BGH Urteil vom 22.07.2009 – XII ZR 77/06
XII. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄUMNIS- UND ENDURTEIL
Verkündet am: 22. Juli 2009 Breskic, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
BGHZ:
BGHR:
ja
ja
ja
ZPO § 301; BGB § 1901 Abs. 2, Abs. 3; FGG § 67
a) Entscheidet das Gericht im Falle objektiver Klagehäufung von Leistungs- und Feststellungsbegehren dem Grunde nach über die Leistungsanträge, ohne zugleich durch (Teil-) Endurteil über den Feststellungsantrag zu befinden, handelt es sich bei der Entscheidung um ein Grund- und Teilurteil. Dieses ist als Teilurteil unzulässig, wenn mit ihm die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen verbunden ist (im Anschluss an BGH Urteile vom 30. April 2003 - V ZR 100/02 - NJW 2003, 2380, 2381 und vom 4. Oktober 2000 - VIII ZR 109/99 - NJW 2001, 155).
b) Ein Wunsch des Betreuten läuft nicht bereits dann im Sinne des § 1901 Abs. 3 Satz 1 BGB dessen Wohl zuwider, wenn er dem objektiven Interesse des Betreuten widerspricht. Vielmehr ist ein Wunsch des Betreuten im Grundsatz beachtlich, sofern dessen Erfüllung nicht höherrangige Rechtsgü- ter des Betreuten gefährden oder seine gesamte Leben- und Versorgungssi- tuation erheblich verschlechtern würde. Allerdings gilt der Vorrang des Wil- lens des Betreuten nur für solche Wünsche, die Ausfluss des Selbstbestim- mungsrechts des Betreuten sind und sich nicht nur als bloße Zweckmäßig- keitserwägungen darstellen. Beachtlich sind weiter nur solche Wünsche, die
nicht Ausdruck der Erkrankung des Betreuten sind und auf der Grundlage ausreichender Tatsachenkenntnis gefasst wurden.
c) Es gehört jedenfalls dann nicht zu den Aufgaben des Verfahrenspflegers gemäß § 67 FGG, die objektiven Interessen des Betreuten zu ermitteln, wenn für den Betroffenen bereits ein Betreuer bestellt ist und dessen Aufgaben- kreis den jeweiligen Verfahrensgegenstand umfasst. Der Verfahrenspfleger hat hier in erster Linie die Pflicht, den Verfahrensgarantien, insbesondere dem Anspruch des Betreuten auf rechtliches Gehör, Geltung zu verschaffen. Außerdem hat er den tatsächlichen oder mutmaßlichen Willen des Betreuten zu erkunden und in das Verfahren einzubringen (Abgrenzung zum Senatsbe- schluss vom 25. Juni 2003 - XII ZB 169/99 - FamRZ 2003, 1275, 1276).
BGH, Versäumnis- und Endurteil vom 22. Juli 2009 - XII ZR 77/06 - OLG Hamm
LG Dortmund
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 3. Juni 2009 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, den Richter
Prof. Dr. Wagenitz, die Richterin Dr. Vézina und die Richter Dose und
Dr. Klinkhammer
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten zu 1 wird das Teilurteil des 29. Zi-
vilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 28. März 2006 im
Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage gegen den
Beklagten zu 1 dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt worden
ist.
Die vom Beklagten zu 1 als Streithelfer des Klägers eingelegte
Revision wird zurückgewiesen.
Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit zur erneuten Ver-
handlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisi-
onsverfahrens - an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Kläger nimmt als Testamentsvollstrecker über das Vermögen des
verstorbenen H.-D. H. (im Folgenden: Betreuter) den Beklagten zu 1 als Be-
treuer und den Beklagten zu 2 als Verfahrenspfleger des Betreuten auf Scha-
densersatz in Anspruch, weil beide beim Verkauf von Grundstücken des Be-
treuten pflichtwidrig gehandelt hätten. Außerdem begehrt der Kläger die Fest-
stellung der Ersatzpflicht des Beklagten zu 1 für etwaige weitere infolge des
Verkaufs entstehende Schäden.
1997 wurde für den Betreuten infolge einer Tumorerkrankung die Einrich-
tung einer Betreuung erforderlich. Metastasen hatten sein Gehirn angegriffen
und im Februar 1996 zur Erblindung sowie im August 1997 zur Schwerhörigkeit
des Betreuten geführt. Zur Regelung der komplexen Vermögensangelegenhei-
ten des Betreuten bestellte das Amtsgericht - Vormundschaftsgericht - den Be-
klagten zu 1 zum Betreuer mit dem Aufgabenkreis "Vermögensangelegenhei-
ten". Ein Einwilligungsvorbehalt wurde nicht angeordnet.
Der Betreute hatte bereits in den 80-er Jahren begonnen, in großem Um-
fang Grundstücke zu erwerben und zu bebauen; unter anderem hatte er zwi-
schen 1991 und 1993 unter Einsatz öffentlicher Fördermittel mehrere Grundstü-
cke in H. mit Wohngebäuden bebaut, die aus zahlreichen Mietwohnungen be-
standen. Im Zeitpunkt der Betreuerbestellung war der Betreute Eigentümer ei-
ner Vielzahl teils unbebauter, teils - insbesondere mit Mietwohnungen - bebau-
ter Grundstücke. Die genannten vom Betreuten in H. bebauten Grundstücke
waren erheblich belastet. Außerdem hatte der Betreute im Zeitpunkt der Betreu-
erbestellung erhebliche Verbindlichkeiten, die insbesondere aus dem Erwerb
und der Bebauung seiner Grundstücke resultierten. Gegenüber mehreren
Gläubigern standen fällige Forderungen offen. Um dem Vermögen des Betreu-
ten kurzfristig liquide Mittel zuzuführen, entschloss sich der Beklagte zu 1, die
genannten Grundstücke in H. zu verkaufen. Im Vorfeld dieser Entscheidung
hatte der Betreute den Wunsch geäußert, nur diese Grundstücke, nicht aber
sein Hausgrundstück in Z. (Österreich) zu verkaufen und auch nicht sein in Ös-
terreich geführtes Konto zu verwerten.
Mit notariellem Vertrag vom 30. Juni 1997 veräußerte der Beklagte zu 1
die Grundstücke in H. - vorbehaltlich der vormundschaftsgerichtlichen Geneh-
migung - für insgesamt 7,4 Mio. DM. Unter Anrechnung auf den Kaufpreis ü-
bernahm der Käufer die auf den Grundstücken lastenden Verbindlichkeiten in
Höhe von rund 4,6 Mio. DM. In der Folgezeit beantragte der Beklagte zu 1 beim
Vormundschaftsgericht die vormundschaftsgerichtliche Genehmigung des
Kaufvertrages. Das Gericht bestellte den Beklagten zu 2 zum Verfahrenspfleger
für den Betreuten mit dem Wirkungskreis "Vertretung des Betreuten bei dem
Abschluss der Kaufverträge …". Zur Begründung verwies das Gericht darauf,
die Bestellung eines Verfahrenspflegers sei veranlasst, weil die persönliche An-
hörung des Betreuten nicht möglich erscheine. Der Beklagte zu 2 kam in seiner
Stellungnahme zu dem Ergebnis, die vereinbarten Kaufpreise seien für diese
Grundstücke angemessen und - bezogen auf die damaligen Marktverhältnisse -
als günstig anzusehen. Daraufhin genehmigte das Vormundschaftsgericht die
Erklärungen des Beklagten zu 1 im notariellen Kaufvertrag. Der Betreute ver-
starb im September 1997 und wurde von seinen fünf Kindern beerbt.
