BGH Urteil vom 14.05.2009 – I ZR 98/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

I ZR 98/06

URTEIL

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: BGHZ: BGHR:

ja ja ja

Verkündet am: 14. Mai 2009 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Tripp-Trapp-Stuhl

UrhG § 97 Abs. 1 Satz 2 (F: 23.6.1995)

a) Der Verletzergewinn ist nach einer Verletzung urheberrechtlicher Nutzungs- rechte nach § 97 Abs. 1 UrhG nur insoweit herauszugeben, als er auf der Rechtsverletzung beruht. Beim urheberrechtsverletzenden Verkauf einer un- freien Bearbeitung kommt es insoweit maßgeblich darauf an, inwieweit der Entschluss der Käufer zum Erwerb der angegriffenen Ausführung gerade darauf zurückzuführen ist, dass diese die Züge erkennen lässt, auf denen der Urheberrechtsschutz des benutzten Werkes beruht. Jedenfalls dann, wenn es um die Verletzung des Urheberrechts an einem Werk der angewandten Kunst geht, kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass der Verletzergewinn im Falle einer identischen Nachahmung vollständig auf der Verletzung beruht. Vielmehr sind in einem solchen Fall regelmäßig auch an- dere Faktoren wie die Funktionalität oder der günstige Preis der unfreien Be- arbeitung für die Kaufentscheidung maßgeblich.

b) Haben innerhalb einer Lieferkette mehrere Lieferanten nacheinander urhe- berrechtliche Nutzungsrechte verletzt, ist der Verletzte zwar grundsätzlich berechtigt, von jedem Verletzer innerhalb der Verletzerkette die Herausgabe des von diesem erzielten Gewinns als Schadensersatz zu fordern. Der vom Lieferanten an den Verletzten herauszugebende Gewinn wird aber durch Er- satzzahlungen gemindert, die der Lieferant seinen Abnehmern wegen deren Inanspruchnahme durch den Verletzten erbringt.

BGH, Urteil vom 14. Mai 2009 - I ZR 98/06 - OLG Hamburg LG Hamburg

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 18. Dezember 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof.

Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Bergmann und

Dr. Koch

für Recht erkannt:

Auf die Revisionen der Parteien wird das Urteil des Hanseatischen

Oberlandesgerichts Hamburg, 5. Zivilsenat, vom 24. April 2006 un-

ter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels der Klägerin

im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als in Höhe von

357.253,52 € nebst Zinsen zum Nachteil der Beklagten und in Hö-

he von 253.701,05 € nebst Zinsen zum Nachteil der Klägerin er-

kannt worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,

an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1

Die Klägerin ist Inhaberin der ausschließlichen Nutzungsrechte an dem

von ihr hergestellten und vertriebenen Kinderhochstuhl „Tripp-Trapp“. Die Be-

klagte vertrieb in den Jahren 1997 bis 2002 den Kinderhochstuhl „Alpha“, der

dem Tripp-Trapp-Stuhl im Aussehen ähnlich ist. Die Alpha-Stühle hatte die Be-

klagte von der Hauck Ltd. Hong Kong und der Hauck GmbH & Co. KG bezo-

gen. Die beiden Stühle sind nachfolgend abgebildet:

Tripp-Trapp

Alpha

2

Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagte habe durch den Vertrieb der

Alpha-Stühle ihre Nutzungsrechte an dem Tripp-Trapp-Stuhl verletzt. Sie hat in

einem Vorprozess die Hauck GmbH & Co. KG und deren Komplementärin so-

wie die Geschäftsführer der Komplementärin auf Unterlassung, die Hauck

GmbH & Co. KG darüber hinaus auf Auskunftserteilung und Feststellung ihrer

Schadensersatzpflicht – weitgehend erfolgreich – in Anspruch genommen (OLG

Hamburg ZUM-RD 2002, 181). In einem gesonderten Rechtsstreit – in dem der

Senat heute gleichfalls eine Entscheidung getroffen hat (BGH, Urt. v. 14.5.2009

– I ZR 99/06), – verlangt sie von ihnen die Zahlung von Schadensersatz. Im

vorliegenden Rechtstreit beansprucht sie von der Beklagten Schadensersatz in

Form der Herausgabe des Verletzergewinns.

3

In erster Instanz hat die Klägerin die Zahlung von 576.053,75 € bean-

sprucht. Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 567.208,31 € stattgegeben.

Die Beklagte hat mit ihrer Berufung die vollständige Abweisung der Klage bean-

tragt, während die Klägerin mit ihrer Anschlussberufung ihren Klageantrag in

voller Höhe weiterverfolgt hat. Nach Ablauf der Anschlussberufungsfrist hat die

Klägerin ihre Klage auf 679.114,15 € erhöht. Das Berufungsgericht hat die Kla-

geerweiterung als unzulässig erachtet und die Verurteilung in Höhe von

357.253,52 € aufrechterhalten. Dagegen haben beide Parteien die vom Beru-

fungsgericht zugelassene Revision eingelegt. Die Beklagte erstrebt die voll-

ständige Abweisung der Klage, während die Klägerin ihren Zahlungsantrag

auch insoweit weiterverfolgt, als die Klage in den Vorinstanzen abgewiesen

worden ist. Die Parteien beantragen jeweils, das Rechtsmittel der Gegenseite

zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

4

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klageerweiterung in der

Berufungsinstanz sei unzulässig. Die Beklagte habe der Klägerin wegen der

Verletzung ihrer Nutzungsrechte gemäß § 97 Abs. 1 UrhG (a.F.) Schadenser-

satz nach der von ihr gewählten Berechnungsmethode der Herausgabe des

Verletzergewinns in Höhe von 357.253,52 € zu leisten. Hierzu hat das Beru-

fungsgericht ausgeführt:

5

6

Der Tripp-Trapp-Stuhl genieße als Werk der angewandten Kunst nach

§ 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG Urheberrechtsschutz. Der Alpha-Stuhl sei eine rechtsver-

letzende Nachbildung des geschützten Tripp-Trapp-Stuhls in Form einer unfrei-

en Bearbeitung im Sinne von § 23 UrhG.

Wegen des Vertriebs der von der Hauck Hong Kong Ltd. gelieferten

44.013 Alpha-Stühle könne die Klägerin von der Beklagten Schadensersatz in

Höhe von 357.253,52 € beanspruchen. Der von der Beklagten aus dem Vertrieb

dieser Stühle erzielte Gewinn betrage – ohne Berücksichtigung der Klageerwei-

terung – 445.851,69 €. Der Klägerin stehe allerdings nur derjenige Anteil an

dem Verletzergewinn zu, der gerade mit der Rechtsverletzung in Zusammen-

hang stehe. Die Beklagte könne sich nicht mit Erfolg darauf berufen, die Kläge-

rin könne den Verletzergewinn nur anteilig beanspruchen, weil der Tripp-Trapp-

Stuhl auf vorbekannten Formenschatz zurückgreife. Es komme entscheidend

auf den Gesamteindruck des Tripp-Trapp-Stuhls an, der Bezugnahmen auf vor-

bekannten Formenschatz in der Wahrnehmung der angesprochenen Verkehrs-

kreise in den Hintergrund treten lasse. Den besonderen gestalterischen „Witz“

des Tripp-Trapp-Stuhls, der darin bestehe, dass der Stuhl durch die „L“-Form

einen frei schwebenden bzw. ungestützten Charakter vermittele, habe der Al-

pha-Stuhl durch die eher willkürlich hinzugefügten Stützbalken nicht übernom-

men. Wegen des abweichenden optischen Eindrucks sei ein prozentualer Ab-

schlag in Höhe von 10% von dem nicht um die weiteren Gemeinkosten berei-

nigten Verletzergewinn angemessen, aber auch ausreichend. Eine Quotierung

des Gewinns der Beklagten nach dem Maß der technischen bzw. gestalteri-

schen Anteile komme nicht in Betracht. Insoweit fehle es an einem hinreichend

konkreten Sachvortrag der Beklagten dazu, wie entsprechende Gewinnanteile

zu berechnen oder zu schätzen seien. Der sich hieraus ergebende Gewinnan-

teil von 401.266,52 € sei um die der Beklagten erwachsenen Gemeinkosten zu

kürzen. Die Beklagte könne höhere Abzugspositionen als die von der Klägerin

selbst eingeräumten 1 € pro Stuhl (44.013 €) nicht geltend machen. Dieser Be-

trag sei allerdings selbst dann zugrunde zu legen, wenn die Klägerin ihn in pro-

zessualer Hinsicht nicht zugestanden habe und sich hieran nicht mehr festhal-

ten lassen wolle. Danach ergebe sich ein an die Klägerin herauszugebender

Schadensersatzbetrag von 357.253,52 €.

7

Wegen des Vertriebs der von der Hauck GmbH & Co. KG gelieferten

22.531 Alpha-Stühle stehe der Klägerin dagegen kein Schadensersatzanspruch

in Form der Herausgabe des Verletzergewinns zu, weil sie bereits die Hauck

GmbH & Co. KG in einem gesonderten Rechtsstreit erfolgreich auf Schadens-

ersatz in Form der Herausgabe des dieser aus dem Inverkehrbringen der Stüh-

le zugeflossenen Gewinns in Anspruch genommen habe. Der Verletzte sei nicht

berechtigt, den Verletzergewinn auf allen Stufen der Verletzerkette einer gestuf-

ten Handelsbeziehung abzuschöpfen.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten hat Er-

folg, die Revision der Klägerin ist teilweise begründet.

1. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht die Erhöhung des ursprünglichen

Zahlungsantrags von 576.053,75 € um 103.060,40 € auf einen Betrag von

679.114,15 € als in der Berufungsinstanz unzulässig und deshalb in diesem

Rechtsstreit nicht mehr berücksichtigungsfähig erachtet.

