BGH Beschluss vom 02.04.2009 – I ZB 94/06

BUNDESGERICHTSHOF

Verkündet am: 2. April 2009 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

I ZB 94/06

in der Rechtsbeschwerdesache

betreffend die Marke Nr. 1 180 071

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

Kinder III

MarkenG § 8 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3, § 50 Abs. 2 Satz 1

a) Ein in der Art einer Dach- oder Zweitmarke verwandtes Zeichen kann auch als Teil einer komplexen Kennzeichnung oder in der Verwendung mit ande- ren Marken eine gewisse Selbständigkeit aufweisen und die Voraussetzun- gen der Verkehrsdurchsetzung i.S. von § 8 Abs. 3 MarkenG erfüllen.

b) Für die Verkehrsdurchsetzung eines graphisch und farblich gestalteten Wort-/Bildzeichens nach § 8 Abs. 3 MarkenG kann ein gegenüber dem rei- nen Wortzeichen geringerer Durchsetzungsgrund ausreichen.

BGH, Beschluss vom 2. April 2009 - I ZB 94/06 - Bundespatentgericht

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 2. April 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und

die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Bergmann und Dr. Kirchhoff

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss

des 32. Senats (Marken-Beschwerdesenats) des Bundespatentge-

richts vom 17. Mai 2006 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens fallen der Antrag-

stellerin zur Last.

Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 500.000 €

festgesetzt.

A. Für die Markeninhaberin ist unter der Nr. 1 180 071 die seit dem

12. August 1991 eingetragene farbige Wort-/Bildmarke

(k in schwarzer und der weitere Wortbestandteil in roter Farbe) für die Ware

Schokolade registriert.

Die Antragstellerin hat die Löschung der Marke beantragt. Mit Beschluss

vom 21. Oktober 2002 hat die Markenabteilung des Deutschen Patent- und

Markenamts den Löschungsantrag zurückgewiesen.

Die Beschwerde der Antragstellerin ist ohne Erfolg geblieben (BPatGE

49, 261).

Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit der (zugelassenen)

Rechtsbeschwerde. Die Markeninhaberin beantragt, das Rechtsmittel zurück-

zuweisen.

B. Das Bundespatentgericht hat angenommen, die Voraussetzungen für

eine Schutzentziehung nach den Vorschriften des Markengesetzes und des

Warenzeichengesetzes lägen nicht vor. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Nach § 162 Abs. 2 MarkenG müsse für die Löschung von vor dem

1. Januar 1995 eingetragenen Marken die Schutzunfähigkeit nach altem und

neuem Recht vorliegen. Das sei nicht der Fall.

Die graphische und farblich ausgestaltete Marke sei abstrakt markenfä-

hig i.S. von § 3 Abs. 1 MarkenG. Die Marke sei auch nicht wegen einer bös-

gläubigen Markenanmeldung zu löschen. Zwar könne sich eine bösgläubige

Markenanmeldung aus einem fehlenden Benutzungswillen des Markeninhabers

ergeben. Davon sei vorliegend jedoch nicht auszugehen. Die Markeninhaberin

benutze die in Rede stehende Marke jedenfalls in Kombination mit weiteren

Zeichenbestandteilen.

Der Marke fehle von Haus aus jegliche Unterscheidungskraft i.S. von § 4

Abs. 2 Nr. 1 Fall 1 WZG und § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Der Wortbestandteil der

Marke sei eine glatt beschreibende Bezeichnung der Abnehmerkreise. Die gra-

phische und farbliche Gestaltung könne keine markenrechtliche Unterschei-

dungskraft begründen.

Wegen der fehlenden Unterscheidungskraft habe die Marke nur aufgrund

Verkehrsdurchsetzung eingetragen werden dürfen. Durch das im Anmeldever-

fahren vorgelegte Material sei eine Verkehrsdurchsetzung nicht belegt. Welche

Konsequenzen sich aus der gleichwohl erfolgten Eintragung für das Löschungs-

verfahren ergäben, könne vorliegend offenbleiben. Die Markeninhaberin habe

jedenfalls eine nachträgliche Verkehrsdurchsetzung der Streitmarke durch die

demoskopischen Gutachten von Februar 2001 und Januar 2004 dargetan.

C. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Rechtsbe-

schwerde haben keinen Erfolg. Mit Recht hat das Bundespatentgericht die Vor-

aussetzungen der Löschung der angegriffenen Marke verneint (§ 50 Abs. 1

und 2 Satz 1 MarkenG).

