BGH Beschluss vom 26.05.2009 – 5 StR 57/09

5. Strafsenat

5 StR 57/09

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 26. Mai 2009 in der Strafsache gegen

wegen versuchten Totschlags u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. Mai 2009 beschlossen:

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des

Landgerichts Hamburg vom 16. Juli 2008 in den Strafaus-

sprüchen mit den jeweils zugehörigen Feststellungen gemäß

§ 349 Abs. 4 StPO aufgehoben.

Die weitergehenden Revisionen werden gemäß § 349 Abs. 2

StPO als unbegründet verworfen.

Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zu neuer Ver-

handlung und Entscheidung an eine andere Jugendkammer

des Landgerichts zurückverwiesen.

Es wird davon abgesehen, den Angeklagten durch ihre

Rechtsmittel entstandene Kosten und Auslagen aufzuerle-

gen. Sie haben jedoch die hierdurch dem Nebenkläger ent-

standenen notwendigen Auslagen zu tragen.

G r ü n d e

Das Landgericht hat die drei zur Tatzeit jugendlichen Angeklagten we-

gen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung,

den Angeklagten R. darüber hinaus wegen gefährlicher Körperverletzung,

Körperverletzung in drei Fällen und Unterschlagung, zu Jugendstrafen von

vier Jahren und vier Monaten (R. ), drei Jahren und drei Monaten (W. )

sowie drei Jahren (T. ) verurteilt. Die Revisionen der Angeklagten ha-

ben den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg.

1. Das Landgericht hat zu der gemeinsamen Tat folgende Feststellun-

gen getroffen:

Die alkoholisierten Angeklagten im Alter zwischen 15 und 17 Jahren

beschlossen am frühen Neujahrsmorgen 2008 nach einer teilweise gemein-

sam verbrachten Silvesternacht, sich mit einer anderen Person zu „fetzen“.

Sie befanden sich zu diesem Zeitpunkt an einem U-Bahnhof in Hamburg.

Gegen 7.00 Uhr erschien dort der ihnen bis dahin unbekannte Nebenkläger,

der in der Nacht Flaschen gesammelt hatte und auf dem Heimweg war. Ob-

wohl alle Angeklagten erkannten, dass der Nebenkläger jede Auseinander-

setzung vermeiden wollte, umringten sie ihn, gaben ihm Kopfstöße, schlugen

ihn auf den Hinterkopf und traten ihn mit Anlauf in den Rücken. Nachdem der

Nebenkläger durch die Schläge zu Boden gegangen war, traten ihn die An-

geklagten wechselseitig und wiederholt mit beschuhten Füßen „heftig“ gegen

den Oberkörper und Kopf, wobei sie seinen Tod billigend in Kauf nahmen.

Schließlich ergriff der Angeklagte W. mit Billigung der beiden anderen

Angeklagten eine Wodkaflasche und schlug den Nebenkläger bei fortbeste-

hendem Tötungsvorsatz damit mehrfach mit voller Wucht ins Gesicht. Die

Angeklagten ließen den schwer Verletzten zurück und begaben sich nach

Hause. Dieser erlitt gravierende Gesichtsverletzungen, u. a. eine Orbitabo-

den- und Jochbeintrümmerfraktur, eine Quetschung des Augapfels, Platz-

wunden und einen Ohrteilabriss. Angesichts der massiven Gewalteinwirkung

war es lediglich dem Zufall zu verdanken, dass es nicht zu lebensgefährli-

chen Verletzungen seines Gehirns gekommen war.

Zur Frage der Schuldfähigkeit stellt die sachverständig beratene Straf-

kammer fest, dass alle drei Angeklagten im Laufe der Silvesternacht – be-

ginnend am späten Nachmittag bzw. frühen Abend – an verschiedenen Orten

und in wechselnder Gesellschaft, zumeist mit anderen Jugendlichen, Alkohol

„in nicht feststellbaren Mengen“ konsumierten (UA S. 12). Gegen 2.00 Uhr

waren sie auf einer Party zusammengetroffen, auf der sie weiter Alkohol

tranken. Gemeinsam fuhren sie schließlich am frühen Morgen zur Wohnung

des Angeklagten R. , aßen dort Brötchen und tranken Wodka (UA S. 13),

bevor sie die Tat begingen. Dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe

lässt sich zudem die Feststellung entnehmen, dass die Angeklagten „in jener

Nacht recht viel Alkohol getrunken“ hatten (UA S. 53). In ihrer Schuldfähigkeit

seien sie allerdings nicht beeinträchtigt gewesen (UA S. 16). Eine Berech-

nung des Blutalkoholgehalts unternimmt die Strafkammer unter Hinweis auf

die jeweils ungenauen und im Laufe des Verfahrens wechselnden Einlas-

sungen der Angeklagten zum Alkoholgenuss vor der Tat nicht (UA S. 46).