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9

10

a) Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen,

dass es sich bei der Erhöhung des Zahlungsantrags um eine Klageerweiterung

im Sinne des § 264 Nr. 2 ZPO gehandelt hat. Die Klägerin hat damit den Klage-

antrag in der Hauptsache erweitert, ohne den Klagegrund zu ändern. Sie hat

mit der Klageerhöhung geltend gemacht, ihr stehe wegen der Urheberrechts-

verletzung der Beklagten ein weitergehender Schadensersatzanspruch in Form

der Herausgabe des Verletzergewinns zu. Bei der Ermittlung des herauszuge-

benden Verletzergewinns sei der von der Beklagten durch den Verkauf der Al-

pha-Stühle erzielte Gewinn lediglich um die von der Beklagten für den Erwerb

dieser Stühle tatsächlich gezahlten Netto-Einkaufspreise und nicht um die – der

Berechnung der Klageforderung irrtümlich zugrunde gelegten – höheren Brutto-

Einkaufspreise zu vermindern.

11

b) Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass sich aus der

Bestimmung des § 533 ZPO, die die Zulässigkeit einer Klageänderung in der

Berufungsinstanz regelt, keine Anforderungen an die Zulässigkeit der Klageer-

weiterung ergeben, weil eine Klageerweiterung nach der ausdrücklichen ge-

setzlichen Anordnung des § 264 Nr. 2 ZPO nicht als eine Klageänderung anzu-

sehen ist (BGHZ 158, 295, 305 f.). Die Zulässigkeit der Klageerweiterung hängt

demnach weder davon ab, dass der Gegner einwilligt oder das Gericht sie für

sachdienlich hält, noch setzt sie voraus, dass sie auf Tatsachen gestützt wer-

den kann, die das Berufungsgericht bei seiner Verhandlung und Entscheidung

über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat.

12

c) Das Berufungsgericht ist weiter zutreffend davon ausgegangen, dass

eine zulässige Klageerweiterung in der Berufungsinstanz ein zulässiges

Rechtsmittel voraussetzt und dass ein zulässiges Rechtsmittel nur vorliegt,

wenn der Rechtsmittelführer – noch bei Schluss der mündlichen Verhandlung –

die aus dem erstinstanzlichen Urteil folgende Beschwer beseitigen will und den

in erster Instanz erhobenen Klageanspruch wenigstens teilweise weiterverfolgt

(BGHZ 155, 21, 26; BGH, Urt. v. 30.11.2005 – XII ZR 112/03, NJW-RR 2006,

442, 443, jeweils m.w.N.).

13

Diese Voraussetzung ist hier erfüllt. Die Klägerin hat eine fristgerechte

und auch im Übrigen zulässige Anschlussberufung eingelegt. Mit dieser wendet

sie sich dagegen, dass das Landgericht ihr nicht wie beantragt 576.053,75 €,

sondern nur 567.208,31 € als Schadensersatz zuerkannt hat, und verfolgt inso-

weit ihren erstinstanzlichen Klageantrag weiter. Die Zulässigkeit der Anschluss-

berufung ist auch nicht etwa entfallen. Die Klägerin hat die Beseitigung der Be-

schwer aus dem erstinstanzlichen Urteil noch bei Schluss der mündlichen Ver-

handlung vor dem Berufungsgericht verfolgt (vgl. dazu BGH, Urt. v. 15.3.2002 –

V ZR 39/01, NJW-RR 2002, 1435, 1436; BGH NJW-RR 2006, 442, 443).

14

d) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts scheitert die Zulässigkeit

der Klageerweiterung nicht daran, dass diese außerhalb der zulässigen An-

schlussberufung der Klägerin liegt.

15

aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, Anträge dürften in der Beru-

fungsinstanz grundsätzlich nur innerhalb der Beschwer bis zum Ablauf der Be-

gründungsfrist erweitert werden, sofern der Berufungskläger sich im Rahmen

der ursprünglichen Berufungsbegründung halte und nicht neue Gründe nach-

schieben müsse, die nach § 533 i.V.mit § 529 ZPO nicht eingeführt werden

könnten. Danach sei die Antragserweiterung im Streitfall unzulässig. Die Kläge-

rin verfolge mit ihrer zulässigen Anschlussberufung zwar ihr Klagebegehren in

zweiter Instanz insoweit weiter, als das Landgericht die Klage abgewiesen ha-

be. Dieses Begehren habe aber nichts mit der Klageerweiterung zu tun, mit der

die Klägerin einen abweichenden Sachverhalt zur Entscheidung stelle. Insoweit

sei die Klägerin durch die erstinstanzliche Entscheidung nicht beschwert, so

dass die Klageerweiterung außerhalb der zulässigen Anschlussberufung liege.

16

bb) Damit hat das Berufungsgericht die von ihm zur Begründung seiner

Auffassung herangezogene Kommentierung (Zöller/Heßler, ZPO, 27. Aufl.,

§ 520 Rdn. 31) missverstanden und die Anforderungen an die Zulässigkeit einer

Klageerweiterung in der Berufungsinstanz überspannt. Die Erweiterung eines

Rechtsmittels ist allerdings nach dem Ablauf der Begründungsfrist nur insoweit

zulässig, als sich der erweiterte Antrag noch im Rahmen der mit der Rechtsmit-

telbegründung vorgebrachten Anfechtungsgründe hält. Nach dem Ablauf der

Begründungsfrist kann die Zielrichtung des Rechtsmittels nicht mehr in der

Weise geändert werden, dass nunmehr eine sich aus dem angefochtenen Urteil

ergebende, innerhalb der Begründungsfrist aber nicht geltend gemachte Be-

schwer bekämpft wird. Von diesem Fall der eingeschränkten Rechtsmitteleinle-

gung, die nach dem Ablauf der Begründungsfrist im Sinne einer weitergehen-

den Anfechtung des erstinstanzlichen Urteils erweitert wird, ist jedoch die hier

vorliegende Fallgestaltung zu unterscheiden, dass die Klage vor dem Beru-

fungsgericht erweitert wird, indem ein Anspruch in den Rechtsstreit eingeführt

wird, mit dem das erstinstanzliche Gericht nicht befasst war. Wenn der abge-

wiesene Kläger – wie hier – erst Berufung einlegt und sodann die Klage erwei-

tert, hängt die Zulässigkeit der Klageerweiterung nicht davon ab, dass diese

sich innerhalb der Beschwer oder im Rahmen der Berufungsbegründung hält

(vgl. BGH, Urt. v. 24.2.1988 – IVb ZR 45/87, NJW-RR 1988, 1465 m.w.N.).

17

e) Die Zulässigkeit der Klageerweiterung in der Berufungsinstanz schei-

tert entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch nicht daran, dass die Klä-

gerin sämtliche für die Klageerweiterung maßgeblichen Tatsachen bereits vor

Einleitung des Rechtsstreits kannte und die mit der Klageerweiterung in zweiter

Instanz geltend gemachten Beträge daher bereits in erster Instanz hätte geltend

machen können.

18

Eine derart weitgehende Einschränkung der Möglichkeit, die Klage noch

in der Berufungsinstanz zu erweitern, ergibt sich weder aus dem Gesetz noch

aus den vom Gesetzgeber mit dem Gesetz zur Reform des Zivilprozesses vom

27. Juli 2001 (BGBl I, S. 1887) hinsichtlich des Berufungsverfahrens verfolgten

Zielen. Die Möglichkeit der Klageerweiterung in der Berufungsinstanz dient der

Prozessökonomie und damit dem Ziel der Zivilprozessreform, die Effizienz in-

nerhalb der Ziviljustiz zu steigern (vgl. BGHZ 158, 295, 306 f.). Neuer Tatsa-

chenvortrag in der Berufungsinstanz ist zwar, auch soweit er zur Begründung

einer Klageerweiterung dient, nur unter den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2

ZPO zuzulassen (vgl. BGH, Urt. v. 8.12.2005 – VII ZR 191/04, NJW-RR 2006,

390). Eine Klageerweiterung, die allein auf neuen und nach § 531 Abs. 2 ZPO

nicht zuzulassenden Tatsachenvortrag gestützt ist, ist daher – insoweit nicht

anders als eine Klageänderung (§ 533 Nr. 2, § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO) – unzu-

lässig. Die Tatsachen, auf die die Klägerin ihre Klageerweiterung stützt, sind

jedoch nicht neu im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO. Die Anlagen K 17 und K 19,

mit denen die Klägerin die Neuberechnung ihres Schadensersatzanspruchs

begründet, lagen bereits in der ersten Instanz vor. Entgegen der Ansicht der

Revisionserwiderung der Beklagten stellt es keinen neuen Tatsachenvortrag

dar, dass die Klägerin aus diesen Anlagen erstmals in der Berufungsinstanz

rechtliche Schlussfolgerungen gezogen hat, die zu einer neuen Berechnung

führen.

19

2. Die Beklagte ist der Klägerin, wie das Berufungsgericht mit Recht an-

genommen hat, nach § 97 Abs. 1 UrhG a.F. zum Schadensersatz verpflichtet,

weil sie deren ausschließliches Nutzungsrecht an dem urheberrechtlich ge-

schützten Tripp-Trapp-Stuhl widerrechtlich und schuldhaft verletzt hat.

20

a) Die Frage, inwieweit der Klägerin Schadensersatzansprüche zuste-

hen, richtet sich nach dem zur Zeit der beanstandeten Handlung geltenden

Recht. Das vorliegende Verfahren hat nur rechtsverletzende Handlungen aus

den Jahren 1997 bis 2002 zum Gegenstand. Auf den in Rede stehenden Scha-

densersatzanspruch ist danach ausschließlich § 97 Abs. 1 UrhG a.F. anwend-

bar.

21

b) Die Revision der Beklagten hat die Beurteilung des Berufungsgerichts

hingenommen, dass der Tripp-Trapp-Stuhl als Werk der angewandten Kunst

gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 UrhG Urheberrechtsschutz genießt.