Im Jahre 2001 setzten die Stadt H. und das Finanzamt H. gegen
den Kläger Gewerbe- und Einkommensteuer für das Jahr 1997 in einer Ge-
samthöhe von über 1,2 Mio. DM fest; dabei sahen sie die durch den Beklagten
zu 1 vorgenommenen Veräußerungen der Grundstücke als gewerblichen
Grundstückshandel an. Die gegen die Steuerfestsetzung erhobene Klage wies
das Finanzgericht M. mit Urteil vom 6. April 2005 zurück. Zur Begründung
verwies das Finanzgericht darauf, mit dem Vertrag vom 30. Juni 1997 seien
neun Objekte mit insgesamt 49 Wohnungen verkauft worden. Da die Gebäude
in den Jahren 1991 bis 1993 erstellt worden seien, bestehe ein enger zeitlicher
Zusammenhang zwischen deren Errichtung und Veräußerung, der - unter An-
wendung der "Drei-Objekte-Regel" - den Schluss auf eine von Anfang an vor-
handene bedingte Veräußerungsabsicht des Betreuten rechtfertige. Für eine
bedingte Veräußerungsabsicht spreche im Übrigen auch das von der Klägersei-
te beschriebene "Schneeball-System". Danach habe der Betreute über Jahre
hinweg den Vermögensbestand aufgebaut und bei größeren Mietausfällen und
Leerständen auftretende finanzielle Krisen durch Verwendung von Darlehens-
mitteln aufgefangen, die zur Finanzierung neuer Bauvorhaben aufgenommen
worden seien. Für den Fall, dass weitere Neubauten - wie seit Ende 1996 -
nicht mehr in Angriff genommen werden könnten, habe der Betreute immer
auch ins Auge fassen müssen, den Immobilienbesitz durch Teilveräußerungen
zu sichern.
Mit seiner Klage begehrt der Kläger - nunmehr - von beiden Beklagten
den Ausgleich einer Differenz zwischen dem Verkehrswert der mit dem Vertrag
vom 30. Juni 1997 verkauften Grundstücke in H. und dem für sie erzielten Kauf-
preis; außerdem verlangt er den Ersatz der wegen der Veräußerung dieser
Grundstücke bereits gezahlten Einkommen- und Gewerbesteuer sowie Freistel-
lung von der weitergehenden Steuerschuld. Ferner beantragt der Kläger festzu-
stellen, dass der Beklagte zu 1 für einen weitergehenden, aus dem Verkauf die-
ser Grundstücke entstandenen Schaden ersatzpflichtig ist.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klä-
gers hat das Oberlandesgericht durch Teilurteil das Urteil des Landgerichts
teilweise abgeändert, die Klage gegen den Beklagten zu 1 dem Grunde nach
für gerechtfertigt erklärt und die Berufung gegen die Abweisung der Klage ge-
gen den Beklagten zu 2 zurückgewiesen. Mit seiner insoweit vom Senat zuge-
lassenen Revision wendet sich der Beklagte zu 1 gegen seine Verurteilung dem
Grunde nach. Außerdem ist er dem Rechtsstreit als Streithelfer des Klägers
beigetreten und wendet sich insoweit mit seiner vom Oberlandesgericht zuge-
lassenen Revision gegen die Abweisung der Klage gegen den Beklagten zu 2.
Entscheidungsgründe
Die Revision hat nur insoweit Erfolg, als das Oberlandesgericht die Klage
gegen den Beklagten zu 1 dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt hat. In
diesem Umfang führt sie zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zu-
rückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.
A.
Revision gegen die Verurteilung des Beklagten zu 1
I.
Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe mit dem angefochtenen
"Teilurteil" gegen den Beklagten zu 1 lediglich ein Zwischenurteil über den
Grund erlassen. Über den mit der Klage geltend gemachten Feststellungsan-
trag habe es keine Entscheidung getroffen; diese habe es offenbar dem
Schlussurteil vorbehalten. Da sowohl der Zahlungsanspruch, über den das Be-
rufungsgericht dem Grunde nach entschieden habe, als auch der Feststel-
lungsantrag aus demselben tatsächlichen Vorgang abgeleitet seien und auf ei-
nem einheitlichen Klagegrund beruhten, sei der Erlass des Teilurteils gemäß
§ 301 ZPO unzulässig. Die Rüge greift durch.
1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann ein umfas-
sendes Grundurteil dann nicht ergehen, wenn der Kläger mit einer Leistungs-
klage auf bezifferten Schadensersatz zugleich den Antrag auf Feststellung der
Verpflichtung zum Ersatz eines weitergehenden Schadens verbunden hat. Dies
folgt bereits daraus, dass über einen Feststellungsantrag nicht durch Grundur-
teil entschieden werden kann. Entscheidet ein Gericht in dieser Konstellation
nicht zugleich durch (Teil-)Endurteil über den Feststellungsantrag, handelt es
sich insofern nicht um ein reines Grundurteil, sondern um ein Grund- und Teilur-
teil. Dieses ist als Teilurteil dann unzulässig, wenn mit ihm die Gefahr einander
widersprechender Entscheidungen verbunden ist (BGH Urteile vom 30. April
2003 - V ZR 100/02 - NJW 2003, 2380, 2381 und vom 4. Oktober 2000 - VIII ZR
109/99 - NJW 2001, 155; Zöller/Vollkommer ZPO 27. Aufl. § 304 Rdn. 3).
2. Danach verstößt das Berufungsurteil gegen § 301 ZPO. Das Oberlan-
desgericht hat nicht ein Grundurteil hinsichtlich aller Anträge erlassen, sondern
mit seinem "Teilurteil" nur über die Zahlungs- und Freistellungsanträge dem
Grunde nach befunden. Dies ergibt sich daraus, dass das Oberlandesgericht in
den Entscheidungsgründen zur Rechtfertigung des Erlasses eines Grundurteils
lediglich ausführt, dass und warum über die Höhe des vom Beklagten zu 1 ge-
schuldeten Schadensersatzes noch nicht abschließend entschieden werden
kann. Hingegen enthalten die Entscheidungsgründe keine Ausführungen zum
Feststellungsantrag. Auch eine Auslegung dahingehend, dass das Oberlandes-
gericht zugleich durch stattgebendes Endurteil über den Feststellungsantrag
entschieden hat, kommt mangels eines Anhaltspunktes in den Urteilsgründen
nicht in Betracht (vgl. hierzu BGH Urteil vom 7. November 1991 - III ZR 118/90 -
NJW-RR 1992, 531; Zöller/Vollkommer ZPO 27. Aufl. § 304 Rdn. 3). Bei dem
angefochtenen Urteil handelt es sich folglich nicht nur um ein Grund-, sondern
auch um ein Teilurteil. Als Teilurteil ist es unzulässig, weil über die Vorausset-
zungen der Zahlungs- und Freistellungsansprüche, die Gegenstand des Grund-
urteils sind, bei der Entscheidung über den Feststellungsantrag nochmals zu
befinden sein wird. Insoweit besteht die Gefahr, dass das Gericht, möglicher-
weise auch das Rechtsmittelgericht, bei der späteren Entscheidung über den
Feststellungsantrag zu einer anderen Erkenntnis gelangt (BGH Urteile vom
30. April 2003 - V ZR 100/02 - NJW 2003, 2380, 2381 und vom 4. Oktober 2000
- VIII ZR 109/99 - NJW 2001, 155). Aus diesem Grunde darf nach der Recht-
sprechung des Bundesgerichtshofs im Falle der objektiven Klagehäufung von
Leistungs- und Feststellungsbegehren, die aus demselben tatsächlichen Ge-
schehen hergeleitet werden, nicht durch Teilurteil gesondert über einen An-
spruch oder nur einen Teil der Ansprüche entschieden werden (BGH Urteil vom
4. Oktober 2000 - VIII ZR 109/99 - NJW 2001, 155 m.w.N.).
II.