2. Die Revisionen der Angeklagten sind jeweils bereits mit der Sach-

rüge teilweise erfolgreich. Die Beweiswürdigung, mit der die Strafkammer bei

allen Angeklagten eine alkoholbedingt erhebliche Verminderung der Steue-

rungsfähigkeit im Sinne des § 21 StGB verneint hat, begegnet durchgreifen-

den sachlichrechtlichen Bedenken, da sie

lückenhaft

ist (vgl. BGH

NJW 2007, 384, 387, insoweit in BGHSt 51, 144 nicht abgedruckt).

a) Die Urteilsgründe offenbaren nicht, von welchen Anknüpfungs- und

Zusatztatsachen die Strafkammer in Bezug auf den Alkoholkonsum der An-

geklagten ausgegangen ist. Vielmehr erschöpft sich ihre Beweiswürdigung in

der Wiedergabe des Sachverständigengutachtens (UA S. 45 – 56) ein-

schließlich der vom Sachverständigen zugrunde gelegten unterschiedlichen

Angaben der Angeklagten und Zeugen. Es fehlen eigene Feststellungen der

für die Steuerungsfähigkeit maßgeblichen Tatsachen durch das Landgericht;

es nimmt keine eigene Würdigung der Einlassungen und Zeugenaussagen

zum Trinkverhalten der Angeklagten vor (UA S. 48, 50, 51), sondern gibt le-

diglich die Würdigung des Sachverständigen wieder:

Die in verschiedenen Verfahrensstadien abgegebenen Einlassungen

seien aus Sicht des Sachverständigen ungenau und inkonstant (UA S. 46).

Sie ließen eine Berechnung der Blutalkoholkonzentration daher nicht zu. Die

Aussagen der Zeugen vermittelten „in ihrer Gesamtheit das Bild, dass die

Angeklagten in jener Nacht recht viel Alkohol getrunken hätten“. Jedoch sei-

en keine Auswirkungen zu beobachten gewesen, die auf eine hochgradige

Alkoholisierung hindeuteten (UA S. 53). Die vom Sachverständigen mitgeteil-

te Ungenauigkeit der Angaben der Angeklagten stehe, „unabhängig von ihrer

Zuverlässigkeit“, jeder Schätzung und Bewertung entgegen (UA S. 48, 50,

51).

b) Das Revisionsgericht vermag anhand der dokumentierten Beweis-

würdigung nicht zu überprüfen, welche Angaben der Angeklagten zum Alko-

holkonsum dem Tatgericht glaubhaft erschienen oder jedenfalls nicht zu wi-

derlegen waren und ob vor diesem Hintergrund rechtsfehlerfrei von einer Be-

rechnung der Blutalkoholkonzentration abgesehen werden durfte. Von einer

Berechnung der Blutalkoholkonzentration ist ein Tatgericht nicht schon dann

entbunden, wenn die Angaben des Angeklagten zum konsumierten Alkohol

nicht exakt sind (vgl. BGHR StGB § 21 Blutalkoholkonzentration 23). Viel-

mehr ist diese aufgrund von Schätzungen unter Berücksichtigung des Zwei-

felssatzes auch dann vorzunehmen, wenn die Einlassung des Angeklagten

sowie gegebenenfalls die Bekundungen von Zeugen zwar keine sichere Be-

rechnungsgrundlage ergeben, jedoch eine ungefähre zeitliche und mengen-

mäßige Eingrenzung des Alkoholgenusses ermöglichen (BGH StV 1993,

519; vgl. BGHR StGB § 21 Blutalkoholkonzentration 29).

Die durch die Strafkammer mitgeteilten Einlassungen der Angeklagten

waren als Berechnungsgrundlage auch nicht offensichtlich ungeeignet. Sämt-

liche Angeklagten benannten konkrete Alkoholika und noch eingrenzbare

Mengen sowie ungefähre Zeitpunkte des Konsums in der Tatnacht.