I. Das Bundespatentgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass

die Marke i.S. von § 3 Abs. 1 MarkenG abstrakt, das heißt ohne Bezug zu den

beanspruchten Waren und Dienstleistungen, markenfähig ist. Wörter sind nach

der ausdrücklichen Bestimmung des § 3 Abs. 1 MarkenG als Marke schutzfä-

hig. Davon sind Wörter des Grundwortschatzes der deutschen Sprache nicht

ausgenommen. Sie sind ebenfalls generell geeignet, als Hinweis auf die Her-

kunft von Waren oder Dienstleistungen aus einem Unternehmen zu dienen (vgl.

BGH, Beschl. v. 23.10.2008 - I ZB 48/07, GRUR 2009, 669 Tz. 9 = WRP 2009,

815 - POST II).

II. Ohne Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde dagegen, dass das

Bundespatentgericht vom Vorliegen der Voraussetzungen der Verkehrsdurch-

setzung der angegriffenen Marke i.S. von § 8 Abs. 3 MarkenG zu dem nach

§ 50 Abs. 2 Satz 1 MarkenG maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung über

den Löschungsantrag ausgegangen ist.

1. Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerdeerwiderung ist die an-

gegriffene Marke allerdings von Haus aus nicht unterscheidungskräftig i.S. von

§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.

a) Dem Wortbestandteil "Kinder" der angegriffenen Marke fehlt für die

Ware "Schokolade" wegen der die Zielgruppe der Abnehmer der Produkte be-

schreibenden Bezeichnung jegliche Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2

Nr. 1 MarkenG (BGHZ 156, 112, 122 - Kinder I). Jegliche Unterscheidungskraft

fehlt einer Bezeichnung nicht nur dann, wenn es um eine Beschreibung konkre-

ter Merkmale der in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen i.S. von § 8

Abs. 2 Nr. 2 MarkenG geht, sondern auch dann, wenn es sich um ein gebräuch-

liches Wort der deutschen Sprache handelt, das vom Verkehr stets nur als sol-

ches und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird (BGH, Beschl. v.

28.8.2003 - I ZB 6/03, GRUR 2003, 1050 f. = WRP 2003, 1429 - Cityservice).

Der Wortbestandteil "Kinder" der angegriffenen Marke beschreibt allgemein den

möglichen Abnehmerkreis der Produkte, so dass es nicht darauf ankommt, wel-

che Waren die Markeninhaberin herstellt und vertreibt und ob diese - wie die

Rechtsbeschwerdeerwiderung geltend macht - auch von Erwachsenen verzehrt

werden (BGH, Urt. v. 20.9.2007 - I ZR 94/04, GRUR 2007, 1066 Tz. 31 = WRP

2007, 1466 - Kinderzeit; Urt. v. 20.9.2007 - I ZR 6/05, GRUR 2007, 1071 Tz. 25

= WRP 2007, 1461 - Kinder II).

b) Das Bundespatentgericht ist davon ausgegangen, dass die Ausge-

staltung der angegriffenen Marke mit einem gegenüber den nachfolgenden ro-

ten Buchstaben vergrößerten und in der Farbe Schwarz gehaltenen Anfangs-

buchstaben der Marke keine Unterscheidungskraft verleiht. Auch diese Ausfüh-

rungen lassen keinen Rechtsfehler erkennen.

Zwar kann eine Wort-/Bildmarke, deren Wortbestandteil nicht unterschei-

dungskräftig ist, aufgrund der Gesamtgestaltung über Unterscheidungskraft ver-

fügen, wenn die graphischen Elemente ihrerseits charakteristische Merkmale

aufweisen, in denen der Verkehr einen Herkunftshinweis sieht. Einfache graphi-

sche Gestaltungselemente oder Verzierungen des Schriftbildes, an die sich der

Verkehr durch häufige werbemäßige Verwendung gewöhnt hat, reichen jedoch

nicht aus, um in Kombination mit einem nicht unterscheidungskräftigen Wortbe-

standteil dem Gesamtzeichen Unterscheidungskraft zu verschaffen (BGH,

Beschl. v. 28.6.2001 - I ZB 58/98, GRUR 2001, 1153 = WRP 2001, 1201 - anti

KALK; Beschl. v. 21.2.2008 - I ZB 24/05, GRUR 2008, 710 Tz. 20 = WRP 2008,

1087 - VISAGE).