Danach kann die angefochtene Entscheidung nicht bestehen bleiben.
Das Urteil ist aufzuheben und die Sache an das Oberlandesgericht zurückzu-
verweisen. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:
1. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts hat der Beklagte zu 1 seine
ihm als Betreuer obliegenden Pflichten dadurch verletzt, dass er mit Vertrag
vom 30. Juni 1997 die Grundstücke in H. trotz der damit verbundenen nachteili-
gen steuerlichen Folgen verkauft habe. Die Steuerbelastung sei vermeidbar
gewesen. Der Beklagte zu 1 habe erforderliche liquide Mittel zur Tilgung rück-
ständiger Verbindlichkeiten des Betreuten durch die Verwertung anderer Ver-
mögensgegenstände des Betreuten beschaffen können, welche nicht mit steu-
erlichen Nachteilen verbunden gewesen wäre. So habe der Beklagte zu 1 unter
anderem das Hausgrundstück in Österreich, das Konto in Österreich sowie an-
dere Immobilien verwerten können, für welche die Drei-Objekte-Regel nicht ge-
golten hätte. Über den Wunsch des Betreuten, nur die Grundstücke in H., nicht
aber das Hausgrundstück in Österreich zu verkaufen und auch das Konto in
Österreich nicht zu verwerten, habe sich der Beklagte zu 1 hinwegsetzen müs-
sen. Der Betreuer sei zwar gemäß § 1901 Abs. 3 Satz 1 BGB grundsätzlich an
die Wünsche des Betreuten gebunden, müsse aber solche Wünsche nicht be-
folgen, die dessen Wohl zuwiderliefen. Letzteres sei hier der Fall gewesen. In
der angespannten finanziellen Situation des Betreuten habe es keinerlei anzu-
erkennende Gründe gegeben, von der Verwertung des Vermögens in Öster-
reich abzusehen und stattdessen die Grundstücke in H. zu veräußern, mit der
Konsequenz erheblicher steuerlicher Nachteile, welche die angespannte Ver-
mögenssituation des Betroffenen weiter verschärft hätten. Dies gelte umso
mehr, als bereits im Frühjahr 1997 abzusehen gewesen sei, der Betreute werde
sein Haus in Österreich krankheitsbedingt kaum mehr selbst nutzen können.
Diese Ausführungen sind nicht in allen Punkten bedenkenfrei.
a) Gemäß § 1901 Abs. 2 Satz 1 BGB hat der Betreuer die Angelegenhei-
ten des Betreuten so zu besorgen, wie es dessen Wohl entspricht. Zum Wohl
des Betreuten gehört nach § 1901 Abs. 2 Satz 2 BGB auch die Möglichkeit, im
Rahmen seiner Fähigkeiten sein Leben nach seinen eigenen Vorstellungen und
Wünschen zu gestalten. Gemäß § 1901 Abs. 3 Satz 1 BGB hat der Betreuer
den Wünschen des Betreuten zu entsprechen, soweit dies dessen Wohl nicht
zuwiderläuft und dem Betreuer zuzumuten ist.
b) In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist bislang nicht geklärt, un-
ter welchen Voraussetzungen sich der Betreuer in Fällen, in denen die Wün-
sche des Betreuten seinem objektiven Wohl widersprechen, über den Willen
des Betreuten hinwegsetzen kann und muss. Lediglich in einer Entscheidung,
die die Haftung des Betreuers gegenüber dem Vertragspartner des Betreuten
zum Gegenstand hatte, hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass sich der
Betreuer bei der Bewältigung von Konflikten zwischen den Neigungen und
Wünschen des Betreuten einerseits sowie dessen Wohl andererseits allein vom
wohlverstandenen Interesse des Betreuten leiten zu lassen habe (BGH Urteil
vom 8. Dezember 1994 - III ZR 175/93 - FamRZ 1995, 282, 283). Der Begriff
des wohlverstandenen Interesses wird in dieser Entscheidung allerdings nicht
näher konkretisiert.
Auch in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte und in der Literatur
werden unterschiedliche Ansätze zur Lösung des beschriebenen Konflikts ver-
treten. Ganz überwiegend werden die Wünsche des Betreuten in weitem Um-
fang respektiert (statt vieler MünchKomm/Schwab BGB 5. Aufl. § 1901 Rdn. 14
f. m.w.N.; eher einschränkend allerdings Damrau/Zimmermann Betreuungs-
Rdn. 10; restriktiv auch Frommann NDV 1992, 2, 4, der den Betreuer nicht den
subjektiven Wünschen des Betreuten für verpflichtet hält, sondern vielmehr ei-
ner allenfalls empirisch bestimmbaren Normalität Nichtbetreuter). Allerdings
wird die Frage, unter welchen Voraussetzungen das objektive Betreutenwohl
gegenüber diesen Wünschen ausnahmsweise Vorrang beansprucht, unter-
schiedlich beantwortet: Nach einer Auffassung ist darauf abzustellen, wie der
Betreute sein Leben selbst gestalten würde, wenn er die dazu notwendigen Fä-
higkeiten noch hätte (Bienwald Betreuungsrecht 4. Aufl. § 1901 Rdn. 26; Stau-
dinger/Bienwald BGB (1999) § 1901 Rdn. 24; vgl. weitergehend Wolf Haftung
S. 40 f., der ausführt, dass Wünsche des Betreuten, deren Erfüllung voraus-
sichtlich in einen Schaden mündet, dessen Wohl zuwiderlaufen; ihnen dürfe
daher vom Betreuer nicht entsprochen werden). Nach anderer Ansicht tritt ein
Wunsch des Betreuten nur dann hinter dessen objektivem Wohl zurück, wenn
er Ausdruck einer Lebensvorstellung ist, die außerhalb desjenigen Bereiches
liegt, der bei Nichtbetreuten (noch) als Wahrnehmung der Selbstbestimmungs-
rechte im gesellschaftlich vertretbaren Rahmen angesehen würde (Voigt, Be-
treuerpflichten, S. 80). Nach einer weiteren Meinung ist entscheidend, ob bei
Verwirklichung des Wunsches Rechtsgüter des Betreuten gefährdet werden,
die im Rang über den mit dem Wunsch verfolgten Interessen stehen (so etwa
der Fall bei der Abwägung von Leben, Gesundheit oder sonstigen fundamenta-
len Persönlichkeitsrechten einerseits und Freizeitwünschen des Betreuten an-
dererseits); darüber hinaus sollen nach dieser Auffassung solche Wünsche dem
Wohl des Betreuten zuwiderlaufen und zu vernachlässigen sein, deren Erfül-
lung seine gesamte Lebens- und Versorgungssituation erheblich verschlechtern
würde. Als Beispiel wird ein wirtschaftlich unvertretbarer Umgang mit dem Ver-
mögen des Betreuten genannt, wenn daraus die Gefahr erwachse, dass künftig
der angemessene Unterhalt nicht mehr bestritten werden könne (KG ZMR
2002, 265, 268; OLG Schleswig OLG Report 2001, 346, 347; HK-BUR/Bauer
§ 1901 BGB Rdn. 42; MünchKomm/Schwab BGB 5. Aufl. § 1901 Rdn. 14 f.;
Schwab FamRZ 1992, 493, 503; Schulze/Dörner/Ebert/Kemper BGB 5. Aufl.