22

c) Die Beklagte hat das ausschließliche Nutzungsrecht der Klägerin am

urheberrechtlich geschützten Tripp-Trapp-Stuhl dadurch widerrechtlich verletzt,

dass sie den Alpha-Stuhl ohne Einwilligung des Urhebers des Tripp-Trapp-

Stuhls in Verkehr gebracht hat. Bei dem Alpha-Stuhl handelt es sich, wie das

Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, um eine Bearbeitung des Tripp-

Trapp-Stuhls, die gemäß § 23 Satz 1 UrhG nur mit Einwilligung des Urhebers

des bearbeiteten Werkes verwertet werden darf. Zur Begründung seiner Auf-

fassung hat das Berufungsgericht auf die Ausführungen des Oberlandesge-

richts Hamburg in dem von der Klägerin mit der Herstellerin des Alpha-Stuhls

und Lieferantin der Beklagten geführten Vorprozess verwiesen, denen es sich

insoweit uneingeschränkt angeschlossen hat. Die Revision der Beklagten

macht geltend, die – im Verhältnis zur hiesigen Beklagten nicht bindenden –

Feststellungen des Oberlandesgerichts Hamburg in diesem Vorprozess seien

rechtsfehlerhaft; bei dem Alpha-Stuhl handele es sich nicht um eine unzulässi-

ge unfreie Bearbeitung (§ 23 Satz 1 UrhG), sondern um eine zulässige freie

Benutzung (§ 24 Abs. 1 UrhG) des Tripp-Trapp-Stuhls. Damit hat sie keinen

Erfolg.

23

aa) Eine unzulässige unfreie Bearbeitung (§ 23 Satz 1 UrhG) ist gege-

ben, wenn diejenigen künstlerischen Züge eines Werkes nachgeahmt worden

sind, die diesem insgesamt seine schutzfähige eigenpersönliche Prägung ver-

leihen (BGH, Urt. v. 27.5.1981 – I ZR 102/79, GRUR 1981, 820, 823 – Stahl-

rohrstuhl II). Eine zulässige freie Benutzung (§ 24 Abs. 1 UrhG) liegt dagegen

vor, wenn die dem geschützten älteren Werk entlehnten Züge in dem neuen

Werk zurücktreten, so dass die Benutzung des älteren Werkes durch das neue-

re Werk nur noch als Anregung zu einem neuen, selbständigen Werkschaffen

erscheint (BGHZ 122, 53, 60 – Alcolix; 154, 260, 267 – Gies-Adler, m.w.N.). Bei

der Beurteilung, ob eine unfreie Bearbeitung oder eine freie Benutzung vorliegt,

ist durch Vergleich der einander gegenüberstehenden Werke zu ermitteln, ob

und gegebenenfalls in welchem Umfang eigenschöpferische Züge des älteren

Werkes übernommen worden sind; maßgebend für die Entscheidung ist letztlich

ein Vergleich des jeweiligen Gesamteindrucks der Gestaltungen, in dessen

Rahmen sämtliche übernommenen schöpferischen Züge in einer Gesamtschau

zu berücksichtigen sind (BGH, Urt. v. 8.7.2004 – I ZR 25/02, GRUR 2004, 855,

857 = WRP 2004, 1293 – Hundefigur, m.w.N.).

24

bb) Das Oberlandesgericht Hamburg ist in seiner Entscheidung im Vor-

prozess, auf die das Berufungsgericht verwiesen hat, von diesen Grundsätzen

ausgegangen und hat näher ausgeführt, dass es sich danach bei dem Alpha-

Stuhl nicht um eine freie Benutzung, sondern um eine abhängige Bearbeitung

des Tripp-Trapp-Stuhls handele. Bei der Ausgestaltung des Alpha-Stuhls seien

gerade die Formelemente nachgeahmt worden, in denen die schöpferische Ei-

genart und künstlerische Gestaltung des Tripp-Trapp-Stuhls zum Ausdruck kä-

men. Ein außerhalb des Schutzbereichs des Tripp-Trapp-Stuhls liegender Ge-

samteindruck werde durch den Alpha-Stuhl nicht vermittelt. Trotz eines gewis-

sen Bemühens um die Herausarbeitung von Unterschieden sei der erforderliche

Abstand nicht eingehalten, weil die Wesenszüge des Tripp-Trapp-Stuhls ge-

genüber dem Alpha-Stuhl nicht verblassten bzw. völlig zurückträten.

25

(1) Die Revision der Beklagten setzt dem ohne Erfolg entgegen, die ei-

genpersönlichen Züge des Tripp-Trapp-Stuhls lägen vor allem in dessen „L“-

Form, dabei handele es sich um das entscheidende gestalterische Merkmal,

das den optischen Gesamteindruck präge. Von einer unfreien Bearbeitung des

Tripp-Trapp-Stuhls ließe sich daher nur sprechen, wenn auch für den Alpha-

Stuhl die „L“-Form aus der Seitenansicht charakteristisch wäre. Das sei aber

angesichts des Einflusses, den die zusätzliche hintere Stützstrebe zwischen

den Kufen und den Seitenholmen bei dem Alpha-Stuhl habe, nicht der Fall. Die

Seitenansicht der beiden Stühle zeige, dass gerade die Elemente des Frei-

schwebenden und Ungestützten, die bei dem Tripp-Trapp-Stuhl die urheber-

rechtlich maßgebenden Elemente seien, bei dem Alpha-Stuhl fehlten, da dieser

wegen der eingebauten Stützen eine nach hinten nicht mehr offene Dreiecks-

form aufweise, die insgesamt zu einem kompakten und stabilen Eindruck führe.

26

Mit dieser Beurteilung versucht die Revision der Beklagten lediglich, die

Beurteilung des Tatrichters durch ihre eigene zu ersetzen, ohne dabei einen

Rechtsfehler des Berufungsgerichts aufzuzeigen. Das Oberlandesgericht Ham-

burg hat in seiner vom Berufungsgericht insoweit in Bezug genommenen Ent-

scheidung durchaus berücksichtigt, dass der Tripp-Trapp-Stuhl vor allem durch

die „L“-Form geprägt wird und bei dem Alpha-Stuhl aufgrund der Stützstreben in

der Seitenansicht der Eindruck einer Dreiecksform entstehen könnte; seine Be-

urteilung, der Alpha-Stuhl stelle dennoch nur eine unfreie Nachbildung des

Tripp-Trapp-Stuhls dar, ist frei von Rechtsfehlern.

27

Das Oberlandesgericht Hamburg hat ausgeführt, der Tripp-Trapp-Stuhl

werde maßgeblich, aber keineswegs ausschließlich durch die markante „L“-

Form der parallelen Seitenstreben geprägt; in der Gesamtbetrachtung stehe die

„L“-Form im Vordergrund, weil der Stuhl damit im rückwärtigen Bereich in ge-

wissem Umfang freischwebend bzw. ungestützt wirke. Der Alpha-Stuhl habe die

wesentlichen Gestaltungsmerkmale des Tripp-Trapp-Stuhls so weitgehend

übernommen, dass sich dem Betrachter ein optischer Gesamteindruck biete,

der demjenigen des geschützten Werkes in seiner die schöpferische Eigenart

prägenden Gestaltung weitgehend entspreche. Gerade die typischen Formele-

mente seien auch beim Alpha-Stuhl vorhanden, dieser entspreche in Grund-

form, Aufbau und Abmessungen dem Tripp-Trapp-Stuhl praktisch nahezu voll-

ständig. Der Betrachter erkenne auf den ersten Blick, dass es sich bei dem Al-

pha-Stuhl nicht um ein eigenständig entwickeltes Möbelstück, sondern um eine

gezielte Kopie des Tripp-Trapp-Stuhls handele.

28

Die vorhandenen Unterschiede seien nicht geeignet, dem Alpha-Stuhl

einen eigenen Gesamteindruck zu vermitteln, hinter dem die individuellen Züge

des Tripp-Trapp-Stuhls verblassten. Dabei komme es allein auf die nach hinten

verschobene Querverbindung zwischen den Kufen sowie auf die zusätzlichen

Stützstreben an. Bei isolierter Betrachtung könnten diese Abweichungen in der

Seitenansicht den etwas stabileren und kompakteren Eindruck eines geschlos-

senen Dreiecks vermitteln. Eine solche isolierte Betrachtung sei jedoch nicht

entscheidungsrelevant, da davon auszugehen sei, dass der kunstinteressierte

Betrachter das geschützte Werk ebenfalls kenne. In einer solchen Situation ge-

wönnen Übereinstimmungen ein erheblich höheres Gewicht als Abweichungen.

Kenne der Betrachter die markante „L“-Form des Tripp-Trapp-Stuhls, so finde

er sie trotz der Veränderungen (Stützstreben) auf den ersten Blick im Alpha-

Stuhl wieder. Das „L“ sei im Alpha-Stuhl vollkommen unverändert enthalten. Die

zusätzlichen Stützstreben wirkten offensichtlich als nachträglich eingefügter

Zusatz, der etwa die Stabilität des Sitzmöbels verstärken solle, hingegen nicht

als gestalterischer Gegenpunkt, der die charakteristischen Wesenszüge des

Originalwerks verblassen ließe. Trotz dieser durchaus markanten Stützstreben,

scheine die markante „L“-Form des geschützten Werks unverändert durch.

29

(2) Die Revision der Beklagten rügt vergeblich, das Berufungsgericht hät-

te nicht den Beweisantrag der Beklagten zu der Frage übergehen dürfen, ob

der Alpha-Stuhl ein an dem Tripp-Trapp-Stuhl bestehendes Urheberrecht ver-

letze. Die Beklagte habe sich hierzu auf den Sachverständigen Prof. L.

und das von diesem erstattete Gutachten berufen, aus dem sich ergebe, dass

der Alpha-Stuhl keine rechtsverletzende Nachbildung des Tripp-Trapp-Stuhls

sei, und habe ergänzend die Einholung eines gerichtlichen Sachverständigen-

gutachtens beantragt.