Das Bundespatentgericht hat angenommen, dass es angesichts des glatt

beschreibenden Charakters des Wortbestandteils erheblicher gestalterischer

Elemente bei dem Zeichen "Kinder" bedurfte, um sich dem Verkehr von Haus

aus als Herkunftshinweis einzuprägen. Dies ist aus Rechtsgründen ebenso we-

nig zu beanstanden wie die weitere Feststellung des Bundespatentgerichts,

dass die Gestaltungselemente der angegriffenen Marke diesen Anforderungen

nicht genügen.

2. Das Bundespatentgericht ist davon ausgegangen, die angegriffene

Marke sei deshalb nicht zu löschen, weil das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2

Nr. 1 MarkenG zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag

nachweislich durch Verkehrsdurchsetzung i.S. von § 8 Abs. 3 MarkenG über-

wunden worden sei. Aus den von der Markeninhaberin belegten Verwendungs-

beispielen ergebe sich ohne weiteres, dass die Streitmarke nach Art einer

Dach- oder Zweitmarke eingesetzt worden sei. Eine derart benutzte Kennzeich-

nung könne Gegenstand einer eigenständigen Verkehrsdurchsetzung sein. Die

von der Markeninhaberin vorgelegten demoskopischen Untersuchungen der

G. -Marktforschung vom Februar 2001 und Januar 2004 belegten die erforder-

liche Verkehrsdurchsetzung. Aus der Umfrage für Februar 2001 ergebe sich ein

positiver Zuordnungsgrad von 80,5%, der sich nach Abzug einer Fehlertoleranz

von 3,2% auf 77,3% ermäßige. Aus der weiteren Umfrage für Januar 2004 folge

ein entsprechender Zuordnungsgrad von 77,6%, der nach Berücksichtigung der

Fehlertoleranz von 3,8% noch 73,8% ausmache. Diese Werte reichten aus, um

eine Verkehrsdurchsetzung der angegriffenen Marke zu belegen. Diese Ausfüh-

rungen halten der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.

a) Das Bundespatentgericht hat zu Recht angenommen, dass eine Ver-

kehrsdurchsetzung als Herkunftshinweis grundsätzlich eine Verwendung der

Kennzeichnung als Marke, also eine markenmäßige und damit nicht lediglich

eine beschreibende Verwendung voraussetzt. Die Tatsache, dass die Ware

oder Dienstleistung als von einem bestimmten Unternehmen herrührend er-

kannt wird, muss auf der Benutzung des Zeichens als Marke beruhen, also auf

einer Benutzung, die dazu dient, dass die angesprochenen Verkehrskreise die

Ware oder Dienstleistung als von einem bestimmten Unternehmen stammend

identifizieren können (vgl. EuGH, Urt. v. 18.6.2002 - C-299/99, Slg. 2002,

I-5475 = GRUR 2002, 804 Tz. 64 = WRP 2002, 924 - Philips/Remington; BGH

GRUR 2009, 669 Tz. 18 - POST II). Dazu muss die Marke nicht notwendig ei-

genständig benutzt werden. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der

Europäischen Gemeinschaften und des Senats kann eine Marke vielmehr infol-

ge ihrer Benutzung als Teil einer komplexen Kennzeichnung oder in Verbindung

mit anderen Marken Unterscheidungskraft erlangen (EuGH, Urt. v. 7.7.2005

- C-353/03, Slg. 2005, I-6135 = GRUR 2005, 763 Tz. 30 - Nestlé/Mars; BGH

GRUR 2008, 710 Tz. 38 - VISAGE).

b) Davon ist auch das Bundespatentgericht ausgegangen und hat an-

hand einer Reihe von Verwendungsbeispielen festgestellt, dass die Markenin-

haberin die angegriffene Marke als hervorgehobenen Bestandteil einer Kenn-

zeichenkombination oder in deutlich von den übrigen Zeichenbestandteilen ab-

gesetzter Form in der Art einer Dach- oder Zweitmarke eingesetzt hat.

Gegen diese Feststellungen wendet sich die Rechtsbeschwerde ohne

Erfolg mit der Begründung, die angegriffene Marke beherrsche den Gesamtein-

druck der Zeichenkombinationen nicht; die übrigen Phantasiebezeichnungen

- wie etwa "Happy Hippo", "Prof. Rino", "bueno" oder "country" - träten in Zei-

chenkombinationen nicht hinter der angegriffenen Marke zurück.