Ob die Angaben der Angeklagten zu ihrem Trinkverhalten allerdings

glaubhaft waren, hat das Tatgericht, gegebenenfalls mit sachverständiger

Hilfe, zu klären. Es muss die Einlassung eines Angeklagten zu seinem Alko-

holgenuss vor der Tat, für deren Richtigkeit oder Unrichtigkeit es keine unmit-

telbaren Beweise gibt, nicht ohne weiteres als unwiderlegt hinnehmen. Viel-

mehr ist es ihm unbenommen, Trinkmengenangaben des Angeklagten

– auch durch sachverständige Hilfe – als unglaubhaft einzustufen, wenn es

dafür durch die Beweisaufnahme gewonnene Gründe hat, welche seine Auf-

fassung argumentativ tragen (BGH, Beschluss vom 8. Februar 2005

– 3 StR 500/04; vgl. BGH NStZ 2007, 266; vgl. auch Nack GA 2009, 201,

206). Dabei wird im vorliegenden Fall auch zu berücksichtigen sein, dass in

der persönlichen Vorgeschichte aller Angeklagten vor dem Hintergrund ihrer

familiären Erfahrungen (UA S. 6, 8 und 10) übermäßiger Alkoholkonsum eine

nicht unwesentliche Rolle gespielt hat (UA S. 7, 9 und 11). Lassen sich die

Angaben nicht widerlegen, so muss das Tatgericht angeben, von welchem

höchstmöglichen Blutalkoholwert es ausgeht und auf welchen Berechnungs-

grundlagen (Alkoholmenge, Trinkzeit, Körpergröße und -gewicht des Ange-

klagten, Alkoholabbauwert, Resorptionsdefizit) es diesen feststellt.

c) Das Landgericht lässt zudem wesentliche Umstände unerörtert, die

für die Beurteilung des Grades der Alkoholisierung der Angeklagten von Be-

deutung sein können:

aa) Der Sachverständige hat seine – vom Landgericht geteilte – Über-

zeugung, dass bei den Angeklagten keine hochgradige Alkoholisierung vor-

lag, wesentlich auf die Auswertung der Aussagen von Zeugen, zumeist

Trinkgefährten oder anderen Partyteilnehmern, gestützt, die u. a. das Verhal-

ten der Angeklagten auf der Party als „normal“, „keinesfalls volltrunken …

allerdings lauter und lustiger“ „gut angeheitert, aber ohne besondere Auffäl-

ligkeiten“ geschildert haben (UA S. 53). Bei einer eigenen Würdigung dieser

Aussagen hätte das Landgericht prüfen müssen, inwieweit die Zeugen das

Verhalten der Angeklagten vor dem Hintergrund einer übermütigen, alkohol-

beeinflussten Partystimmung schilderten. Insbesondere wären eine Alkoholi-

sierung der Zeugen in Bedacht zu nehmen und deren Auswirkungen auf die

Wahrnehmung und Bewertung des Verhaltens der Angeklagten zu erörtern

gewesen (vgl. BGH NStZ-RR 2006, 72, 73).

bb) Im Rahmen der Wiedergabe des Sachverständigengutachtens

wird erwähnt, lediglich die Zeugin K. , bei der der Angeklagte W.

nach der Tat gegen 7.30 Uhr klingelte, um ihre Tochter zu sprechen, habe

den Eindruck gewonnen, dass er „volltrunken“ gewesen sei. Ihre Wahrneh-

mung hält der Sachverständige indes nicht für aussagekräftig, weil die Zeu-

gin nur über die Gegensprechanlage mit dem Angeklagten gesprochen habe

und eine verwaschene Sprache („lallen“) schon ab einer Blutalkoholkonzen-

tration von 1 Promille auftreten könne. Es fehlt hier indes eine Auseinander-

setzung mit dem von der Zeugin bekundeten Umstand, dass der Angeklagte

sie „beschimpfte“, nachdem sie sich geweigert hatte, ihre Tochter zu wecken

(UA S. 44). Auch dieses Verhalten gegenüber der Mutter eines Mädchens,

für das sich der Angeklagte interessierte, kann Rückschlüsse auf den Grad

seiner Alkoholisierung zulassen.

cc) Nicht gewürdigt hat das Landgericht ferner den in den wiederge-

gebenen Ausführungen des Sachverständigen nicht erkennbar berücksichtig-

ten Umstand, dass sich der Angeklagte R. , der zum Vorgeschehen und

zur Tat Angaben gemacht hat, nach eigenem Bekunden nicht mehr daran

erinnern konnte, morgens vor der Tat mit den übrigen Angeklagten in seiner

Wohnung Brötchen gegessen und Wodka getrunken zu haben (UA S. 13).

Auch dieser Umstand kann für die Beurteilung des Maßes der Alkoholisie-

rung des Angeklagten Bedeutung haben.

dd) Als entscheidendes Kriterium für die Rekonstruktion des physi-

schen und psychischen Zustandes der Angeklagten zur Tatzeit sieht der

Sachverständige das objektive Leistungsverhalten der Angeklagten bei der

Tat, zu dessen Beurteilung er die Aussagen des Geschädigten und eines

unbeteiligten Zeugen heranzieht, der das Geschehen teilweise von seiner

dem Tatort gegenüber liegenden Wohnung beobachtet hat (UA S. 54 f.). In-

soweit fehlt es ebenfalls an einer eigenen Würdigung der Aussagen beider

Zeugen durch das Landgericht, bei der insbesondere deren Wahrnehmungs-

situationen und mögliche Belastungsmotive zu erörtern gewesen wären.

