vergleichsvertrag sei zunächst von den Vertretern der

Beklagten unterzeichnet worden. Angesichts der vorangegangenen Korrespon-

denz habe die Klägerin davon ausgehen dürfen, dass die Vereinbarung von

jemandem unterzeichnet worden sei, der über die notwendige Vertretungs-

macht für die Beklagte zu 2 verfügt habe. Auf eine fehlende Vollmacht des Pro-

kuristen K. hätten sich die Beklagten vorprozessual auch nicht berufen und die

mit der Vereinbarung begründeten Zahlungsverpflichtungen erfüllt.

14

Der Verkauf der Restanten vor Beginn der hierfür vereinbarten Frist stel-

le aber nur die Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht dar, die den Ver-

tragsstrafeanspruch nicht auslöse. Der Wortlaut der Vereinbarung sei mehrdeu-

tig. Aus der Entstehungsgeschichte der Vereinbarung und der Interessenlage

der Vertragsparteien ergebe sich, dass ein Verkauf vor Beginn der Abverkaufs-

frist eine Vertragsstrafe nicht habe auslösen sollen. Da der Klägerin Zahlungs-

ansprüche nicht zustünden, sei die Widerklage begründet.

15

II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin hat nur

zum Teil Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurück-

verweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit die Klage wegen eines

Betrages von 200.000 € nebst Zinsen abgewiesen worden ist. Im Übrigen ist die

Revision unbegründet. Der Klägerin steht ein 200.000 € zuzüglich Zinsen über-

steigender Vertragsstrafeanspruch gegen die Beklagten nicht zu. Ob die Kläge-

rin Zahlung von 200.000 € aufgrund einer verwirkten Vertragsstrafe von den

Beklagten beanspruchen kann, vermag der Senat auf der Grundlage der vom

Berufungsgericht getroffenen Feststellungen nicht abschließend zu beurteilen.

16

1. Entgegen der Ansicht der Beklagten bestehen gegen die Prozessfüh-

rungsbefugnis der Klägerin im Hinblick auf die Sicherungsabtretung ihrer An-

sprüche an die J.-AG keine Bedenken.

17

Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob die

Abtretung an die J.-AG wirksam erfolgt ist. Das ist vorliegend jedoch unschäd-

lich. Ist die Abtretung unwirksam, ist die Klägerin als materiell Berechtigte wei-

terhin prozessführungsbefugt. Für den Fall einer wirksamen Abtretung der Kla-

geforderung an die J.-AG folgt die Prozessführungsbefugnis der Klägerin aus

einer gewillkürten Prozessstandschaft.

18

a) Voraussetzungen einer gewillkürten Prozessstandschaft sind eine

wirksame Ermächtigung des Prozessstandschafters zur gerichtlichen Verfol-

gung der Ansprüche des Rechtsinhabers sowie ein eigenes schutzwürdiges

Interesse des Ermächtigten an dieser Rechtsverfolgung, das auch durch ein

wirtschaftliches Interesse begründet werden kann (BGHZ 119, 237, 242

- Universitätsemblem; BGH, Urt. v. 20.1.2005 - I ZR 34/02, GRUR 2005, 423,

425 = WRP 2005, 496 - Staubsaugerfiltertüten).

19

20

b) Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall vor.

Die J.-AG hat die Klägerin mit Schreiben vom 2. Dezember 2003 zur

Prozessführung ermächtigt. Die Beklagten haben zwar eine mangelnde Vertre-

tungsbefugnis des Mitarbeiters Dr. S., der das Schreiben für die J.-AG unter-

zeichnet hat, geltend gemacht. Zu Recht ist das Berufungsgericht aber davon

ausgegangen, dass der Vorsitzende des Vorstands H. der J.-AG, der zu deren

alleiniger Vertretung berechtigt ist, die Ermächtigung durch Dr. S. jedenfalls ge-

nehmigt hat.