Auf diese Erwägungen der Rechtsbeschwerde kommt es nicht an. Ent-

scheidend ist vielmehr, ob die angegriffene Marke eine gewisse Selbständigkeit

aufweist und infolgedessen die maßgeblichen Verkehrskreise den fraglichen

Bestandteil als eigenständigen Hinweis auf die Herkunft der so gekennzeichne-

ten Ware aus einem Unternehmen auffassen (BGH, Beschl. v. 13.5.1969

- I ZB 3/66, GRUR 1970, 75, 77 - Streifenmuster; BGH GRUR 2008, 710 Tz. 38

- VISAGE). Von einer entsprechenden Selbständigkeit der angegriffenen Marke

bei der Verwendung mit den weiteren Zeichenbestandteilen ist das Bundespa-

tentgericht ausgegangen. Es hat festgestellt, die Marke "Kinder" werde von der

Markeninhaberin in der Art einer Dach- oder Zweitmarke verwendet. Gegen

diese Feststellungen erinnert die Rechtsbeschwerde nichts. Rechtsfehler sind

insoweit auch nicht ersichtlich.

c) Das Bundespatentgericht hat weiter angenommen, dass für den Zeit-

punkt der Entscheidung über den Löschungsantrag die erforderliche Verkehrs-

durchsetzung in der Gesamtbevölkerung bewiesen sei. Diese Beurteilung des

Bundespatentgerichts hält den Angriffen der Rechtsbeschwerde stand.

aa) Die Frage, ob eine Marke infolge Benutzung Unterscheidungskraft

i.S. des § 8 Abs. 3 MarkenG erlangt hat, ist aufgrund einer Gesamtschau der

Gesichtspunkte zu beantworten, die zeigen können, dass die Marke über die

Eignung verfügt, die fraglichen Dienstleistungen als von einem bestimmten Un-

ternehmen stammend zu kennzeichnen und diese Dienstleistung damit von den

Leistungen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. EuGH, Urt. v. 4.5.1999

- C-108 und 109/97, Slg. 1999, I-2779 = GRUR 1999, 723 Tz. 54 - Chiemsee,

zu Art. 3 Abs. 3 MarkenRL; BGH GRUR 2008, 710 Tz. 26 - VISAGE). Dabei

kann für die Feststellung des im Einzelfall erforderlichen Durchsetzungsgrads

nicht von festen Prozentsätzen ausgegangen werden, auch wenn - sofern nicht

besondere Umstände eine abweichende Beurteilung rechtfertigen - die untere

Grenze für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung nicht unterhalb von 50%

angesetzt werden kann (vgl. BGH, Beschl. v. 1.3.2001 - I ZB 54/98, GRUR

2001, 1042, 1043 = WRP 2001, 1205 - REICH UND SCHOEN; Beschl. v.

25.10.2007 - I ZB 22/04, GRUR 2008, 510 Tz. 23 = WRP 2008, 791 - Milch-

schnitte). Handelt es sich jedoch um einen Begriff, der die fraglichen Dienstleis-

tungen ihrer Gattung nach glatt beschreibt, kommt eine Verkehrsdurchsetzung

erst bei einem deutlich höheren Durchsetzungsgrad in Betracht (BGH, Beschl.

v. 19.1.2006 - I ZB 11/04, GRUR 2006, 760 Tz. 20 = WRP 2006, 1130

- LOTTO). Denn ein sehr bekannter beschreibender Begriff kann Unterschei-

dungskraft i.S. des Art. 3 Abs. 3 MarkenRL (§ 8 Abs. 3 MarkenG) nur bei einer

langen und intensiven Benutzung der Marke erlangen (für eine sehr bekannte

geographische Herkunftsangabe EuGH GRUR 1999, 723 Tz. 50 - Chiemsee;

Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 8 Rdn. 436d). Dementsprechend hat der Senat

auch nach Inkrafttreten des Markengesetzes im Einzelfall eine sehr hohe oder

eine nahezu einhellige Verkehrsdurchsetzung als notwendig angesehen (vgl.