§ 1901 Rdn. 5).
c) Nach Auffassung des Senats darf der Begriff des Wohles des Betreu-
ten im Sinne des § 1901 Abs. 2 und 3 BGB nicht losgelöst von seinen subjekti-
ven Vorstellungen und Wünschen bestimmt werden (vgl. auch HK-BUR/Bauer
§ 1901 BGB Rdn. 23). Denn gemäß § 1901 Abs. 2 Satz 2 BGB gehört zum
Wohl des Betreuten auch die Möglichkeit, im Rahmen seiner Fähigkeiten sein
Leben nach seinen eigenen Wünschen und Vorstellungen zu gestalten. Folglich
läuft ein Wunsch nicht bereits dann im Sinne des § 1901 Abs. 3 Satz 1 BGB
dem Wohl des Betreuten zuwider, wenn er dessen objektivem Interesse wider-
spricht. Vielmehr entsteht ein beachtlicher Gegensatz zwischen Wohl und Wille
des Betreuten erst dann, wenn die Erfüllung der Wünsche höherrangige
Rechtsgüter des Betreuten gefährden oder seine gesamte Lebens- und Versor-
gungssituation erheblich verschlechtern würde (OLG Schleswig OLG Report
2001, 346, 347; HK-BUR/Bauer § 1901 BGB Rdn. 32; MünchKomm/Schwab
BGB 5. Aufl. § 1901 Rdn. 14 f.). Entsprechend erfordert es das verfassungs-
rechtlich geschützte Selbstbestimmungsrecht des Betreuten (vgl. etwa Bien-
wald, Betreuungsrecht, § 1901 Rdn. 19; HK-BUR/Bauer § 1901 BGB Rdn. 24),
dass der Betreuer einen Wunsch des Betreuten nicht wegen Vermögensge-
fährdung ablehnen darf, solange dieser sich von seinen Einkünften und aus
seinem Vermögen voraussichtlich bis zu seinem Tod wird unterhalten können
(Schulze/Dörner/Ebert/Kemper BGB 5. Aufl. § 1901 Rdn. 5). Selbst wenn durch
die Erfüllung der Wünsche des Betreuten dessen Vermögen - den Interessen
seiner Erben zuwider - erheblich geschmälert wird, ist der Wunsch in diesem
Fall zu respektieren.
aa) Für diesen grundsätzlichen Vorrang der Wünsche des Betreuten vor
dessen objektiven Interessen, insbesondere auch vor seinen objektiven Vermö-
gensbelangen, spricht zunächst, dass der Betreuer nach allgemeiner Auffas-
sung nicht die Aufgabe hat, das Vermögen des Betreuten zugunsten seiner Er-
ben zu erhalten (BGH Urteil vom 22. Februar 1967 - IV ZR 279/65 - MDR 1967,
473; KG ZMR 2002, 265, 269; BayObLG NJW 1991, 432; Bienwald, Betreu-
ungsrecht, § 1901 Rdn. 22; HK-BUR/Bauer § 1901 BGB Rdn. 35; Schulze/
Dörner/Ebert/Kemper BGB 5. Aufl. § 1901 Rdn. 5; Soergel/Zimmermann BGB
13. Aufl. § 1901 Rdn. 4; Damrau/Zimmermann § 1901 Rdn. 4). Zudem könnte
das Ziel des Gesetzes, das Selbstbestimmungsrecht des Betreuten zu stärken
und seinem Willen grundsätzlich den Vorrang einzuräumen, nicht erreicht wer-
den, wenn der Betreuer befürchten müsste, nach dem Tod des Betreuten von
dessen Erben erfolgreich auf Schadensersatz in Anspruch genommen zu wer-
den, weil er die dem objektiven Wohl des Betreuten zuwiderlaufenden Wünsche
erfüllt hat (HK-BUR/Bauer § 1901 BGB Rdn. 52; vgl. zum entsprechenden ge-
setzgeberischen Ziel BT-Drucks. 11/4528 S. 67, 133; BayObLG FamRZ 1998,
455, 456; Schwab FamRZ 1992, 493, 503; Staudinger/Bienwald BGB (2006)
§ 1908 i Rdn. 231). Diese Sichtweise widerspricht auch nicht dem Anliegen des
Gesetzgebers, der Betreuer dürfe dem Betreuten nicht die Hand zur Selbst-
schädigung reichen (BT-Drucks. 11/4528 S. 67, 133; OLG Schleswig OLG Re-
port 2001, 346, 347; HK-BUR/Bauer § 1901 BGB Rdn. 44; MünchKomm/
Schwab BGB 5. Aufl. § 1901 Rdn. 16); denn eine Selbstschädigung des Betreu-
ten wird regelmäßig nur dann nicht mehr hingenommen werden können, wenn
dessen Unterhalt bis zu seinem Tod infolge einer Maßnahme des Betreuers
nicht mehr gesichert ist.
bb) Ist danach ein Wunsch des Betreuten im Grundsatz beachtlich, so-
fern dessen Erfüllung nicht die gesamte Lebens- und Versorgungssituation des
Betreuten erheblich verschlechtern würde, kann dies freilich nur unter der Vor-
aussetzung gelten, dass der Wunsch nicht Ausdruck der Erkrankung des Be-
treuten ist (MünchKomm/Schwab BGB 5. Aufl. § 1901 Rdn. 14). Dies bedeutet
allerdings nicht, dass jeder Wunsch unbeachtlich wäre, den der Betreute ohne
Erkrankung nicht hätte oder der als
irrational zu bewerten
ist
(BT-Drucks. 11/4528 S. 67; OLG Schleswig OLG Report 2001, 346, 347; Stau-
dinger/Bienwald BGB (1999) § 1901 Rdn. 28; Voigt, Betreuerpflichten, S. 57, 78
f.). Vielmehr ist ein Wunsch lediglich dann unbeachtlich, wenn der Betreute in-
folge seiner Erkrankung entweder nicht mehr in der Lage ist, eigene Wünsche
und Vorstellungen zu bilden und zur Grundlage und Orientierung seiner Le-
bensgestaltung zu machen (Erman/Roth BGB 12. Aufl. § 1901 Rdn. 4, 10;
Bienwald FamRZ 1992, 1125, 1128; Voigt, Betreuerpflichten, S. 75; vgl. auch
Frommann NDV 1992, 2, 4), oder wenn er die der Willensbildung zugrunde lie-
genden Tatsachen infolge seiner Erkrankung verkennt (vgl. dazu Bienwald,
Betreuungsrecht, § 1901 Rdn. 26).