21

Die Klägerin hat auch ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der

Rechtsverfolgung. Die Abtretung der Ansprüche an die J.-AG ist nur siche-

rungshalber erfolgt. Die Entscheidung über die Klageforderung betrifft deshalb

auch die rechtlichen Interessen der Klägerin (vgl. BGHZ 96, 182, 185).

22

Schließlich ist auch eine Beeinträchtigung schutzwürdiger Belange der

Beklagten durch die Geltendmachung der Ansprüche von Seiten der Klägerin

nicht zu besorgen. Dafür, dass die Klägerin vermögenslos ist und Kostenerstat-

tungsansprüche der Beklagten daher nicht durchsetzbar sind (zum fehlenden

schutzwürdigen eigenen Interesse des Ermächtigten in diesem Fall BGHZ 96,

151, 154), hat das Berufungsgericht nichts festgestellt und ist auch sonst nichts

ersichtlich. Allein der Umstand, dass die Klägerin gegründet worden ist, um

Frau E. - wie die Beklagten geltend gemacht haben - von den Risiken der Pro-

zessführung freizustellen, steht einem schutzwürdigen eigenen Interesse der

Klägerin an der Rechtsverfolgung nicht entgegen. Gegenteiliges macht die Re-

visionserwiderung ebenfalls nicht geltend.

23

2. Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass zwi-

schen Frau E. und den Beklagten in dem Vergleichsvertrag wirksam eine Ver-

tragsstrafevereinbarung getroffen worden ist. Dies gilt auch dann, wenn dem

Prokuristen K. der Beklagten zu 2, der diese allein bei Vertragsschluss vertreten

hat, nur Gesamtprokura erteilt worden war (§ 48 Abs. 2 HGB).

24

Das Berufungsgericht hat angenommen, dass es der Beklagten zu 2 je-

denfalls nach § 242 BGB verwehrt ist, sich auf den Mangel der Vertretungs-

macht des Prokuristen K. zu berufen. Das hält der revisionsrechtlichen Nach-

prüfung stand. Das Berufungsgericht hat dies damit begründet, die Klägerin

habe aufgrund der Korrespondenz vor Abschluss des Vertrages davon ausge-

hen dürfen, die Vereinbarung werde auch auf Seiten der Beklagten zu 2 von

einem hierzu bevollmächtigten Vertreter unterschrieben. Weiterhin hat das Be-

rufungsgericht den Verstoß gegen Treu und Glauben darin gesehen, dass die

Beklagten sich in der vorprozessualen Korrespondenz auf eine fehlende Voll-

macht des Prokuristen K. nicht berufen haben und den Zahlungsverpflichtungen

aus dem Vertragsverhältnis nachgekommen sind. Ob danach nicht bereits die

Voraussetzungen einer Anscheinsvollmacht auf Seiten der Beklagten zu 2 vor-

liegen, kann im Ergebnis offenbleiben. Jedenfalls tragen die Feststellungen des

Berufungsgerichts seine Annahme, dass die Berufung der Beklagten zu 2 auf

eine fehlende Vollmacht als Verstoß gegen die Grundsätze von Treu und Glau-

ben wegen widersprüchlichen Verhaltens nach § 242 BGB ausgeschlossen ist

(vgl. hierzu auch BGH, Urt. v. 14.2.1997 - V ZR 312/95, WM 1997, 775, 777).

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3. Die Ansprüche aus der Vertragsstrafevereinbarung mit den Beklagten

hat Frau E. rechtswirksam auf die Klägerin übertragen. Dies folgt entweder aus

dem Vertrag zwischen Frau E. und der Klägerin vom 22. August 2002 über die

Einbringung des einzelkaufmännischen Unternehmens der Frau E. in die Kläge-

rin oder aus dem nachfolgenden Abtretungsvertrag vom 25. September 2002

(§ 398 BGB). Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass das

Bestreiten der Abtretungsvereinbarung durch die Beklagten in Anbetracht des in

Ablichtung vorgelegten Abtretungsvertrages unsubstantiiert ist.