BGHZ 156, 112, 125 - Kinder I; BGH GRUR 2006, 760 Tz. 24 - LOTTO; GRUR

2009, 669 Tz. 25 - POST II; ebenso Ströbele in Ströbele/Hacker, Markengesetz,

8. Aufl., § 8 Rdn. 331; v. Gamm in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher

Rechtsschutz, Urheberrecht, Medienrecht, § 8 Rdn. 54; wohl auch Lange, Mar-

ken- und Kennzeichenrecht Rdn. 663; a.A. v. Schultz in v. Schultz, Marken-

recht, 2. Aufl., § 8 MarkenG Rdn. 187).

bb) Von diesen Maßstäben ist auch das Bundespatentgericht ausgegan-

gen. Es hat das Vorliegen einer Verkehrsdurchsetzung rechtsfehlerfrei bejaht.

Für die Feststellung des Durchsetzungsgrads ist auf die Gesamtbevölke-

rung abzustellen, weil diese bei den Waren des Massenkonsums, zu denen

Schokoladenprodukte gehören, zu den angesprochenen Verkehrskreisen zählt

(vgl. BGH GRUR 2006, 760 Tz. 22 - LOTTO). Ob hiervon diejenigen Teile der

Befragten auszunehmen sind, die keinerlei Bezug zu Schokoladenwaren ha-

ben, kann offenbleiben. Die auf die Gesamtheit der Befragten bezogenen Werte

zum Durchsetzungsgrad der angegriffenen Marke reichen für die Annahme ei-

ner Verkehrsdurchsetzung aus.

(1) Nach dem G. -Gutachten für Februar 2001, für das 1.250 Personen

interviewt wurden, ist die angegriffene Marke in der schwarz/roten Gestaltung

96,1% der gesamten Befragten im Zusammenhang mit Schokolade bekannt.

82,2% der Befragten fassen das in Rede stehende Zeichen als Hinweis auf ein

bestimmtes Unternehmen auf. 71,9% der Befragten ordnen die angegriffene

Marke unmittelbar oder mittelbar über andere Marken der Markeninhaberin zu.

Hinzuzurechnen sind diejenigen Befragten, die die angegriffene Marke als Hin-

weis auf ein bestimmtes Unternehmen auffassen, das Unternehmen aber na-

mentlich nicht benennen können. Dagegen haben diejenigen Befragten, die das

Zeichen, dessen Verkehrsdurchsetzung in Rede steht, einem anderen aus-

drücklich benannten Unternehmen zuordnen, bei der Beurteilung der Verkehrs-

durchsetzung des Zeichens zugunsten eines bestimmten Unternehmens außer

Betracht zu bleiben (vgl. BGH GRUR 2007, 1066 Tz. 36 - Kinderzeit; Fezer aaO

§ 8 Rdn. 423; Ströbele in Ströbele/Hacker aaO § 8 Rdn. 315 und Rdn. 354;

Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy aaO § 14 MarkenG Rdn. 214; a.A. Nieder-

mann, GRUR 2006, 367, 371: Außerachtlassung nur bei massiven Fehlzuord-

nungen).

Danach ist der Zuordnungsgrad von 71,9% für Februar 2001 um die

8,6% der Befragten zu erhöhen, die die angegriffene Marke als Hinweis auf ein

bestimmtes Unternehmen auffassen, ohne die Markeninhaberin oder ein Dritt-

unternehmen anzugeben.

(2) Nach dem G. -Gutachten für Januar 2004, dem ebenfalls die farblich

und graphisch gestaltete angegriffene Marke zugrunde lag und für das

1.000 Personen interviewt wurden, ist 96,5% der Gesamtheit der Befragten das

angegriffene Zeichen bekannt. 82,4% der Gesamtheit der Befragten fassten

das Zeichen als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen auf. Auf die Frage

nach dem Namen des Unternehmens ordneten 51,9% der Befragten die ange-

griffene Marke unmittelbar oder mittelbar der Markeninhaberin zu. Weitere

25,7% der Befragten, die das Zeichen als Hinweis auf ein bestimmtes Unter-

nehmen auffassten, konnten den Markeninhaber nicht angeben. Dieser Anteil

der Befragten ist zu den 51,9% zu addieren, die die Streitmarke unmittelbar

oder mittelbar der Markeninhaberin zuordnen konnten. Dagegen haben 4,8%

der Befragten im Hinblick auf die erfolgte Fehlzuordnung außer Betracht zu

bleiben. Daraus folgt ein Durchsetzungsgrad von 77,6% (51,9% zuzüglich

25,7% oder 82,4% abzüglich 4,8%).