cc) Der Vorrang des Willens des Betreuten gilt im übrigen nur für solche
Wünsche, die Ausfluss des Selbstbestimmungsrechts des Betreuten sind; sie
dürfen sich nicht nur als bloße Zweckmäßigkeitserwägungen erklären lassen,
die der Betreute angestellt hat, um über diese Vorstufe sein eigentliches - wei-
tergehendes - Ziel zu erreichen. Der vorliegende Fall verdeutlicht diese Diffe-
renzierung:
Das Anliegen des Betreuten, das Grundstück in Österreich und das dor-
tige Konto nicht zu verwerten, ist als ein solcher - beachtlicher - Wunsch aufzu-
fassen, wenn man den Vortrag des Beklagten zu 1 als richtig unterstellt, das
Grundstück in Österreich sei das Lieblingsobjekt des Betreuten gewesen, des-
sen Verkauf er auch mit Rücksicht auf seinen Gesundheitszustand nicht gewollt
habe; das Guthaben auf dem Konto habe nach seinem Willen ausschließlich
dem Grundbesitz in Österreich zugute kommen sollen. Dasselbe gilt im Hinblick
auf die übrigen privat genutzten Häuser des Betreuten, falls der Vortrag des
Beklagten zu 1 zutrifft, dass diese dem Betreuten ans Herz gewachsen waren.
Unter demselben Aspekt kann - umgekehrt - auch der vom Beklagten zu 1 gel-
tend gemachte Wunsch des Betreuten beachtlich sein, sich am ehesten von
einem Grundstück in der R.-K.-Straße zu trennen, dessen Mieter ständig Ärger
bereitet hätten.
Dagegen hing der Betreute nach dem eigenen Vortrag des Beklagten
zu 1 an keinem der nicht privat genutzten Objekte in besonderer Weise. Der
Wille des Betreuten, gerade die (nicht privat genutzten) Grundstücke in H. zu
veräußern, beruhte - abgesehen von einem etwaigen beachtlichen Wunsch in
Ansehung des Objekts R.-K.-Straße - dementsprechend nur auf Erwägungen
des Betreuten zur Frage, welche Grundstücke am besten geeignet seien, um
die erforderliche Liquidität zu erzielen. Der Betreute hat insoweit lediglich über-
legt, auf welchem Wege sich sein eigentliches Ziel - die Schonung seines Ver-
mögens in Österreich und seiner sonstigen privat genutzten Objekte - am
zweckmäßigsten erreichen ließe. Über die hierzu geäußerten (Zweckmäßig-
keits-)Vorstellungen des Betreuten konnte und musste der Betreuer sich daher
gegebenenfalls hinwegsetzen. Dasselbe gilt im Übrigen in Ansehung der vom
Beklagten zu 1 behaupteten Vorgabe des Betreuten über die bei einem Verkauf
zu erzielenden Mindesterlöse.
dd) Schließlich kann sich der Betreuer nur dann auf einen - dem objekti-
ven Wohl des Betreuten zuwiderlaufenden - Wunsch berufen, wenn dieser
Wunsch auf ausreichender tatsächlicher Grundlage gefasst wurde. Insoweit gilt
im Grundsatz ähnliches wie im Recht der Anwaltshaftung. Dort entlastet eine
Weisung des Mandanten nur, wenn der Anwalt diesen vor Befolgung der Wei-
sung eingehend über die damit verbundenen Risiken belehrt und ihm andere
weniger nachteilige oder nicht so riskante Wege zur Erreichung des verfolgten
Ziels aufgezeigt hat (vgl. Rinsche/Fahrendorf/Terbille, Die Haftung des Rechts-
anwalts, 7. Aufl. Rdn. 571 m.w.N.). Allerdings sind die bei der Anwaltshaftung
entwickelten Grundsätze zum Umfang der geforderten Aufklärung (vgl. etwa
Rinsche/Fahrendorf/Terbille aaO Rdn. 510 ff.) nicht ohne weiteres auf die Be-
treuerhaftung übertragbar. Vielmehr richtet sich der Grad der erforderlichen
Aufklärung zum einen nach der Wichtigkeit des Geschäfts und zum anderen
danach, was in den Lebenskreisen, denen der Betreuer angehört, billigerweise
erwartet werden kann (vgl. zur Differenzierung nach Lebenskreisen Senatsurteil
vom 18. September 2003 - XII ZR 13/01 - FamRZ 2003, 1924, 1925; BGH Ur-
teile vom 5. Mai 1983 - III ZR 57/82 - FamRZ 1983, 1220 und vom 15. Januar
1964 - IV ZR 106/63 - FamRZ 1964, 199, 200; KG ZMR 2002, 265, 267;
MünchKomm/Wagenitz BGB 5. Aufl. § 1833 Rdn. 4; Soergel/Zimmermann BGB
kann auch ein geschäftsunerfahrener Betreuer verpflichtet sein, bei einem Ge-
schäft großer Bedeutung fachlichen Rat einzuholen, um den Betreuten umfas-
send informieren zu können (vgl. BGH Urteil vom 5. Mai 1983 - III ZR 57/82 -
FamRZ 1983, 1220, 1221; Staudinger/Engler BGB (2004) § 1833 Rdn. 35;
Voigt, Betreuerpflichten, S. 89; Wolf, Haftung, S. 79). Hat der Betreuer den Be-
treuten nicht ausreichend aufgeklärt, bleibt dem Betreuer gleichwohl die Mög-
lichkeit darzulegen und zu beweisen, dass der Betreute den - vom Betreuer
später umgesetzten - Wunsch auch dann geäußert hätte, wenn der Betreuer ihn
zuvor im erforderlichen Umfang aufgeklärt hätte.
d) Bei Anwendung dieser Grundsätze konnte sich der Beklagte zu 1 ge-
genüber dem auf Ersatz der Steuernachteile gerichteten Klagbegehren nicht
ohne weiteres auf die Wünsche des Betreuten berufen.
Nach seinem eigenen Vortrag hat der Beklagte zu 1 die Frage der steu-
erlichen Konsequenzen mit einem Steuerberater nur allgemein besprochen;
hingegen hat er sich nicht über die Höhe möglicher Steuerforderungen infor-
miert. Dementsprechend kann er auch den Betreuten nicht über die Größen-
ordnung möglicher Steuerforderungen belehrt haben. Angesichts der Wichtig-
keit des beabsichtigten Rechtsgeschäfts wäre aber eine Aufklärung über die
ungefähre Höhe der im ungünstigsten Fall zu erwartenden steuerlichen Belas-
tung erforderlich gewesen. Dies gilt umso mehr, als der Beklagte zu 1 gerade
im Hinblick auf seine Fachkunde als Anwalt zum Betreuer bestellt worden war.
Von einem Anwalt als Betreuer kann erwartet werden, dass er sich über die
rechtlichen Risiken eines von ihm abzuschließenden Geschäfts vergewissert
(Senatsurteil vom 18. September 2003 - XII ZR 13/01 - FamRZ 2003, 1924,
1925).