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4. Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Beru-

fungsgerichts, die Beklagten hätten durch den Verkauf der 7.000 noch in ihrem

Besitz befindlichen Kinderwärmekissen im September 2002 in den Filialen der

Beklagten zu 2 die vereinbarte Vertragsstrafe nicht verwirkt.

27

a) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, der Wortlaut des Ver-

gleichsvertrages sei zur vereinbarten Vertragsstrafe mehrdeutig. Dieser lasse

auch die Interpretation zu, dass der Verkauf der Restanten generell zulässig

sein sollte und der vereinbarte Zeitrahmen für den Verkauf nur eine nicht straf-

bewehrte Nebenpflicht begründete, die im Falle der Verletzung keine Vertrags-

strafe, sondern nur Schadensersatzansprüche zur Folge haben sollte. Aus der

zur Auslegung heranzuziehenden Entstehungsgeschichte der Vereinbarung

und der Interessenlage der Parteien ergebe sich, dass es Frau E. nur auf das

Ende des Zeitraums eines Verkaufs der Restanten, nicht aber auf den eigentli-

chen Verkaufszeitraum angekommen sei. Der vorzeitige Verkauf der Restanten

sollte danach nicht mit einer Vertragsstrafe bewehrt werden.

28

b) Diese Auslegung der Vertragsstrafevereinbarung der Parteien hält der

rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht ist zu Unrecht da-

von ausgegangen, der Wortlaut der Vereinbarung der Parteien sei zu dem hier

in Rede stehenden Punkt nicht eindeutig. Es hat zudem den Grundsatz einer

nach beiden Seiten interessengerechten Auslegung verletzt.

29

aa) In der Revisionsinstanz unterliegt die Auslegung der individuellen

Vereinbarung zwar nur insoweit der Nachprüfung, als gesetzliche Auslegungs-

regeln, Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verletzt sind

(BGH, Urt. v. 21.9.2001 - V ZR 14/01, NJW 2002, 440; Urt. v. 13.2.2003

- I ZR 281/01, GRUR 2003, 545 = WRP 2003, 756 - Hotelfoto). Die Frage, ob

der Wortlaut einer Vereinbarung eindeutig ist, ist allerdings in vollem Umfang

revisibel (BGH, Urt. v. 11.3.1996 - II ZR 26/95, NJW-RR 1996, 932).

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bb) Nach dem Wortlaut des Vergleichsvertrages erfasste die Vertrags-

strafevereinbarung auch einen Verkauf von Restanten vor dem 27. Dezember

2002. Der Wortlaut der Vereinbarung ist insoweit eindeutig. Nach Abschnitt 1

Satz 1 der Vereinbarung verpflichteten sich die Beklagten strafbewehrt, es zu

unterlassen, die abgebildeten Wärmekissen herzustellen oder zu verbreiten.

Eine Ausnahme sah die Vereinbarung nach Abschnitt 1 Satz 2 nur für noch

vorhandene Restanten vor, die in einem festgelegten Zeitraum verkauft werden

durften. Anhaltspunkte dafür, dass die in Abschnitt 1 Satz 2 vorgesehene Aus-

nahme von der Vertragsstrafeverpflichtung sich allgemein auf bei den Beklag-

ten befindliche Restanten unabhängig von jedwedem Vertriebszeitraum bezie-

hen sollte, gibt der Wortlaut der Vereinbarung nicht her. Darauf, dass es

- rückschauend betrachtet - auch andere Formulierungsmöglichkeiten gegeben

hätte, um den Regelungsgehalt eindeutig zum Ausdruck zu bringen, kommt es

nicht an.

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cc) Die Auslegung des Berufungsgerichts widerspricht zudem anerkann-

ten Auslegungsgrundsätzen.