(3) Gegen diese Werte, die das Bundespatentgericht der Beurteilung der

Verkehrsdurchsetzung für den Zeitpunkt der Entscheidung über den Lö-

schungsantrag zugrunde gelegt und noch um Fehlertoleranzen bereinigt hat,

wendet sich die Rechtsbeschwerde mit der Begründung, die Stichproben von

1.000 bzw. 1.250 Befragten seien nicht repräsentativ. Die Verkehrsdurchset-

zung sei nicht zutreffend für das Zeichen "Kinder" in Alleinstellung ermittelt wor-

den. Die Eingangsfrage, ob dem Befragten die in Rede stehende Bezeichnung

"Kinder" im Zusammenhang mit Schokolade bekannt sei, erwecke unwillkürlich

Assoziationen zum Produkt "Kinder SCHOKOLADE". Diesen Ausführungen

kann nicht beigetreten werden.

Das Bundespatentgericht hat angenommen, dass für die Ermittlung des

Durchsetzungsgrades eine Stichprobe im Umfang von 1.000 bzw. 1.250 Be-

fragten ausreichend ist (ebenso Hasselblatt/Eichmann, Münchner Anwalts-

handbuch Gewerblicher Rechtsschutz, 3. Aufl., § 9 Rdn. 31-33; Niedermann,

GRUR 2006, 367, 373). Das lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen. Die

Rechtsbeschwerde zeigt weder unter rechtlichen noch statistischen Gesichts-

punkten auf, warum eine größere Stichprobe für die Feststellung des Durchset-

zungsgrades erforderlich sein soll.

(4) Auch die Angriffe der Rechtsbeschwerde gegen die gewählte Frage-

stellung und gegen die demoskopische Ermittlung des Durchsetzungsgrades

der angegriffenen Marke in Alleinstellung greifen nicht durch. Zwar hat der Se-

nat verschiedentlich auf den unter Umständen begrenzten Wert von Verkehrs-

befragungen hingewiesen, mit denen der Durchsetzungsgrad eines isolierten

Zeichenbestandteils ermittelt werden soll, der bislang nur in Kombination mit

anderen Elementen verwendet worden ist (vgl. BGH, Urt. v. 23.6.1967

- Ib ZR 54/66, GRUR 1968, 371, 376 - Maggi; Urt. v. 12.7.1967 - Ib ZR 47/65,

GRUR 1968, 581, 584 - Blunazit). Diese besonderen Schwierigkeiten bei der

Ermittlung des Durchsetzungsgrades bestehen vorliegend aber nicht, weil nach

den Feststellungen des Bundespatentgerichts die angegriffene Marke durch die

Verwendung in der Art einer Dach- oder Zweitmarke bereits aufgrund der Be-

nutzung eine gewisse Selbständigkeit aufweist.

Gegen die gewählte Fragestellung bestehen im Streitfall ebenfalls keine

Bedenken. Die Eingangsfrage nach der Bekanntheit der angegriffenen Marke

im Zusammenhang mit der beanspruchten Ware entspricht der Richtlinie des

Deutschen Patent- und Markenamts für die Prüfung von Markenanmeldungen

(BlPMZ 2005, 245 Abschnitt IV 5.17). Dass dadurch im vorliegenden Fall Asso-

ziationen zu der weiteren Bezeichnung "Kinder SCHOKOLADE" nicht ausge-

schlossen werden können, ist unschädlich. Dies ist Folge der Kennzeichnungs-

kraft der mit der angegriffenen Marke und weiteren Bezeichnungen gebildeten

Markenfamilie, zu der auch die Bezeichnung "Kinder SCHOKOLADE" gehört.

(5) Die Rechtsbeschwerde wendet sich weiter dagegen, dass das Bun-

despatentgericht diejenigen Befragten zugunsten der Markeninhaberin berück-

sichtigt hat, die auf die Frage nach dem Namen der Firma oder von Produkten

dieser Firma "Kinderschokolade" angegeben haben. Sie meint, es könne trotz

der Bekanntheit des Produkts "Kinder SCHOKOLADE" der Markeninhaberin

nicht ausgeschlossen werden, dass ein ins Gewicht fallender Anteil dieser Be-

fragten nicht den Produktnamen, sondern die Produktgattung "Schokolade für

Kinder" gemeint habe. Dem kann nicht zugestimmt werden.