Der Beklagte zu 1 macht indes auch geltend, dass sich der Betreute in
derselben Weise verhalten hätte, wenn er über die Höhe der steuerlichen Be-
lastung informiert gewesen wäre. Dieser Einwand ist, wie ausgeführt, erheblich.
Dem Beklagten zu 1 wird deshalb Gelegenheit zu geben sein, seinen Vortrag
hierzu gegebenenfalls noch weiter zu konkretisieren und Beweis anzubieten.
e) Im übrigen dürfte in dem Verkauf der Grundstücke in H. jedenfalls nur
dann eine Pflichtverletzung des Beklagten zu 1 zu finden sein, wenn dieser die
Annahme eines gewerblichen Grundstückshandels dadurch hätte vermeiden
können, dass er - liquiditätssichernd - andere Grundstücke als vom Betreuten
gewünscht veräußert hätte. Das Oberlandesgericht verweist insoweit auf meh-
rere Grundstücke des Betreuten, die dieser mehr als fünf Jahre vor dem Ver-
kauf (1997) erworben und bebaut hatte; im Falle des Verkaufs dieser Häuser
hätte - so das Oberlandesgericht - die "Drei-Objekte-Regel" nicht gegolten und
der Verkauf folglich nicht zur Annahme eines - die Einkommen- und Gewerbe-
steuerpflicht begründenden - gewerblichen Grundstückshandels geführt. Dem
kann nicht ohne weiteres gefolgt werden.
Allerdings hat der Bundesfinanzhof zur Konkretisierung der Unterschei-
dung zwischen Gewerbebetrieb im Sinne des § 15 Abs. 2 Satz 1 EStG einer-
seits und privater Vermögensverwaltung andererseits im Bereich des gewerbli-
chen Grundstückshandels die so genannte Drei-Objekte-Grenze entwickelt.
Danach wird die Grenze privater Vermögensverwaltung überschritten, wenn in
engem zeitlichen Zusammenhang zu Erwerb bzw. Bebauung mehr als drei Ob-
jekte veräußert werden. Als enger zeitlicher Zusammenhang wird dabei ein
Zeitraum von fünf Jahren angesehen (BFH BB 2007, 250, 252 m.w.N.). Indes
kommt der Zahl der Objekte und dem engen zeitlichen Zusammenhang ledig-
lich indizielle Bedeutung für das Vorliegen einer von Anfang an bestehenden
bedingten Veräußerungsabsicht zu. Insbesondere handelt es sich bei der Fünf-
Jahres-Grenze nicht um eine starre Zeitgrenze (BFH Beschluss vom 12. August
2008 - X B 46/08 - juris; BFH BB 2007, 250, 252 m.w.N.; BFH/NV 2004, 1089,
1090 m.w.N.). Vielmehr kann im Falle einer Veräußerung nach Ablauf von fünf
Jahren die sich mit zunehmender Zeitdauer verringernde Indizwirkung durch
zusätzliche für einen gewerblichen Grundstückshandel sprechende Anhalts-
punkte ausgeglichen werden (BFH BB 2007, 250, 252; BFH/NV 2004, 1089,
1090 m.w.N.). Lediglich bei Verkäufen außerhalb eines 10-Jahres-Zeitraums ist
grundsätzlich davon auszugehen, dass sich die Veräußerungen als Ausfluss
der privaten Vermögensverwaltung darstellen (BMF BStBl I 2004, 434, 435;
BFH/NV 2004, 1089, 1090; zu einer Ausnahme von diesem Grundsatz vgl.
BFH/NV 2005, 1794).
Die Revision verweist hierzu auf die Feststellungen des Finanzgerichts
M. . Danach sei davon auszugehen, dass der Betreute ein Schneeball-
System entwickelt habe, bei dem er zur Sicherung des übrigen Immobilienbe-
standes immer auch die Veräußerung von Grundbesitz habe in Erwägung zie-
hen müssen. Das Finanzgericht M. habe (zumindest) auch aus diesem
Grund auf eine bereits im Zeitpunkt der Anschaffung/Errichtung der veräußerten
Immobilien vorhandene bedingte Veräußerungsabsicht des Betreuten ge-
schlossen. Eine - die Einkommen- und Gewerbesteuerpflicht begründende -
Gewerblichkeit des Grundstückshandels wäre somit auch dann nicht zu vernei-
nen gewesen, wenn der Beklagte zu 1 nur solche Grundstücke des Betreuten
veräußert hätte, die dieser bereits mehr als fünf Jahre vor dem Verkauf erwor-
ben und bebaut habe.
Diesen Einwänden wird das Oberlandesgericht bei seiner erneuten Ver-
handlung und Entscheidung nachzugehen haben. Dabei wird es die Vermeid-
barkeit der aus Anlass des vom Beklagten zu 1 vorgenommenen Grundstücks-
verkaufs festgesetzten Steuern nicht allein mit dem Hinweis darauf begründen
können, der Betreute sei 1997 Eigentümer mehrerer Grundstücke gewesen, die
er mehr als fünf Jahre vor dem Verkauf (1997) erworben und bebaut habe.
Denn die Folgerung, dass ein Verkauf dieser Grundstücke im Jahr 1997
- mangels Anwendbarkeit der Drei-Objekte-Regel - nicht zur Annahme eines
gewerblichen Grundstückshandels hätte führen können, erscheint - aus den von
der Revision aufgezeigten Gründen - keineswegs zwingend. Vielmehr wird das
Oberlandesgericht zu erwägen haben, ob im vorliegenden Falle - im Hinblick
auf ein vom Betreuten betriebenes Schneeball-System - ein gewerblicher
Grundstückshandel auch bei der Veräußerung solcher Grundstücke vorgelegen
hätte, deren Erwerb bzw. Bebauung mehr als fünf Jahre zurücklag. Dabei wird
es allerdings - auf der anderen Seite - auch zu prüfen haben, ob der Beklagte
zu 1 zur Erzielung der notwendigen Liquidität auch Grundstücke des Betreuten
hätte veräußern können, die dieser vor mehr als 10 Jahren erworben bzw. be-
baut hatte und deren Veräußerung deshalb die Annahme eines gewerbsmäßi-
gen Grundstückshandels von vornherein ausgeschlossen hätte.