(1) Das Berufungsgericht hat zwar zutreffend angenommen, dass Unter-

lassungsverträge nach den auch sonst für die Vertragsauslegung geltenden

Grundsätzen auszulegen sind. Maßgebend ist demnach der wirkliche Wille der

Vertragsparteien (§§ 133, 157 BGB), bei dessen Ermittlung neben dem Erklä-

rungswortlaut die beiderseits bekannten Umstände wie insbesondere die Art

und Weise des Zustandekommens der Vereinbarung, deren Zweck, die Wett-

bewerbsbeziehung zwischen den Vertragsparteien sowie deren Interessenlage

heranzuziehen sind (vgl. BGH, Urt. v. 20.6.1991 - I ZR 277/89, GRUR 1992, 61,

62 = WRP 1991, 654 - Preisvergleichsliste; BGHZ 121, 13, 16 - Fortsetzungszu-

sammenhang; BGH, Urt. v. 17.7.1997 - I ZR 40/95, GRUR 1997, 931, 932

= WRP 1997, 1067 - Sekundenschnell; Urt. v. 18.5.2006 - I ZR 32/03, GRUR

2006, 878 Tz. 18 = WRP 2006, 1139 - Vertragsstrafevereinbarung). Das Beru-

fungsgericht hat jedoch keine nach beiden Seiten interessengerechte Ausle-

gung der Vereinbarung vorgenommen (vgl. BGHZ 150, 32, 39 - Unikatrahmen;

BGH, Urt. v. 25.4.2002 - I ZR 296/99, GRUR 2002, 824 = WRP 2002, 1075

- Teilunterwerfung; GRUR 2006, 878 Tz. 19 - Vertragsstrafevereinbarung).

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(2) Die Beklagten hatten im Rahmen der Vergleichsverhandlungen zu-

nächst mit Schreiben vom 12. November 2001 auf die Notwendigkeit eines wei-

teren Abverkaufs hingewiesen. Nachdem die Bevollmächtigten von Frau E.

hierauf in ihrem Entwurf nicht eingegangen waren und die Beklagten auf der

Aufnahme einer Aufbrauchsfrist bestanden (Schreiben v. 10.12.2001), schlugen

die Rechtsanwälte von Frau E. mit Schreiben vom 14. Dezember 2001 den

28. Februar 2002 als Ende der Aufbrauchsfrist vor. Dass in diesem Schreiben

kein Anfangstermin für den Verkauf der Restanten vorgesehen war, lässt - an-

ders als vom Berufungsgericht angenommen - keinen Rückschluss auf die Be-

deutungslosigkeit eines Anfangstermins für die Verwirkung der Vertragsstrafe

zu. Zur Aufnahme eines entsprechenden Termins bestand am 14. Dezember

2001 im Hinblick auf das vorgeschlagene Fristende (28. Februar 2002) kein

Anlass. Nachdem die Beklagten wegen der in ihrem Geschäftsbetrieb erforder-

lichen Vorlauffristen eine Aufbrauchsfrist bis 28. Februar 2002 abgelehnt hatten,

regte die Gegenseite mit Schreiben vom 7. Januar 2002 an, dass die Beklagten

einen konkreten Zeitraum bezeichnen sollten, zu welchem die noch vorhande-

nen Restanten abverkauft werden sollten. Dieser Wunsch zeigte den Beklagten,

dass es Frau E. auf die Angabe eines festen Zeitraums für den Abverkauf an-

kam. Dass Frau E. dabei nicht einen konkreten Zeitraum im Blick hatte, lässt

nicht den Schluss zu, dass ein Verkauf außerhalb des vereinbarten Zeitrah-

mens nicht strafbewehrt sein sollte. Die gegenteilige Folgerung, die das Beru-

fungsgericht gezogen hat, lässt sich auch nicht dem Umstand entnehmen, dass

Frau E. nicht von sich aus einen Zeitraum außerhalb des Weihnachtsgeschäfts

vorschlug, sondern diese Anregung von den Beklagten kam. Die Beklagten

schlugen auf das Schreiben von Frau. E. vom 7. Januar 2002 eine Verkaufsak-

tion in der Zeit vom 27. Dezember 2002 bis 27. März 2003 vor, was zu der

Formulierung des Abschnitts 1 Satz 2 der Vergleichsvereinbarung führte. Ent-

gegen der Annahme des Berufungsgerichts lässt sich den Vertragsverhandlun-

gen danach nichts dafür entnehmen, dass der Zeitraum vom 27. Dezember

2002 bis 27. März 2003 für den Verkauf der Restanten nicht verbindlich und

strafbewehrt vereinbart war.