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ee) Schließlich dürfte auch das festgestellte motivlose und enthemmte

Gewaltverhalten der – soweit ersichtlich – bislang nicht durch vergleichbare

Gewaltdelikte auffällig gewordenen Angeklagten in die Beweiswürdigung zu

§ 21 StGB einzustellen sein.

d) Der Senat hält es nach alledem für möglich und sogar für eher

wahrscheinlich, dass eine rechtsfehlerfreie tatgerichtliche Würdigung zur An-

nahme der Voraussetzungen des § 21 StGB geführt hätte. Der Schuldspruch

wird von diesem Rechtsfehler indes nicht berührt. Der Senat schließt inso-

weit aus, dass das neue Tatgericht zu Feststellungen gelangt, die die voll-

ständige Aufhebung der Steuerungsfähigkeit der Angeklagten im Sinne des

§ 20 StGB belegen könnten. Wenngleich die Verhängung von Jugendstrafen

wegen Schwere der Schuld (§ 17 Abs. 2 JGG) außer Frage steht (vgl. BGH,

Urteil vom 25. März 2009 – 5 StR 31/09, zur Veröffentlichung in BGHSt be-

stimmt) und lediglich nicht sicher auszuschließen ist, dass die Bemessung

von deren Höhe bei Annahme der Voraussetzungen des § 21 StGB milder

ausgefallen wäre, hat der Senat – insoweit dem Antrag des Generalbundes-

anwalts zum Angeklagten T. auf eine Verfahrensrüge folgend – wei-

tergehend den Strafausspruch aufgehoben, über den danach jeweils insge-

samt neu zu befinden ist. Der Senat weist darauf hin, dass sich auch bei Be-

jahung der Voraussetzungen des § 21 StGB für einzelne oder sämtliche An-

geklagte im Rahmen der neuen Hauptverhandlung die hier aufgehobenen

Strafaussprüche angesichts der durch die Tat zutage getretenen Erzie-

hungsdefizite nicht außerhalb des Rahmens eines angemessenen Strafens

bewegen.

3. Den Schuldspruch berührende Verfahrensrügen haben aus den

Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts keinen Erfolg. Auch

die vom Generalbundesanwalt für durchgreifend erachtete Rüge des Ange-

klagten T. zur Nichtgewährung des letzten Wortes an seine erzie-

hungsberechtigte Mutter (§ 258 Abs. 2, 3 StPO i.V.m. § 67 Abs. 1 JGG)

könnte nicht zu einer Aufhebung des angefochtenen Urteils in größerem als

dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang führen. Der Senat kann

ausschließen, dass der Schuldspruch gegen den Angeklagten auf diesem

Verfahrensfehler beruht (vgl. BGH StV 1992, 410).

Ergänzend zur Stellungnahme des Generalbundesanwalts bemerkt

der Senat: Soweit die Angeklagten die rechtsfehlerhafte Ablehnung eines

gegen den Sachverständigen S. gerichteten Befangenheitsgesuchs

(§ 74 StPO) beanstanden, ist diese Rüge bereits unzulässig. Die Revisionen

versäumen es, sämtliche rügebegründende Tatsachen zum Gegenstand ih-

res Vortrags zu machen (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Mit dem Befangen-

heitsgesuch wurde geltend gemacht, der Sachverständige habe die an ihn

am achten Hauptverhandlungstag gerichtete Frage, ob ihm das jugendpsy-

chiatrische Gutachten bekannt sei, wider besseren Wissens bejaht und sei

deshalb aus der Sicht des verständigen Angeklagten als unwillig zur sorgfäl-

tigen Gutachtenerstattung anzusehen. Die Revisionen verschweigen indes,

dass sämtlichen Verfahrensbeteiligten ausweislich des Hauptverhandlungs-

protokolls bereits am ersten bzw. zweiten Hauptverhandlungstag die Gutach-

ten des jugendpsychiatrischen Sachverständigen B. übergeben wor-

den sind. Dieser Umstand war insbesondere für die im ablehnenden Be-

schluss erkennbare Überzeugung der Strafkammer vom tatsächlichen Ge-

schehensablauf und von der Kenntnisnahme des Sachverständigen von Be-

deutung.

4. Angesichts der Bestätigung des Schuldspruchs kann der Senat trotz

der Zurückverweisung der Hauptsache die auf § 74 JGG und § 473 Abs. 1

Satz 2, Abs. 4 Satz 1 StPO gestützte Kostenentscheidung bereits jetzt tref-

fen.

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