2. Eine weitere Pflichtverletzung hat das Oberlandesgericht darin gese-
hen, dass der Beklagte zu 1 die Grundstücke zu Preisen verkauft habe, die um
insgesamt 409.000 € unter ihren Verkehrswerten gelegen seien. Der Beklagte
zu 1 sei verpflichtet gewesen, Eigentum des Betreuten nur bestmöglich zu ver-
werten. Dass die vereinbarten Kaufpreise nicht den Verkehrswerten der
Grundstücke entsprochen hätten, habe der Beklagte zu 1 bei Anwendung der
gebotenen Sorgfalt erkennen können. Bei einem Vertrag von derart hoher wirt-
schaftlicher Bedeutung sei eine zuverlässige Prüfung der Angemessenheit der
Kaufpreise naheliegend und erforderlich gewesen, beispielsweise durch Einho-
lung eines Sachverständigengutachtens. Eine solche Prüfung habe der Beklag-
te zu 1 aber nicht veranlasst. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte
zu 1 Preise in Höhe dieser Verkehrswerte nicht habe erzielen können, lägen
nicht vor. Ein möglicherweise vom Betreuten erteiltes Einverständnis mit dem
Verkauf der drei Grundstücke zu den vereinbarten Preisen könne die Pflichtwid-
rigkeit nicht ausschließen.
a) Gegen diese Würdigung des Oberlandesgerichts dürften - jedenfalls
im Ausgangspunkt - keine revisionsrechtlich bedeutsamen Bedenken zu erhe-
ben sein. Insbesondere brauchte das Berufungsgericht nicht auf die Frage ein-
zugehen, ob eine etwaige besondere Sachkunde des Betreuten die Pflicht des
Beklagten zu 1 entbehrlich werden ließ, vor der Veräußerung ein Sachverstän-
digengutachten einzuholen, einen Makler zu beauftragen oder jedenfalls Alter-
nativangebote einzuholen. Denn eine solche besondere Sachkunde des Betreu-
ten ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Zwar mag der Betreute infolge
seiner früheren Tätigkeit als Bauherr oder Bauleiter die Gebäude gekannt ha-
ben; auch mag er Erfahrungen mit der Vermietung von Immobilien gehabt ha-
ben. Nach dem unbestrittenen Vorbringen des Klägers hatte er jedoch bisher
Grundstücke nur an Verwandte veräußert, nicht aber an Außenstehende. Über
besondere Erfahrungen hinsichtlich der auf dem Grundstücksmarkt erzielbaren
Preise verfügte der Betreute folglich nicht.
b) Die Überlegungen, mit denen das Oberlandesgericht den hypothetisch
- bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt - erzielbaren Kaufpreis ermittelt hat,
sind indes nicht in allen Punkten frei von revisionsrechtlich bedeutsamen Be-
denken.
aa) Nicht zu beanstanden ist zunächst, dass das Oberlandesgericht das
Sachwert- und das Ertragswertverfahren kombiniert hat (vgl. dazu BGHZ 160,
8, 12; BGH Urteile vom 12. Januar 2001 - V ZR 420/99 - NJW-RR 2001, 732,
733 und vom 11. März 1993 - III ZR 24/92 - juris).
Auch ansonsten hat das Oberlandesgericht die erzielbaren Preise im
Grundsatz zutreffend ermittelt.
bb) Nicht auseinandergesetzt hat sich das Oberlandesgericht allerdings
mit der Frage, inwieweit die finanziell angespannte Situation des Betreuten und
der insoweit bestehende Zeitdruck dem Beklagten zu 1 erlaubten, die Chancen
des Marktes bei der Preisgestaltung in vollem Umfang auszuschöpfen. Die Zu-
rückverweisung gibt dem Oberlandesgericht Gelegenheit, gegebenenfalls mit
sachverständiger Hilfe dieser Frage nachzugehen.
B.
Revision des Beklagten zu 1 als Streithelfer des Klägers
I.
Die Revision ist zulässig. Der Beklagte zu 1 ist dem Rechtsstreit auf Sei-
ten des Klägers wirksam beigetreten. Der Kläger macht gegen beide Beklagte
einen Anspruch geltend, der auf den Ersatz desselben Schadens - nämlich auf
Ersatz der Wertdifferenz zwischen dem Verkehrswert der vom Beklagten zu 1
verkauften Grundstücke und dem für sie erzielten Kaufpreis sowie auf Ersatz
der festgesetzten Einkommen- und Gewerbesteuer - gerichtet ist. Im Falle einer
Verurteilung auch des Beklagten zu 2 könnte der Beklagte zu 1 diesen gemäß
lichkeit begründet - für den Fall der eigenen Verurteilung - ein "rechtliches" Inte-
resse des Beklagten zu 1 im Sinne des § 66 Abs. 1 ZPO am Obsiegen des Klä-
gers auch gegen den Beklagten zu 2. Zwar erschließt sich die Zulässigkeit des
Beitritts hier nicht aus einer möglichen Interventionswirkung (§ 68 ZPO). Eben-
so wirkte eine etwaige Verurteilung auch des Beklagten zu 2 keine Rechtskraft
in einem Rechtsstreit unter den Beklagten über den Regressanspruch des Be-
klagten zu 1. Dennoch wird mit der Entscheidung des vorliegenden Rechts-
streits gegenüber dem Beklagten zu 2 eine tatsächliche Vorentscheidung über
dessen Verpflichtung zum Gesamtschuldnerausgleich für den Fall getroffen,
dass der Beklagte zu 1 zum Schadensersatz verurteilt wird. Diese Vorgreiflich-
keit genügt, um das rechtliche Interesse des Beklagten zu 1 am Ausgang des
Rechtsstreits gegenüber dem Beklagten zu 2 zu bejahen und ihm den Beitritt
als Streithelfer des Klägers zu eröffnen (für den Fall des Beitritts eines Gesamt-
schuldners auf der Seite des Gläubigers OLG Karlsruhe OLGR 2007, 231; vgl.
allgemein: BGHZ 86, 267, 272; Zöller/Vollkommer ZPO 27. Aufl. § 66 Rdn. 13;
Musielak/Weth ZPO 6. Aufl. § 66 Rdn. 7, 9; MünchKomm/Schilken ZPO 3. Aufl.
§ 66 Rdn. 15). Der wirksame Beitritt berechtigt den Beklagten zu 1 gemäß § 67
2. Halbs. ZPO, als Streithelfer für den Kläger Revision einzulegen.
II.
Die Revision hat indes keinen Erfolg.
1. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts hat der Beklagte zu 2 seine
Pflichten als Verfahrenspfleger nicht verletzt. Der gemäß § 67 Abs. 1 Nr. 2 FGG
bestellte Verfahrenspfleger habe die Aufgabe, die subjektiven Interessen und
Wünsche des Betroffenen zu ermitteln und in das Verfahren einzubringen. Er
sei nicht verpflichtet, das genehmigungsbedürftige Rechtsgeschäft nach objek-
tiven Kriterien zu überprüfen; die Wahrung des objektiven Interesses des Be-
treuten obliege vielmehr dem Betreuer und dem Vormundschaftsgericht.
2. Diese Ausführungen halten einer revisionsgerichtlichen Überprüfung
stand.
Zwar kommt im Ausgangspunkt eine Haftung des Beklagten zu 2 nach
§ 1833 BGB in Betracht. Diese Vorschrift ist auf den Verfahrenspfleger entspre-
chend anwendbar (so auch MünchKomm/Schwab BGB 5. Aufl. § 1915 Rdn. 5;
Küsgens Vergütungsregelungen, S. 42 f.; vgl. auch Bamberger/Roth/Bettin BGB
1921 Rdn. 5; § 1915 Rdn. 1). Die ratio des § 1833 BGB, die der Übernahme
des Amtes und der besonderen Schutzbedürftigkeit des Betroffenen Rechnung
trägt (Palandt/Diederichsen BGB 68. Aufl. § 1833 Rdn. 1), trifft auch auf den
Verfahrenspfleger zu (Küsgens, Vergütungsregelungen, S. 43). Der Beklagte
zu 2 hat jedoch keine Pflichtverletzung im Sinne des § 1833 BGB begangen;
denn er war nicht verpflichtet, das zu genehmigende Rechtsgeschäft nach ob-
jektiven Kriterien zu überprüfen.
a) Allerdings hat der Senat - in anderem Zusammenhang und nicht tra-
gend - die Auffassung vertreten, der nach § 67 FGG bestellte Verfahrenspfleger
habe die Interessen des Betreuten nach objektiven Maßstäben wahrzunehmen.