34

Eine verbindliche strafbewehrte Vereinbarung der Aufbrauchsfrist ent-

sprach auch den bei den Vertragsverhandlungen zutage getretenen Interessen

der Frau E. Die Beklagten verfügten seinerzeit noch über 42.000 Wärmekissen.

Bei einer derart großen Zahl musste Frau E. ohne verbindliche Festlegung einer

Aufbrauchsfrist mit wiederholten Störungen ihres eigenen Absatzgeschäftes

rechnen. Dagegen kam es den Beklagten ersichtlich nur darauf an, mit einem

entsprechend langen Vorlauf eine Verkaufsaktion durchzuführen.

35

c) Die Beklagte zu 2 trifft an den festgestellten Verstößen gegen die Un-

terlassungspflicht auch ein Verschulden i.S. des § 276 BGB i.V. mit § 339

Abs. 1 Satz 2 BGB. Zu einem mangelnden Verschulden, zu dem die Beklagte

zu 2 die Darlegungs- und Beweislast trifft (BGH, Urt. v. 3.7.2003 - I ZR 297/00,

GRUR 2003, 899, 900 = WRP 2003, 1116 - Olympiasiegerin), hat sie nichts

vorgetragen. Die Beklagten gehen selbst davon aus, dass der Verkauf der Re-

stanten außerhalb des vertraglich vorgesehenen Zeitraums auf einem Versehen

beruht.

36

d) Für die verwirkte Vertragsstrafe haften die Beklagten als Gesamt-

schuldner. Richtig ist zwar, dass die Verpflichtungen mehrerer Schuldner, die

auf Unterlassung und im Falle einer Zuwiderhandlung auf eine Vertragsstrafe

haften, grundsätzlich nebeneinanderstehen (vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtli-

che Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 20 Rdn. 18). Im vorliegenden Fall

haben die Beklagten sich jedoch nicht nur einheitlich strafbewehrt zur Unterlas-

sung verpflichtet. Sie sind vielmehr nach Aufzählung der Vertragsschließenden

nur noch als eine Partei bezeichnet worden ("… nachfolgend T. genannt").

Daraus hatte bereits das Landgericht zu Recht gefolgert, dass eine Differenzie-

rung nach dem Konzernunternehmen, das den Verstoß vorgenommen hat, ver-

traglich ausgeschlossen ist und die Beklagten gesamtschuldnerisch für die Ver-

tragsstrafe haften.

5. Die Beklagten haben die Vertragsstrafe aber nicht in einer 200.000 €

übersteigenden Höhe verwirkt.

a) Allerdings ist entgegen der Annahme der Revisionserwiderung nicht

von einem einzigen Verstoß der Beklagten auszugehen. Auch wenn der Ver-

trieb der 7.000 Restanten in den Verkaufsstellen auf einem einmaligen Verse-

hen der Beklagten zu 2 beruhen sollte, ergibt sich daraus nicht, dass nur ein

einziger Verstoß gegen die Unterlassungspflicht vorliegt. Zwar können auch

eine Mehrzahl von Verstößen gegen eine Unterlassungspflicht zu einer natürli-

chen Handlung oder einer Handlung im Rechtssinne zusammengefasst werden

(vgl. BGHZ 146, 318, 326 - Trainingsvertrag). Entscheidend für die Frage, ob

mehrere Verstöße als eine einzige Zuwiderhandlung zu behandeln sind oder

jeder einzelne Verstoß die Vertragsstrafe auslöst und deshalb eine Aufsummie-

rung der Vertragsstrafen vorzunehmen ist, ist aber die Auslegung der Vertrags-

37

38

strafevereinbarung (vgl. BGH, Urt. v. 20.9.1960 - I ZR 77/59, GRUR 1961, 307,

310 - Krankenwagen II; BGHZ 146, 318, 324 - Trainingsvertrag; Urt. v.