30

Für die Beurteilung, ob eine unfreie Bearbeitung oder eine freie Benut-

zung eines Werkes der angewandten Kunst vorliegt, ist – wie unter II 2 c aa

ausgeführt – letztlich ein Vergleich des jeweiligen Gesamteindrucks der Gestal-

tungen maßgeblich (BGH GRUR 2004, 855, 857 – Hundefigur, m.w.N.). Für die

Ermittlung des jeweiligen Gesamteindrucks und den Vergleich kommt es auf

das ästhetische Urteil des für Kunst empfänglichen und mit Kunstfragen eini-

germaßen vertrauten Menschen an (vgl. BGHZ 62, 331, 336 f. – Schulerweite-

rung; BGH, Urt. v. 8.2.1980 – I ZR 32/78, GRUR 1980, 853, 854 – Architekten-

wechsel; Urt. v. 2.10.1981 – I ZR 137/79, GRUR 1982, 107, 110 – Kirchen-

Innenraumgestaltung; Urt. v. 19.3.2008 – I ZR 166/05, GRUR 2008, 984 Tz. 20

= WRP 2008, 1440 – St. Gottfried). Da das Berufungsgericht nach seinen, von

der Revision der Beklagten unangegriffenen Feststellungen insoweit – nicht zu-

letzt infolge seiner Spezialzuständigkeit im Urheberrecht – über ausreichende

eigene Sachkunde verfügt, musste es weder dem von der Beklagten vorgeleg-

ten Gutachten von Prof. L. folgen noch ein gerichtliches Sachverständi-

gengutachten einholen.

31

d) Gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe bei

der Verletzung der Rechte der Klägerin schuldhaft gehandelt, wendet sich die

Revision der Beklagten nicht.

32

3. Der Klägerin steht gegen die Beklagte wegen des ihre ausschließli-

chen Nutzungsrechte am Tripp-Trapp-Stuhl verletzenden Vertriebs der von der

Hauck Ltd. Hong Kong bezogenen Alpha-Stühle gemäß § 97 Abs. 1 Satz 2

UrhG a.F. ein Anspruch auf Schadensersatz nach der von ihr gewählten Be-

rechnungsmethode der Herausgabe des Verletzergewinns in Höhe von – ohne

Berücksichtigung der Klageerweiterung – bis zu 361.654,82 € zu.

33

Das Berufungsgericht hat der Berechnung des Verletzergewinns den von

der Beklagten aus dem Vertrieb von 44.013 Alpha-Stühlen aus den Lieferungen

der Hauck Hong Kong Ltd. in dem hier interessierenden Zeitraum von 1997 bis

2002 erzielten Gewinn von – ohne Berücksichtigung der Klageerweiterung –

445.851,69 € zugrunde gelegt. Dagegen haben die Revisionen der Parteien

keine Einwände erhoben. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegan-

gen, dass die Klägerin nicht diesen Gesamtgewinn als Verletzergewinn heraus-

verlangen kann. Der Gesamtgewinn ist zum einen um sämtliche Kosten zu be-

reinigen, die – ebenso wie die Einkaufs- und Materialkosten – dem Vertrieb der

das Nutzungsrecht der Klägerin verletzenden Alpha-Stühle unmittelbar zuge-

rechnet werden können. Der Verletzergewinn ist zum anderen nur insoweit her-

auszugeben, als er auf der Urheberrechtsverletzung beruht.

34

Die Revision der Klägerin beanstandet ohne Erfolg, dass das Berufungs-

gericht vom Gesamtgewinn Vertriebskosten von 1 € pro Stuhl abgezogen hat

(dazu unter II 3 a). Die Beurteilung des Berufungsgerichts, wegen fehlender

Kausalität der Urheberrechtsverletzung für den Verletzergewinn sei ein Ab-

schlag von 10% angemessen, ist dagegen nicht frei von Rechtsfehlern (dazu

unter II 3 b). Bei der Berechnung des Schadensersatzanspruchs hat das Beru-

fungsgericht zu Unrecht zunächst den Kausalitätsabschlag vorgenommen und

erst danach die Vertriebskosten abgezogen; bei zutreffender Berechnung ist

der Schadensersatzanspruch in Höhe von bis zu 361.654,82 € begründet (dazu

unter II 3 c).

35

a) Das Berufungsgericht hat den Gesamtgewinn mit Recht lediglich um

die von der Klägerin selbst unterstellten Kosten von 44.013 € (1 € pro verkauf-

tem Stuhl) gekürzt.

36

aa) Zur Ermittlung des Verletzergewinns ist der Gesamtgewinn um sämt-

liche Kosten zu bereinigen, die der Herstellung und dem Vertrieb der schutz-

rechtsverletzenden Gegenstände unmittelbar zugerechnet werden können (vgl.

BGHZ 145, 366, 372 f. – Gemeinkostenanteil; BGH, Urt. v. 21.9.2006 –

I ZR 6/04, GRUR 2007, 431 Tz. 24 = WRP 2007, 533 – Steckverbindergehäu-

se; vgl. zur Anwendung dieser Grundsätze im Urheberrecht OLG Düsseldorf

GRUR 2004, 53; OLG Köln GRUR-RR 2005, 247).

37

bb) Das Berufungsgericht hat von dem erzielten Gewinn einen pauscha-

len Betrag von 1 € pro verkauftem Stuhl abgezogen. Bei diesen – vom Beru-

fungsgericht missverständlich als Gemeinkosten bezeichneten – Aufwendungen

handelt es sich unstreitig um pauschale Kosten für die Fracht bzw. den Vertrieb

eines Alpha-Stuhles. Derartige Kosten sind den die Nutzungsrechte der Kläge-

rin verletzenden Alpha-Stühlen unmittelbar zurechenbar und daher grundsätz-

lich abzugsfähig. Die gegen die Höhe dieses Abzugsbetrages gerichteten Ein-

wände der Revision der Klägerin haben keinen Erfolg.

38

Die Revision der Klägerin macht vergeblich geltend, das Berufungsge-

richt habe rechtsfehlerhaft angenommen, der von der Klägerin unterstellte Ab-

zugsbetrag von 1 € pro Stuhl sei der Entscheidung des Rechtsstreits zugrunde

zu legen, selbst wenn die Klägerin diesen in prozessualer Hinsicht nicht zuge-

standen habe und sich hieran nicht mehr bindend festhalten lassen wolle. Die

Klägerin habe bei der Bezifferung des jedenfalls von ihr beanspruchten Klage-

betrages von 576.053,75 € bzw. – nach der Klageerweiterung – von

679.114,15 € einen Abzug vom Gewinn der Beklagten von 66.544 € für denkbar

und akzeptabel erachtet. Sie habe zum Ausdruck gebracht, dass sie für die Be-

rechnung des Schadensersatzanspruchs großzügig einen Vertriebskostenanteil

von 1 € pro Stuhl (66.544 € für 44.013 von der Hauck Hong Kong Ltd. und

22.531 von der Hauck GmbH & Co. KG bezogene Stühle) unterstelle, ohne die-

sen zuzugestehen. Sie habe einen Vertriebskostenanteil von 1 € pro Stuhl dem-

nach nicht etwa zugestanden und erst recht nicht neben weiteren Abzugsbeträ-

gen. Sollte daher – entgegen der Auffassung der Klägerin – von dem Verletzer-

gewinn ein Kausalitätsabschlag von 10% vorzunehmen sein, könne der Betrag

von 66.544 € nicht erneut im Rahmen der Vertriebskosten abgezogen werden;

jedenfalls müsse dieser Betrag dann auf den Kausalitätsabschlag angerechnet

werden. Damit dringt die Revision der Klägerin nicht durch.

39

Es kann dahinstehen, ob die Klägerin sich an der Abzugsposition von 1 €

pro Stuhl – die sie nicht zugestanden hat und an der sie sich nicht mehr festhal-

ten lassen will – festhalten lassen muss, weil sie – wie das Berufungsgericht

angenommen hat – auf dieser Grundlage ihren Schadensersatzanspruch be-

rechnet und den Klageantrag formuliert und damit die Angemessenheit dieses

Abzugsbetrages zum Gegenstand ihres eigenen Sachvortrags gemacht hat.

Darauf kommt es nicht an. Das Berufungsgericht hat – von der Revision der

Klägerin unangegriffen – festgestellt, dass der Beklagten abzugsfähige Ver-

triebskosten für jeden einzelnen Stuhl entstanden sind. Es hat weiter ausge-

führt, es widerspreche jeder Lebenserfahrung, dass der Betrag von 1 € pro ver-

kauftem Stuhl die Vertriebskosten der Beklagten abdecke. Das Berufungsge-

richt hat demnach angenommen, dass der Beklagten zumindest Vertriebskos-

ten von 1 € pro Stuhl entstanden sind. Diese Beurteilung liegt im Rahmen des

tatrichterlichen Schätzungsermessens und lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

40

b) Die Beurteilung des Berufungsgerichts, wegen fehlender Kausalität

der Urheberrechtsverletzung für den Verletzergewinn sei ein Abschlag von 10%

angemessen, ist dagegen nicht frei von Rechtsfehlern.