Die G. -Gutachten für Februar 2001 und Januar 2004 weisen keine An-

gaben mit der Bezeichnung "Schokolade für Kinder" auf. Daraus hat das Bun-

despatentgericht gefolgert, dass diese Bezeichnung nicht genannt worden ist

und es keinen Anhalt dafür gibt, dass auf die gezielte Frage nach Firmen- oder

Produktnamen ein Teil der Befragten zwar "Kinderschokolade" gesagt, aber

"Schokolade für Kinder" gemeint hat. Diese tatrichterliche Würdigung ist aus

Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

(6) Das Bundespatentgericht hat von dem ermittelten Durchsetzungs-

grad für Februar 2001 von 80,5% und Januar 2004 von 77,6% Abzüge für Feh-

lertoleranzen vorgenommen. Ausgehend von einer 95%igen Wahrscheinlichkeit

und der Stichprobe von 1.250 Befragten der ersten demoskopischen Erhebung

(Februar 2001) und 1.000 Befragten der zweiten Erhebung (Januar 2004) hat

es unter Heranziehung einer Tabelle für den Durchsetzungsgrad eine Fehlerto-

leranz von 3,2% (Gutachten Februar 2001) und 3,8% (Gutachten Januar 2004)

ermittelt. Nach dieser Tabelle liegt der Durchsetzungsgrad mit 95%iger Wahr-

scheinlichkeit zwischen 77,3% und 83,7% (80,5% +/- 3,2%) für Februar 2001

und zwischen 73,8% und 81,4% (77,6% +/- 3,8%) für Januar 2004. Im Hinblick

auf die Fehlertoleranzen hat das Bundespatentgericht seiner Beurteilung den

jeweils unteren Wert von 77,3% und 73,8% zugrunde gelegt.

Die Frage, ob die Fehlertoleranzen durch Abzüge zu berücksichtigen

sind, braucht vorliegend nicht entschieden zu werden. Auch bei deren Berück-

sichtigung verbleibt ein Durchsetzungsgrad von 77,3% (Februar 2001) und von

73,8% (Januar 2004).

Das Bundespatentgericht hat diese Werte für die Annahme einer Ver-

kehrsdurchsetzung i.S. von § 8 Abs. 3 MarkenG im Zeitpunkt der Entscheidung

über den Löschungsantrag als ausreichend angesehen. Das hält der rechtli-

chen Nachprüfung stand.

Ohne Erfolg beruft sich die Rechtsbeschwerde für ihre gegenteilige Auf-

fassung auf die Senatsrechtsprechung, nach der für eine Verkehrsdurchsetzung

des reinen Wortzeichens "Kinder" wegen der die Abnehmerkreise glatt be-

schreibenden Angabe eine nahezu einhellige Verkehrsdurchsetzung erforder-

lich ist (vgl. BGHZ 156, 112, 125 - Kinder I). Im Streitfall ist die Verkehrsdurch-

setzung der Wort-/Bildmarke "Kinder" in der konkreten graphischen und farbli-

chen Gestaltung zu beurteilen. Für die Verkehrsdurchsetzung dieser Marke hat

das Bundespatentgericht zu Recht einen deutlich über 70% liegenden Durch-

setzungsgrad genügen lassen. Der Schutzbereich der Marke erfasst ohne Ver-

kehrsdurchsetzung des reinen Wortbestandteils "Kinder" regelmäßig keine

Drittmarken, die neben weiteren kennzeichnungskräftigen Elementen den nicht

unterscheidungskräftigen Wortbestandteil "Kinder" auf dem in Rede stehenden

Warengebiet enthalten (vgl. BGH GRUR 2007, 1066 Tz. 54 und 57 - Kinderzeit;

GRUR 2007, 1071 Tz. 42 f. und 49 - Kinder II). Es besteht deshalb kein Anlass,

einen höheren als den vom Bundespatentgericht festgestellten Durchsetzungs-

grad der Verkehrsdurchsetzung i.S. von § 8 Abs. 3 MarkenG zugrunde zu le-

gen.

D. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Abs. 2 Satz 1 MarkenG.

Bornkamm

Pokrant

Büscher

Bergmann

Kirchhoff

Vorinstanz:

Bundespatentgericht, Entscheidung vom 17.05.2006 - 32 W(pat) 39/03 -