13.2.2003 - I ZR 281/01, GRUR 2003, 545 = WRP 2003, 756 - Hotelfoto).

39

Die Parteien haben im Streitfall eine Vertragsstrafe für jedes angebote-

ne, verkaufte oder verbreitete Produkt in Höhe von 7.669,38 € vereinbart. Diese

ausdrückliche Vereinbarung schließt eine Zusammenfassung mehrerer oder

aller Verstöße zu einer einzigen Zuwiderhandlung nach den Grundsätzen der

natürlichen Handlungseinheit oder einer Handlung im Rechtssinne aus. Bei

7.000 verkauften Wärmekissen ist die Vertragsstrafe damit ebenfalls 7.000 mal

verwirkt. Daraus errechnet sich eine Vertragsstrafe von mehr als 53 Mio. €.

40

b) Die Vertragsstrafe von mehr als 53 Mio. € ist gemäß § 242 BGB we-

gen unverhältnismäßiger Höhe auf einen Betrag herabzusetzen, der jedenfalls

200.000 € nicht übersteigt.

41

aa) Eine Herabsetzung der Vertragsstrafe wegen unverhältnismäßiger

Höhe nach § 343 BGB ist zwar gemäß § 348 HGB vorliegend ausgeschlossen.

Nach dieser Vorschrift kann eine Vertragsstrafe nicht nach § 343 BGB herab-

gesetzt werden, die ein Kaufmann im Betrieb seines Handelsgewerbes ver-

sprochen hat. Diese Voraussetzungen liegen bei den Beklagten im Streitfall vor

(§§ 1, 5, 343 HGB). Dies schließt in besonders gelagerten Fällen aber nicht

aus, dass auch bei einer von einem Kaufmann übernommenen Vertragsstrafe

eine Herabsetzung nach § 242 BGB in Betracht kommt (vgl. BGH, Urt. v.

1.6.1983 - I ZR 78/81, GRUR 1984, 72, 74 = WRP 1984, 14 - Vertragsstrafe für

versuchte Vertreterabwerbung; Urt. v. 18.9.1997 - I ZR 71/95, GRUR 1998,

471, 474 = WRP 1998, 164 - Modenschau im Salvatorkeller). Davon ist vorlie-

gend auszugehen. Eine Vertragsstrafe von mehr als 53 Mio. € steht in einem

solchen außerordentlichen Missverhältnis zu der Bedeutung der Zuwiderhand-

lung, dass ihre Durchsetzung einen Verstoß gegen den das gesamte Rechtsle-

ben beherrschenden Grundsatz von Treu und Glauben darstellt. Die von den

Beklagten verwirkte Vertragsstrafe ist deshalb auf ein Maß zu reduzieren, das

ein Eingreifen des Gerichts nach § 242 BGB noch nicht rechtfertigen würde.

Eine weitergehende Verringerung der Vertragsstrafe auf einen angemessenen

Betrag kommt dagegen nach § 242 BGB nicht in Betracht. Die Herabsetzung

der Vertragsstrafe auf ein angemessenes Maß durch das Gericht sieht § 343

BGB vor, dessen Anwendung vorliegend gemäß § 348 HGB gerade ausge-

schlossen ist. Diese gesetzliche Folge darf nicht durch die Anwendung des

Grundsatzes von Treu und Glauben nach § 242 BGB umgangen werden. Viel-

mehr ist die Vertragsstrafe nur soweit zu reduzieren, als der Betrag unter Wür-

digung aller Umstände im Einzelfall nach dem Grundsatz von Treu und Glauben

noch hingenommen werden kann. Anhaltspunkt für die Bestimmung des Betra-

ges kann insoweit das Doppelte der nach § 343 BGB angemessenen Vertrags-

strafe sein.