41

aa) Mit Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen,

dass der Verletzergewinn nur insoweit herauszugeben ist, als er auf der

Rechtsverletzung beruht (vgl. für das Urheberrecht BGH, Urt. v. 30.1.1959 –

I ZR 82/57, GRUR 1959, 379, 380 – Gasparone; Urt. v. 10.7.1986 –

I ZR 102/84, GRUR 1987, 37, 39 f. – Videolizenzvertrag; BGHZ 150, 32, 42 –

Unikatrahmen; für das Markenrecht BGH, Urt. v. 6.10.2005 – I ZR 322/02,

GRUR 2006, 419 Tz. 15 = WRP 2006, 587 – Noblesse; für das Geschmacks-

musterrecht BGH, Urt. v. 13.7.1973 – I ZR 101/72, GRUR 1974, 53, 54 – Ne-

belscheinwerfer; BGHZ 145, 366, 375 – Gemeinkostenanteil; für den wettbe-

werbsrechtlichen Leistungsschutz BGHZ 119, 20, 29 – Tchibo/Rolex II; BGH

GRUR 2007, 431 Tz. 37 – Steckverbindergehäuse). Bei der urheberrechtsver-

letzenden Verwertung einer Bearbeitung kommt es insoweit maßgeblich darauf

an, inwieweit der Entschluss der Käufer zum Erwerb der Bearbeitung gerade

darauf zurückzuführen ist, dass diese die Züge erkennen lässt, auf denen der

Urheberrechtsschutz des benutzten Werkes beruht. Dabei ist dies nicht im Sin-

ne einer adäquaten Kausalität, sondern – vergleichbar mit der Bemessung der

Mitverschuldensanteile im Rahmen des § 254 BGB – im Sinne einer wertenden

Zurechnung zu verstehen (BGH GRUR 2007, 431 Tz. 37 – Steckverbinderge-

häuse; vgl. OLG Frankfurt GRUR-RR 2003, 274, 278). Für diese ist nicht allein

der quantitative Umfang, sondern mehr noch der qualitative Wert des Entnom-

menen von Bedeutung (BGH GRUR 1959, 379, 382 – Gasparone).

42

Die Höhe des Anteils, zu dem der erzielte Gewinn auf der Rechtsverlet-

zung beruht, ist vom Tatrichter gemäß § 287 ZPO nach seinem Ermessen zu

schätzen, wenn nicht ausnahmsweise jeglicher Anhaltspunkt für eine Schät-

zung fehlt (vgl. für das Urheberrecht BGHZ 150, 32, 43 – Unikatrahmen; für das

Markenrecht BGH GRUR 2006, 419 Tz. 16 – Noblesse; für den wettbewerbs-

rechtlichen Leistungsschutz BGHZ 119, 20, 30 f. – Tchibo/Rolex II; BGH GRUR

2007, 431 Tz. 38 – Steckverbindergehäuse). Vom Revisionsgericht ist nur zu

prüfen, ob die tatrichterliche Schätzung auf grundsätzlich falschen oder offenbar

unsachlichen Erwägungen beruht oder ob wesentliche Tatsachen außer Acht

gelassen worden sind, insbesondere ob schätzungsbegründende Tatsachen,

die von den Parteien vorgebracht worden sind oder sich aus der Natur der Sa-

che ergeben, nicht gewürdigt wurden (vgl. BGH, Urt. v. 6.10.2005 –

I ZR 266/02, GRUR 2006, 136 Tz. 24 = WRP 2006, 274 – Pressefotos; GRUR

2007, 431 Tz. 38 – Steckverbindergehäuse). Dies ist hier der Fall.

43

bb) Die Revision der Beklagten macht zutreffend geltend, dass die An-

nahme des Berufungsgerichts, eine Quotierung des Gewinns der Beklagten

nach dem Maß der technischen bzw. gestalterischen Anteile komme im Streit-

fall nicht in Betracht, auf Rechtsfehlern beruht.

44

(1) Das Berufungsgericht hat im Hinblick darauf, dass es sich bei dem

Alpha-Stuhl zwar um eine sehr weitgehende, aber nicht identische Nachbildung

des Tripp-Trapp-Stuhls handele, einen Abschlag von 10% vom vollen Verlet-

zergewinn für angemessen erachtet. Es ist demnach erkennbar davon ausge-

gangen, dass bei einer identischen Nachahmung des Tripp-Trapp-Stuhls der

gesamte mit dem Verkauf des Alpha-Stuhls erzielte Gewinn auf der Urheber-

rechtsverletzung beruhen würde. Davon kann aber jedenfalls bei einer – hier

gegebenen – Verletzung der an einem Werk der angewandten Kunst bestehen-

den urheberrechtlichen Nutzungsrechte nicht ohne weiteres ausgegangen wer-

den.

45

(2) Werke der angewandten Kunst unterscheiden sich von Werken der

„reinen“ (zweckfreien) Kunst darin, dass sie einem Gebrauchszweck dienen

(vgl. BGH, Urt. v. 22.6.1995, I ZR 119/93, GRUR 1995, 581, 582 = WRP 1995,

908 – Silberdistel). Für die Entscheidung zum Kauf eines Gebrauchsgegenstan-

des – wie hier eines Kinderhochstuhls – ist, wie das Berufungsgericht zutreffend

angenommen hat, regelmäßig nicht nur die ästhetische Gestaltung, sondern

auch die technische Funktionalität von Bedeutung. Es kann daher nicht ohne

weiteres angenommen werden, dass der durch die identische Nachahmung ei-

nes urheberrechtlich geschützten Gebrauchsgegenstandes erzielte Gewinn in

vollem Umfang darauf beruht, dass jeder Kaufentschluss – und damit der ge-

samte Gewinn – allein durch das imitierte Aussehen und nicht durch andere we-

sentliche Umstände wie etwa die technische Funktionalität oder den niedrigen

Preis verursacht worden ist (vgl. zum wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz

BGHZ 119, 20, 29 – Tchibo/Rolex II). Es bedarf daher einer besonderen Be-

gründung, weshalb die Entscheidung zum Kauf der unfreien Bearbeitung eines

urheberrechtlich geschützten Werkes der angewandten Kunst allein oder auch

nur überwiegend davon bestimmt sein soll, dass diese Bearbeitung die Züge

erkennen lässt, auf denen der Urheberrechtsschutz des benutzten Werkes be-

ruht. Das Berufungsgericht hat – von seinem Standpunkt aus folgerichtig – hier-

zu keine Feststellungen getroffen. Es ist Sache der Klägerin, die die Darle-

gungs- und Beweislast dafür trägt, dass der Verletzergewinn auf der Urheber-

rechtsverletzung beruht, dazu vorzutragen.

46

Anhaltspunkte für eine Gewichtung der für den Kaufentschluss maßgeb-

lichen ästhetischen und funktionalen Merkmale können sich insbesondere aus

der Art des Gebrauchsgegenstandes ergeben. So wird der Funktionalität bei

Möbeln erfahrungsgemäß eine größere Bedeutung für die Kaufentscheidung

zukommen als bei Schmuck. Das Berufungsgericht wird sich daher auch mit

dem von der Revision der Beklagten als übergangen gerügten Vorbringen der

Beklagten in der Berufungsinstanz zu beschäftigen haben, dass das gestalteri-

sche Element eines Kinderstuhls keinesfalls die einzige und nicht einmal die

wesentliche Motivation zum Kauf eines bestimmten Stuhles darstelle, vielmehr

für um das Wohl ihres Kindes besorgte Eltern die Funktionalität und Sicherheit

des Stuhles im Vordergrund stünden und auch der Hauptgrund für den Kauf

eines Tripp-Trapp- bzw. Alpha-Hochstuhls seien.

47

cc) Die vom Berufungsgericht bislang gegebene Begründung trägt nicht

dessen Annahme, wegen des abweichenden optischen Eindrucks des Alpha-

Stuhls erscheine ein Kausalitätsabschlag in Höhe von 10% ausreichend.

48

(1) Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der besondere gestalterische

„Witz“ des Tripp-Trapp-Stuhls bestehe darin, dass dieser durch die „L“-Form

einen frei schwebenden bzw. ungestützten Charakter vermittele. Dieses Merk-

mal habe der Alpha-Stuhl durch die eher willkürlich hinzugefügten Stützbalken

nicht übernommen. Wegen des abweichenden optischen Eindrucks des Alpha-

Stuhls erscheine ein Abschlag von 10% auf den nicht um die weiteren Gemein-

kosten bereinigten Verletzergewinn angemessen, aber auch ausreichend, um

den Umsatz- bzw. Gewinnauswirkungen Rechnung zu tragen, die sich aus den

– insbesondere gestalterischen – Unterschieden der beiden Stühle ergäben.

Hinsichtlich der für diesen Abschlag maßgeblichen gestalterischen Umstände

und deren Gewichtung könne auf die Ausführungen des Oberlandesgerichts

Hamburg im Vorprozess Bezug genommen werden.

49

(2) Diese Ausführungen des Berufungsgerichts lassen nicht hinreichend

deutlich erkennen, weshalb ein Kausalitätsabschlag von nur 10% ausreichen

soll, um dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der Alpha-Stuhl nicht die „L“-

Form des Tripp-Trapp-Stuhls übernommen hat. Das Berufungsgericht hat in der

„L“-Form den gestalterischen „Witz“ des Tripp-Trapp-Stuhls gesehen, die die-

sem demnach in besonderem Maße schöpferische Eigenart und damit urheber-

rechtlichen Schutz verleiht. Es bedarf daher näherer Begründung, weshalb die

fehlende Übernahme gerade dieses charakteristischen Merkmals des Tripp-

Trapp-Stuhls keinen höheren Kausalitätsabschlag rechtfertigt. Die Bezugnahme

auf die Feststellungen des Oberlandesgerichts Hamburg im Vorprozess vermag

insoweit eine eigene Begründung des Berufungsgerichts nicht zu ersetzen.

50

Das Oberlandesgericht Hamburg hat sich in seinem Urteil nicht mit der

Frage befasst, inwieweit sich die gestalterischen Unterschiede der beiden Stüh-

le auf die Ursächlichkeit der Urheberrechtsverletzung für den Verletzergewinn

auswirken. Es hat sich in den im vorliegenden Zusammenhang maßgeblichen

Passagen seines Urteils vielmehr allein mit der Frage auseinandergesetzt, ob

der Alpha-Stuhl einen so großen Abstand zu den eigenpersönlichen Zügen des

Tripp-Trapp-Stuhls einhält, dass es sich bei ihm nicht um eine (unzulässige) un-

freie Bearbeitung, sondern um eine (zulässige) freie Benutzung des Tripp-

Trapp-Stuhls handelt. Dabei ist das Oberlandesgericht zutreffend davon ausge-

gangen, dass zur Beurteilung dieser Frage vor allem auf die Übereinstimmun-

gen und nicht auf die Unterschiede zwischen den Stühlen abzustellen ist (vgl.

BGH, Urt. v. 26.9.1980 – I ZR 17/78, GRUR 1981, 267, 269 – Dirlada; Urt. v.

11.3.1993 – I ZR 264/91 – GRUR 1994, 191, 193 – Asterix-Persiflagen). Es hat

zwar auch Feststellungen zu den Unterschieden in der Gestaltung der Stühle

getroffen, die der Beurteilung, inwieweit der Verletzergewinn auf der Urheber-

rechtsverletzung beruht, zugrunde gelegt werden können. Da das Oberlandes-

gericht sich im Vorprozess mit dieser Frage jedoch nicht selbst auseinanderge-

setzt hat, sind hierzu eigene Ausführungen des Berufungsgerichts erforderlich.

51

dd) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, die Beklagten

könnten nicht mit Erfolg geltend machen, der Klägerin stehe ein Anspruch auf

Herausgabe des Verletzergewinns nur anteilig zu, weil der Tripp-Trapp-Stuhl

zum Teil auf vorbekannten Formenschatz zurückgreife. Ein Verletzergewinn,

der allein darauf zurückzuführen wäre, dass der Alpha-Stuhl ebenso wie der

Tripp-Trapp-Stuhl auf einen vorbekannten Formenschatz zurückgreift, würde

allerdings, wie das Berufungsgericht richtig erkannt hat, nicht auf der Urheber-

rechtsverletzung beruhen. Die Klägerin kann für Gestaltungselemente des

Tripp-Trapp-Stuhls, die einem vorbekannten Formenschatz zum Zeitpunkt der

Schöpfung zuzurechnen sind, keinen urheberrechtlichen Schutz beanspruchen.

Die Revision der Beklagten macht vergeblich geltend, das Berufungsgericht

hätte danach einen prozentualen Abschlag auf den herauszugebenden Verlet-

zergewinn vornehmen müssen.

52

(1) Die Revision der Beklagten beruft sich ohne Erfolg darauf, das Ober-

landesgericht Hamburg habe in seinem Urteil im Vorprozess festgestellt, dass

zum Zeitpunkt der Werkschöpfung des Tripp-Trapp-Stuhls verschiedene Kin-

derhochstühle bekannt gewesen seien, in denen bereits Stilmittel – insbesonde-

re die „L“-Grundform der Seitenholme in Verbindung mit am Boden verlaufen-

den Kufen – Verwendung gefunden hätten, die auch im Tripp-Trapp-Stuhl wie-

derkehrten. Die Revision der Beklagten berücksichtigt nicht, dass das Oberlan-

desgericht Hamburg – im Zusammenhang mit der Erörterung der Frage, ob

dem beanspruchten Urheberrechtsschutz des Tripp-Trapp-Stuhls ein vorbe-

kannter Formenschatz entgegengehalten werden kann – weiter festgestellt hat,

dass gerade die Gestaltungsmerkmale, die die ästhetische Wirkung des Tripp-

Trapp-Stuhls bestimmten, durch keine der Entgegenhaltungen vorweggenom-

men worden sei und dass der Tripp-Trapp-Stuhl in seinem ästhetischen Ge-

samteindruck von allen vorbekannten Formen abweiche.

53

(2) Die Revision der Beklagten macht ferner ohne Erfolg geltend, der

Umstand, dass urheberrechtlicher Schutz aufgrund eines Gesamteindrucks be-

jaht werde, führe – wie sich der „Gasparone“-Entscheidung des Senats (GRUR

1959, 379, 380) entnehmen lasse – nicht ohne weiteres dazu, dass der Verlet-

zergewinn in ungekürzter Höhe herauszugeben sei; vielmehr gelte der Grund-

satz, dass der Verletzergewinn nur in der Höhe herauszugeben sei, in welcher

er gerade auf der Rechtsverletzung beruhe. Das Berufungsgericht hat ange-

nommen, der dominierende Gesamteindruck des Tripp-Trapp-Stuhls lasse Be-

zugnahmen auf den vorbekannten Formenschatz in der Wahrnehmung der an-

gesprochenen Verkehrskreise in den Hintergrund treten. Es hat demnach nicht

feststellen können, dass Bezugnahmen des Tripp-Trapp-Stuhls auf den vorbe-

kannten Formenschatz für die Kaufentscheidung der angesprochenen Ver-

kehrskreise von Bedeutung waren. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass das

Berufungsgericht unter diesem Gesichtspunkt keinen Abschlag vom Verletzer-

gewinn vorgenommen hat.

54

ee) Die Revision der Beklagten macht schließlich ohne Erfolg geltend,

das Berufungsgericht hätte bei der Frage, in welcher Höhe die Beklagte zur

Herausgabe des erzielten Verletzergewinns verpflichtet ist, den geringen Grad

des Verschuldens der Beklagten berücksichtigen müssen. Es kann dahinste-

hen, ob – wie das Berufungsgericht angenommen hat – der Verschuldensgrad

für die Haftung auf Herausgabe des Verletzergewinns im Urheberrecht ohne

Bedeutung ist (vgl. dazu v. Ungern-Sternberg, GRUR 2008, 291, 298 f.; ders.,

GRUR 2009, 460, 465). Das Berufungsgericht hat jedenfalls mit Recht ange-

nommen, dass der Beklagten kein geringes Verschulden zur Last fällt.

55

Die Revision der Beklagten macht insoweit vergeblich geltend, die Be-

klagte hätte sich als Abnehmerin auf die rechtmäßige Herstellung des Stuhls

durch die Lieferantin verlassen dürfen. Die Händlerin treffe keine umfassende

Prüfungspflicht und ohnehin grundsätzlich ein geringeres Verschulden als den

Hersteller. Das Berufungsgericht hat diese Einwände der Beklagten mit Recht

für unbeachtlich gehalten. Das Berufungsgericht hat – von der Revision der Be-

klagten unangegriffen – festgestellt, der Tripp-Trapp-Stuhl sei bereits im Jahre

1997 ein weithin bekanntes Möbelstück und „Trendsetter“ bei der Gestaltung

von Kinderhochstühlen gewesen. Es sei als völlig lebensfremd auszuschließen,

dass die auf den Vertrieb von Gebrauchsgegenständen für Kinder spezialisierte

Beklagte bei Aufnahme der Geschäftsbeziehungen über eine Lieferung des Al-

pha-Stuhls keine gesicherte Kenntnis von der Existenz des Tripp-Trapp-Stuhls

und dessen konkreter Formgebung gehabt haben könnte. Angesichts der au-

genfälligen Übereinstimmungen zwischen beiden Stühlen bis in viele kleinste

Details habe die Möglichkeit einer urheberrechtsverletzenden Gestaltung bei

objektiver Betrachtung auf der Hand gelegen. Wenn sich die Beklagte derarti-

gen Bedenken verschlossen und gegebenenfalls auf gegenteilige Versicherun-

gen ihrer Lieferanten vertraut habe, könne nicht von einer lediglich leichten

Fahrlässigkeit ausgegangen werden. Diese Ausführungen

lassen keinen

Rechtsfehler erkennen.

56

c) Die Revision der Klägerin beanstandet mit Recht, dass das Beru-

fungsgericht zunächst den Kausalitätsabschlag vorgenommen und erst danach

die Vertriebskosten abgezogen hat.

57

aa) Das Berufungsgericht hat insoweit ausgeführt: Weil der Gesamtge-

winn von 445.851,69 € nicht vollständig auf der Urheberrechtsverletzung beru-

he, seien davon 10% (44.585,17 €) abzuziehen, so dass der Klägerin ein Ge-

winnanteil von 401.266,52 € zustehe. Dieser Gewinnanteil sei weiter um die der

Beklagten erwachsenen Gemeinkosten von 1 € pro verkauftem Stuhl (44.013 €)

zu kürzen, so dass sich ein Schadensersatzbetrag von 357.253,52 € errechne.

58

bb) Die vom Berufungsgericht gewählte Berechnungsreihenfolge ist nicht

richtig, weil sie dazu führt, dass sich der Kausalitätsabschlag auf die Vertriebs-

kosten erstreckt. Richtigerweise ist der Kausalitätsabschlag auf den Verletzer-

gewinn zu beschränken. Von dem Gesamtgewinn sind daher zunächst die Ver-

triebskosten abzuziehen; erst danach ist der Verletzergewinn um den Kausali-

tätsabschlag zu vermindern. Damit ergibt sich folgende Berechnung: Der Ge-

samtgewinn von 445.851,69 € ist um die Vertriebskosten von 1 € pro verkauf-

tem Stuhl (44.013 €) zu kürzen, so dass sich ein Verletzergewinn von

401.838,69 € errechnet. Hiervon ist zumindest ein Kausalitätsabschlag von 10%

(40.183,87 €) vorzunehmen, so dass der Schadensersatzanspruch bis zu

361.654,82 € beträgt.

59

4. Der von der Klägerin gegen die Beklagte wegen des Vertriebs der von

der Hauck GmbH & Co. KG gelieferten Alpha-Stühle geltend gemachte Scha-

densersatzanspruch aus § 97 Abs. 1 Satz 2 UrhG a.F. kann entgegen der Auf-

fassung des Berufungsgerichts nicht mit der Begründung verneint werden, die

Klägerin habe bereits die Hauck GmbH & Co. KG als Lieferantin erfolgreich auf

Schadensersatz in Anspruch genommen. Der Klägerin steht gegen die Beklagte

insoweit ein Anspruch auf Schadensersatz nach der von ihr gewählten Berech-

nungsmethode der Herausgabe des Verletzergewinns in Höhe von – ohne Be-

rücksichtigung der Klageerweiterung – bis zu 156.545,39 € zu.