42

bb) Bei der Bemessung der Vertragsstrafe kommt es in erster Linie auf

den Sanktionscharakter der Vertragsstrafe und deren Funktion, weitere Zuwi-

derhandlungen zu verhüten, auf Schwere und Ausmaß der Zuwiderhandlung

und ihre Gefährlichkeit für den Gläubiger, auf das Verschulden des Verletzers

und auf die Funktion der Vertragsstrafe als pauschalierten Schadensersatz an

(vgl. BGH, Urt. v. 30.9.1993 - I ZR 54/91, GRUR 1994, 146, 147 = WRP 1994,

37 - Vertragsstrafebemessung). Feststellungen für eine nähere Prüfung anhand

dieser Bemessungskriterien hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt

folgerichtig - nicht getroffen. Diese wird es im wiedereröffneten Berufungs-

rechtszug nachzuholen haben.

43

Aufgrund der im Revisionsverfahren feststehenden Tatsachen ist aber

bereits jetzt davon auszugehen, dass eine 200.000 € übersteigende Vertrags-

strafe auch unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls unangemes-

sen hoch ist. Die Beklagten haben mit dem Verkauf der 7.000 Restanten einen

Nettoumsatz von 48.215,52 € erzielt. Der Verkauf der Restanten war den Be-

klagten für einen bestimmten Zeitraum gestattet. Die Zuwiderhandlung der Be-

klagten besteht daher nicht in einem Verstoß gegen ein generelles Unterlas-

sungsgebot, sondern in der Verkaufsaktion außerhalb des vereinbarten Zeit-

raums. Im Hinblick auf die vereinbarte Aufbrauchsfrist war zudem die Frau E.

zugesagte Vergleichssumme nochmals um 5.112,92 € erhöht worden. Die ab-

solute Zahl der verkauften Wärmekissen war zwar nicht gering. Es handelte

sich aber um eine einzige Verkaufsaktion der zentralen Verkaufsorganisation

für sämtliche Filialen. In Anbetracht dieser Umstände ist eine 200.000 € über-

steigende Vertragsstrafe jedenfalls unangemessen hoch. Wegen des 200.000 €

übersteigenden Betrages ist die Klage bereits jetzt abzuweisen.

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6. Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt ebenfalls konse-

quent - keine Feststellungen dazu getroffen, ob die Klägerin Leistung der Ver-

tragsstrafe an sich beanspruchen kann. Die Klägerin hat zwar in der mündli-

chen Verhandlung vor dem Berufungsgericht vorgetragen, dass die J.-AG sie

nicht nur zur Geltendmachung der Ansprüche im eigenen Namen ermächtigt

hat, sondern die Ermächtigung sich auch darauf bezieht, Zahlung an sich zu

verlangen. Die Beklagten haben dies jedoch bestritten. Nach Offenlegung der

Sicherungsabtretung muss der im Wege gewillkürter Prozessstandschaft zur

Prozessführung ermächtigte Sicherungsgeber ohne zusätzliche Ermächtigung

zur Einziehung der Forderung im eigenen Namen auf Leistung an den Siche-

rungsnehmer klagen (vgl. Musielak/Weth, ZPO, 6. Aufl., § 51 Rdn. 28; Rosen-

berg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 16. Aufl., § 46 Rdn. 38; weitergehend

Wieczorek/Schütze/Hausmann, ZPO, 3. Aufl., Vor § 50 Rdn. 86). Darüber, ob

die Klägerin von der J.-AG tatsächlich ermächtigt worden ist, auch nach Offen-

legung der Sicherungsabtretung Leistung an sich zu verlangen, geben die

schriftlichen Ermächtigungen der J.-AG keine Auskunft. Die Klägerin wird daher

im wiedereröffneten Berufungsrechtszug Gelegenheit haben, hierzu vorzutra-

gen und gegebenenfalls Beweis anzubieten.

Bornkamm

Pokrant

Büscher

Bergmann

Kirchhoff

Vorinstanzen:

LG Hamburg, Entscheidung vom 16.04.2004 - 416 O 270/03 -

OLG Hamburg, Entscheidung vom 30.06.2005 - 3 U 75/04 -