60

a) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, die Beklagte habe im

Zeitraum von 1997 bis 2002 insgesamt 22.531 der von der Herstellerin Hauck

GmbH & Co. KG bezogenen Alpha-Stühle in Deutschland verkauft und habe

damit – ohne Berücksichtigung der Klageerweiterung – einen Gewinn von

196.470,32 € erzielt. Dagegen haben die Revisionen der Parteien keine Ein-

wände erhoben. Der Verletzergewinn ist entsprechend den unter II 3 dargestell-

ten Grundsätzen zu berechnen: Danach

ist der Gesamtgewinn von

196.470,32 € zunächst um die Vertriebskosten von 1 € pro verkauftem Stuhl

(22.531 €) zu kürzen, so dass sich ein Verletzergewinn von 173.939,32 € er-

rechnet. Dieser ist sodann um einen Kausalitätsabschlag von zumindest 10%

(17.393,93 €) zu vermindern, so dass der Schadensersatzanspruch bis zu

156.545,39 € beträgt.

61

b) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin könne nicht die

Herausgabe dieses Verletzergewinns verlangen, weil sie insoweit bereits die

Hauck GmbH & Co. KG in einem gesonderten Rechtsstreit – in dem der Senat

heute gleichfalls eine Entscheidung getroffen hat (BGH, Urt. v. 14.5.2009 –

I ZR 99/06) – erfolgreich auf Schadensersatz durch Herausgabe des dieser aus

dem Inverkehrbringen der Stühle zugeflossenen Gewinns in Anspruch genom-

men habe. Der Verletzte sei nicht berechtigt, den Verletzergewinn auf allen Stu-

fen der Verletzerkette einer gestuften Handelsbeziehung abzuschöpfen. Aus

dem Wesen der Gesamtschuld und der Lehre von der Erschöpfung sei zu

schließen, dass der Verletzte bei stufenmäßig aufeinanderfolgenden Benut-

zungshandlungen an derselben Sache im Ergebnis nicht besser gestellt sein

könne als bei nur einer Benutzungshandlung und er daher, wenn er von dem

Hersteller des schutzrechtsverletzenden Gegenstandes Schadensersatz ver-

langt und erhalten habe, nicht auch noch dessen Abnehmer auf Unterlassung

oder Schadensersatz in Anspruch nehmen könne (OLG Düsseldorf GRUR

1989, 365, 367; Rogge/Grabinski in Benkard, Patentgesetz, 10. Aufl., § 139

Rdn. 20). Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision der Klägerin mit

Erfolg. Der Verletzte ist grundsätzlich berechtigt, von jedem Verletzer innerhalb

einer Verletzerkette die Herausgabe des von diesem erzielten Gewinns als

Schadensersatz zu fordern.

62

aa) Unter dem Gesichtspunkt der Erschöpfung sind, wie das Berufungs-

gericht selbst zutreffend angenommen hat, Ausgleichsansprüche eines Verletz-

ten gegen nachfolgende Verletzer in einer Verletzerkette (hier die Beklagte)

nicht ausgeschlossen, wenn der vorangehende Verletzer in der Verletzerkette

(hier die Hauck GmbH & Co. KG) Schadensersatz geleistet hat. Schadenser-

satzleistungen eines Verletzers in einer Verletzerkette führen nicht zu einer Er-

schöpfung des Verbreitungsrechts.

63

(1) Sind das Original oder Vervielfältigungsstücke eines Werkes mit Zu-

stimmung des zur Verbreitung Berechtigten im Gebiet der Europäischen Union

oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen

Wirtschaftsraum im Wege der Veräußerung in den Verkehr gebracht worden, so

ist nach § 17 Abs. 2 UrhG ihre Weiterverbreitung mit Ausnahme der Vermietung

zulässig. Das ausschließliche Recht des Urhebers nach § 17 Abs. 1 UrhG, das

Original oder Vervielfältigungsstücke seines Werkes der Öffentlichkeit anzubie-

ten oder in Verkehr zu bringen, ist dann insoweit erschöpft.

64

(2) Die für eine Erschöpfung des Verbreitungsrechts erforderliche Zu-

stimmung des Berechtigten zum Inverkehrbringen des Werkstücks kann nicht

nur im Voraus (als Einwilligung), sondern auch im Nachhinein (als Genehmi-

gung) erteilt werden. Allein in der Geltendmachung und Entgegennahme von

Schadensersatz wegen einer Verletzung des Verbreitungsrechts ist jedoch

grundsätzlich keine Genehmigung des unbefugten Inverkehrbringens zu sehen

(vgl. BGHZ 148, 221, 232 – Spiegel-CD-ROM; Götz, GRUR 2001, 295, 297;

Allekotte, Mitt. 2004, 1, 5 f.). Anders kann es möglicherweise zu bewerten sein,

wenn der Berechtigte von dem Verletzer vollen Schadensersatz ausdrücklich

auch für die unbefugte Nutzung durch die Abnehmer des Verletzers fordert und

entgegennimmt (vgl. zum Patentrecht OLG Hamburg, Urt. v. 16.7.1998

– 3 U 192/97, juris Tz. 36, m.w.N.). Dies ist hier jedoch nicht der Fall.

65

(3) Eine entsprechende Anwendung des Erschöpfungsgrundsatzes auf

Rechtsverletzungen in Verletzerketten verbietet sich, wie das Berufungsgericht

mit Recht angenommen hat, auch deshalb, weil sie im Hinblick darauf zu un-

stimmigen Ergebnissen führen kann, dass die Erschöpfung die Freiheit des Ver-

triebs nur in nachfolgenden und nicht in vorangehenden Vertriebsstufen bewirkt

(Götz, GRUR 2001, 295, 297). Leistet ein in der Verletzerkette vorangehender

Verletzer Schadensersatz, wären danach Schadensersatzansprüche gegen

nachfolgende Verletzer ausgeschlossen; leistet ein in der Verletzerkette nach-

folgender Verletzer Schadensersatz, bestünden hingegen Schadensersatzan-

sprüche gegen vorangehende Verletzer fort.

66

bb) Auch unter dem Gesichtspunkt der Gesamtschuld können, anders

als das Berufungsgericht angenommen hat, Schadensersatzleistungen eines

Verletzers in einer Verletzerkette andere Verletzer in der Verletzerkette grund-

sätzlich nicht von ihrer Schadensersatzpflicht befreien.

67

(1) Die Erfüllung durch einen Gesamtschuldner wirkt zwar nach § 422

Abs. 1 Satz 1 BGB auch für die übrigen Schuldner. Mehrere Verletzer innerhalb

einer Verletzerkette haften jedoch nur dann als Gesamtschuldner, wenn sie

durch eine gemeinschaftlich begangene unerlaubte Handlung einen Schaden

verursacht haben (§ 830 Abs. 1 Satz 1 BGB) oder für den aus einer unerlaubten

Handlung entstehenden Schaden nebeneinander verantwortlich sind (§ 840

Abs. 1 BGB). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.

68

(2) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass jeder

Verletzer innerhalb einer Verletzerkette das Verbreitungsrecht des Berechtigten

verletzt und dem Rechtsinhaber daher nach § 97 Abs. 1 UrhG a.F. bei Ver-

schulden zum Schadensersatz verpflichtet ist. Das Berufungsgericht hat auch

nicht verkannt, dass mehrere Schädiger nur dann nach § 830 Abs. 1 Satz 2

BGB oder § 840 Abs. 1 BGB als Gesamtschuldner haften, wenn sie für densel-

ben Schaden verantwortlich sind. Beide Vorschriften setzen schon nach ihrem

Wortlaut („den Schaden“) die Entstehung eines einheitlichen Schadens voraus.

Nur dann, wenn mehrere Personen – sei es als Beteiligte im Sinne des § 830

Abs. 1 Satz 2 BGB oder als Nebentäter im Sinne des § 840 Abs. 1 BGB – durch

deliktisch zurechenbares Verhalten für denselben Schaden (oder Schadensteil)

verantwortlich sind, besteht die für eine Gesamtschuld erforderliche innere Ver-

bundenheit der Schadensersatzforderungen des Geschädigten, die die Täter zu

einer Tilgungsgemeinschaft im Rahmen des Leistungsinteresses des Geschä-

digten zusammenfasst. Weder § 830 Abs. 1 Satz 2 BGB noch § 840 Abs. 1

BGB können jedoch Anwendung finden, wenn von mehreren Schädigern jeder

für sich einen (getrennten) Schaden verursacht (BGH, Urt. v. 22.1.1985 –

VI ZR 28/83, GRUR 1985, 398, 400 – Nacktfoto). So verhält es sich hier.

69

Bei einer Verletzung von Nutzungsrechten führt bereits der Eingriff in die

allein dem Rechtsinhaber zugewiesene Nutzungsmöglichkeit als solcher zu ei-

nem Schaden im Sinne des Schadensersatzrechts (vgl. BGHZ 166, 253, 266 –

Markenparfümverkäufe; 173, 374, 383 – Zerkleinerungsvorrichtung, Melullis,

GRUR Int. 2008, 679, 682; v. Ungern-Sternberg, GRUR 2009, 460, 462

m.w.N.). Jeder Verletzer innerhalb einer Verletzerkette greift durch das unbe-

fugte Inverkehrbringen des Schutzgegenstandes erneut in das ausschließlich

dem Rechtsinhaber zugewiesene Verbreitungsrecht ein (vgl. Tilmann, GRUR

2003, 647, 653). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die hier

vorliegende Fallgestaltung nicht deshalb anders zu beurteilen, weil die Verlet-

zungshandlungen auf allen Vertriebsstufen nach Art und Umfang insofern in-

haltsgleich sind, als sowohl die Hauck GmbH & Co. KG als Hersteller und Liefe-

rant als auch die Beklagte als Abnehmer und Veräußerer die Stühle jeweils zum

Zwecke des Inverkehrbringens handeln (vgl. aber Götz, GRUR 2001, 295,

298 f.; Allekotte, Mitt. 2004, 1, 8 ff.; Gärtner/Bosse, Mitt. 2008, 492, 497). Für

die gesamtschuldnerische Haftung mehrerer Verletzer in einer Verletzerkette

kommt es nicht darauf an, ob die Verletzungshandlungen gleichartig oder

gleichgerichtet sind, sondern allein darauf, ob sie denselben Schaden verursa-

chen.

70

cc) Die Inanspruchnahme sämtlicher Verletzer innerhalb einer Verletzer-

kette erscheint entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch im Hinblick

auf den der Bestimmung des § 816 Abs. 1 Satz 1 BGB zugrunde liegenden

Rechtsgedanken nicht systemwidrig.

71

Der Berechtigte hat im Falle einer ihm gegenüber unwirksamen Verfü-

gung eines Nichtberechtigten über einen Gegenstand zwar nur die Wahl, ent-

weder vom Empfänger die Herausgabe des Gegenstands zu verlangen oder die

Verfügung zu genehmigen und von dem Verfügenden nach § 816 Abs. 1 Satz 1

BGB die Herausgabe des Veräußerungserlöses zu fordern.

72

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts müssen entsprechende

Grundsätze jedoch nicht etwa deshalb im hier vorliegenden Fall gelten, weil der

Geschädigte durch sein Vorgehen gegen den Erstverletzer zum Ausdruck

bringt, dass er den aus der rechtsverletzenden Handlung erzielten Gewinn „an

der Quelle“ abschöpfen will. Diese Betrachtungsweise berücksichtigt nicht, dass

es im Streitfall an einer vergleichbaren Interessenlage fehlt, weil die Klägerin

nicht die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung, sondern Scha-

densersatz beansprucht und das Verlangen und Entgegennehmen von Scha-

densersatz nicht zu einer Genehmigung des unbefugten Inverkehrbringens führt

(vgl. oben unter II 4 b aa).

73

dd) Die Herausgabe des Verletzergewinns auf allen Handelsstufen führt

entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung der Beklagten zwar nicht stets,

wohl aber dann zu einer ungerechtfertigten Besserstellung des Verletzten, so-

weit ein Verletzer, der – wie hier die Hauck GmbH & Co. KG als Hersteller und

Lieferant der Alpha-Stühle – in der Verletzerkette weiter oben platziert ist, von

Verletzern, die – wie hier die Beklagte als Abnehmer und Veräußerer der Alpha-

Stühle – in der Verletzerkette weiter unten stehen, wegen deren Inanspruch-

nahme durch den Verletzten mit Erfolg in Regress genommen wird. In einem

solchen Fall mindert die Ersatzzahlung des Lieferanten an seine Abnehmer

dessen an den Verletzten herauszugebenden Gewinn. Die – hier in Rede ste-

hende – Verpflichtung des Abnehmers zur Herausgabe seines Verletzerge-

winns an den Verletzten, bleibt davon jedoch unberührt.

74

(1) Bei der Bemessung des Schadensersatzanspruchs des Verletzten

gegen den Hersteller der rechtsverletzenden Gegenstände auf Herausgabe des

Verletzergewinns sind allerdings Ersatzzahlungen, die der Hersteller deshalb an

seine Abnehmer leistet, weil diese am Weitervertrieb der rechtsverletzenden

Gegenstände gehindert sind, nicht abzuziehen. Dem liegt die Erwägung

zugrunde, dass bei der Bemessung des Schadensersatzes anhand des Verlet-

zergewinns fingiert wird, der Rechtsinhaber hätte ohne die Rechtsverletzung

durch Verwertung seines Schutzrechts den gleichen Gewinn wie der Verletzer

erzielt. Ein Gewinn des Rechtsinhabers wäre jedoch nicht durch Schadenser-

satzzahlungen an seine Abnehmer geschmälert worden (BGHZ 150, 32, 44 –

Unikatrahmen).

75

(2) Anders verhält es sich bei Ersatzzahlungen, die der Hersteller des-

halb an seine Abnehmer leistet, weil der Rechtsinhaber die Abnehmer wegen

des Weitervertriebs der rechtsverletzenden Gegenstände auf Schadensersatz

in Anspruch genommen hat. Hat der Rechtsinhaber nicht nur von den Abneh-

mern, sondern auch vom Hersteller Schadensersatz in Form der Herausgabe

des Verletzergewinns verlangt und erhalten, erzielt er infolge der unbefugten

Verwertung seines Schutzrechts einen höheren Gewinn, als er ohne diese

Rechtsverletzungen erzielt hätte.

76

(a) Diese Besserstellung des Verletzten ist grundsätzlich nicht zu bean-

standen. Der Anspruch auf Herausgabe des Verletzergewinns ist kein Anspruch

auf Ersatz des konkret entstandenen Schadens, sondern zielt in anderer Weise

auf einen billigen Ausgleich des Vermögensnachteils, den der verletzte Rechts-

inhaber erlitten hat. Es wäre unbillig, dem Verletzer einen Gewinn zu belassen,

der auf der unbefugten Nutzung des Ausschließlichkeitsrechts beruht. Die Ab-

schöpfung des Verletzergewinns dient zudem der Sanktionierung des schädi-

genden Verhaltens und auf diese Weise der Prävention gegen eine Verletzung

der besonders schutzbedürftigen Immaterialgüterrechte (BGHZ 145, 366, 371 f.

– Gemeinkostenanteil, m.w.N.).

77

Es stünde im Widerspruch zu diesem, dem Schadensausgleich durch

Herausgabe des Verletzergewinns zugrunde liegenden Rechtsgedanken, wenn

einzelne Verletzer innerhalb einer Verletzerkette ihren durch widerrechtliche

und schuldhafte Verletzung eines Schutzrechts erzielten Gewinn behalten dürf-

ten, soweit der Verletzte bereits von anderen Verletzern deren Verletzergewinn

herausverlangt hat. Der Verletzer eines Schutzrechts hat keinen schützenswer-

ten Anspruch auf Erzielung oder Einbehalt eines Gewinns aus einer schutz-

rechtsverletzenden Handlung. Jeder Verletzer muss daher seinen gesamten

Gewinn auskehren, unabhängig davon, ob der Verletzte den von den Verletzern

erzielten Gewinn selbst hätte erzielen können (vgl. BGHZ 145, 366, 375 – Ge-

meinkostenanteil, m.w.N.).

78

(b) Die Besserstellung des Verletzten ist allerdings nicht gerechtfertigt,

wenn der Hersteller seinen Abnehmern wegen deren Inanspruchnahme durch

den Rechtsinhaber Schadensersatz leistet. Nehmen die Abnehmer den Herstel-

ler mit Erfolg in Regress, lässt sich eine Berechtigung des Verletzten, den vol-

len Verletzergewinn sowohl der Abnehmer als auch des Herstellers zu verlan-

gen und zu behalten, nicht mit der Erwägung rechtfertigen, dass es unbillig wä-

re, dem Verletzer einen Gewinn zu lassen, der auf der unbefugten Nutzung ei-

nes Schutzrechts beruht. Denn der auf der unbefugten Nutzung des Schutz-

rechts beruhende Gewinn des Herstellers wird aufgezehrt, soweit er seinen Ab-

nehmern wegen deren Inanspruchnahme durch den Verletzten Schadensersatz

leistet. Die Haftung des Herstellers wird daher – wenn der Schaden nach dem

Verletzergewinn berechnet wird – durch den von ihm erwirtschafteten Gewinn

nicht nur begründet, sondern auch begrenzt. Daraus folgt:

79

Hat der Hersteller seinen Abnehmern wegen deren Inanspruchnahme

durch den Rechtsinhaber Schadensersatz geleistet, bevor er vom Rechtsinha-

ber auf Herausgabe des Verletzergewinns in Anspruch genommen wird, ist der

von dem Hersteller an den Rechtsinhaber als Schadensersatz herauszugeben-

de Verletzergewinn von vornherein um den an die Abnehmer gezahlten Scha-

densersatz gemindert. Hat der Hersteller dem Rechtsinhaber den Verletzerge-

winn herausgegeben, bevor er seinen Abnehmern wegen deren Inanspruch-

nahme durch den Rechtsinhaber Schadensersatz leistet, kann er vom Rechts-

inhaber wegen späteren Wegfalls des rechtlichen Grundes für die Leistung ge-

mäß § 812 Abs. 1 Satz 2 Fall 1 BGB die Herausgabe des überzahlten Verlet-

zergewinns beanspruchen. Dieser Bereicherungsanspruch des Herstellers ent-

steht mit der Erfüllung der Regressforderung der Abnehmer; er ist, soweit erfor-

derlich, in einem gesonderten Prozess – gegebenenfalls im Wege der Vollstre-

ckungsgegenklage – geltend zu machen.

80

III. Auf die Revisionen der Parteien ist danach das Berufungsurteil unter

Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels der Klägerin insoweit aufzu-

heben, als das Berufungsgericht die Beklagte zur Zahlung von 357.253,52 €

verurteilt und die mit der Anschlussberufung einschließlich der Klageerweite-

rung verfolgten Klageansprüche in Höhe von 253.701,05 € nebst Zinsen abge-

wiesen hat. Der Klägerin stehen Schadensersatzansprüche von bis zu

610.954,57 € zu. Sie kann wegen des Vertriebs der von der Hauck Hong Kong

Ltd. gelieferten Alpha-Stühle bis zu 361.654,82 € und wegen des Vertriebs der

von der Hauck GmbH & Co. KG gelieferten Alpha-Stühle bis zu 156.545,39 €

als Schadensersatz beanspruchen. Darüber hinaus sind die mit der Klageerwei-

terung verfolgten Schadensersatzansprüche bis zu 92.754,36 € begründet (Er-

höhung des Gewinns der Beklagten um bis zu 103.060,40 € abzüglich eines

Kausalitätsabschlags von zumindest 10%). Im Umfang der Aufhebung ist die

Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zu-

rückzuverweisen.

Bornkamm

Pokrant

Büscher

Bergmann

Koch

Vorinstanzen:

LG Hamburg, Entscheidung vom 14.05.2004 - 308 O 485/03 -

OLG Hamburg, Entscheidung vom 24.04.2006 - 5 U 103/04 -