Er werde dem Betreuten zur Seite gestellt, damit dessen objektive Interessen
auch dann geltend gemacht werden könnten, wenn dieser sie nicht selbst
wahrnehme (Senatsbeschluss vom 25. Juni 2003 - XII ZB 169/99 - FamRZ
2003, 1275, 1276; vgl. auch BT-Drucks. 11/4528 S. 171; OLG Brandenburg
FamRZ 2007, 1688, 1689; OLG München OLG-Report 2005, 844; Damrau/
Zimmermann Betreuungsrecht 3. Aufl. § 67 FGG Rdn. 32; Jansen/Sonnenfeld
FGG 3. Aufl. § 67 Rdn. 54; HK-BUR/Bauer § 67 FGG Rdn. 100, 107; Keidel/
Kuntze/Winkler/Kayser FGG 15. Aufl. § 67 Rdn. 15; Knittel, Betreuungsgesetz,
§ 67 Rdn. 2). Diese Aufgabenbeschreibung kann indes - jedenfalls - nicht für
Verfahren gelten, in denen wie vorliegend bereits ein Betreuer bestellt ist, des-
sen Aufgabenkreis den jeweiligen Verfahrensgegenstand umfasst.
aa) Ein Betreuer ist, wie dargelegt, dem Wohl des Betreuten verpflichtet,
das von dessen Wünschen mitbestimmt wird (§ 1901 Abs. 2, 3 BGB). Dabei
gehört es zu seinen Aufgaben zu prüfen, ob die Erfüllung etwaiger Wünsche
des Betreuten höherrangige Rechtsgüter des Betreuten gefährdet oder seine
gesamte Lebens- und Versorgungssituation erheblich verschlechtern würde.
Demgegenüber ist es die Pflicht des Gerichts, die Interessen des Betreuten
- auch gegenüber dem Betreuer - fürsorglich zu wahren. Soweit es eine effekti-
ve Interessenwahrung gebietet, kann das Gericht für den Betreuten - und zur
besseren Kontrolle des Betreuers - einen Gegenbetreuer bestellen.
bb) Vor diesem rechtlichen Hintergrund erfährt der Pflichtenkreis des
Verfahrenspflegers Inhalt und Grenzen. Der Verfahrenspfleger soll nicht - ne-
ben dem Gericht und anstelle eines Gegenbetreuers - die Interessen des Be-
treuten gegenüber dem Betreuer schützen und über dessen Amtsführung wa-
chen. Seine Aufgabe ist vielmehr darauf beschränkt, die verfahrensmäßigen
Rechte des Betreuten zur Geltung zu bringen. Dazu gehört insbesondere der
Anspruch des Betreuten auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Jansen/Sonnen-
feld FGG 3. Aufl. § 67 Rdn. 54).
Vorrangig hat der Verfahrenspfleger deshalb darauf Bedacht zu nehmen,
dass das Gericht nicht zu Unrecht von einer offensichtlichen Unfähigkeit des
Betreuten ausgeht, seinen Willen kundzutun (vgl. § 68 Abs. 2 FGG). Hat der
Verfahrenspfleger nach persönlicher Rücksprache mit dem Betreuten den Ein-
druck gewonnen, dieser sei entgegen der Einschätzung des Gerichts doch in
der Lage, zumindest in beschränktem Umfang seinen Willen zu äußern oder
wichtige Informationen zu erteilen, hat er auf eine persönliche Anhörung durch
das Gericht hinzuwirken (HK-BUR/Bauer § 67 FGG Rdn. 110; Pohl BtPrax
1992, 19, 24).
Sodann gehört es zu den Aufgaben des Verfahrenspflegers, den tatsäch-
lichen oder mutmaßlichen Willen des Betreuten zu erforschen und in das Ver-
fahren einzubringen. Ist der Betreute in der Lage, seine Wünsche zu äußern,
hat der Verfahrenspfleger den Betreuten im Gespräch über seine Wünsche und
Interessen zu befragen. Dabei hat der Verfahrenspfleger auch ihm bekannte
Umstände, die für die Willensbildung des Betreuten von Bedeutung sein könn-
ten (etwa steuerliche Risiken eines beabsichtigten Rechtsgeschäfts), anzuspre-
chen. Über Ablauf und Ergebnis des Gesprächs mit dem Betreuten hat der Ver-
fahrenspfleger das Gericht - in wesentlichen Zügen - zu informieren und gege-
benenfalls auch darüber zu berichten, wie der Betreute auf etwaige Hinweise zu
Risiken des beabsichtigten Geschäfts reagiert hat. Kann der Betreute dagegen
keinen Willen mehr bilden oder seine Wünsche nicht mehr artikulieren, hat der
Verfahrenspfleger - in angemessenem Rahmen - Möglichkeiten zu nutzen, den
wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Betreuten anderweit zu erkunden.
Dabei ist etwa an eine Kontaktaufnahme mit Bezugspersonen des Betreuten zu
denken, wenn deren Befragung - etwa im Hinblick auf zurückliegende Äußerun-
gen des Betreuten - Aufschlüsse über dessen tatsächlichen oder hypotheti-
schen Willen erwarten lässt (vgl. HK-BUR/Bauer § 67 FGG Rdn. 109). Auch in
diesem Fall hat der Betreuer dem Gericht - hier über die Möglichkeiten sowie
über Art, Umfang und Ergebnis etwaiger Erkundigungen - zu berichten.
Schließlich hat der Verfahrenspfleger auf der Grundlage dieser Gesprä-
che und Erkundigungen für den Betreuten dessen Verfahrensrechte wahrzu-
nehmen, indem er gegebenenfalls zu einzelnen Verfahrensergebnissen Stel-
lung nimmt oder Rechtsmittel einlegt (vgl. OLG München OLG-Report 2005,
844, 845; Bork FamRZ 2002, 65, 71). Hinzu kommt die Aufgabe des Verfah-
renspflegers, dem Betreuten - soweit möglich - den Gegenstand des jeweiligen
Verfahrens und das Verfahrensgeschehen zu erläutern (Knittel Betreuungsge-
setz § 67 FGG Rdn. 3).
cc) Eine darüber hinausgehende Pflicht zur Aufklärung von Umständen,
die für die Würdigung des Betreuerhandelns, insbesondere für die Wirtschaft-
lichkeit des von ihm beabsichtigten Rechtsgeschäfts, von Bedeutung sein könn-
ten, trifft den Verfahrenspfleger hingegen nicht. Er ist insbesondere nicht ver-
pflichtet, über den dargestellten Rahmen hinaus weitere Umstände zu erfor-
schen, die sich als für die Willensbildung des Betreuten erheblich erweisen
könnten; auch hat er nicht zu prüfen, ob sämtliche für das genehmigungsbe-
dürftige Rechtsgeschäft relevanten Umstände in die Willensbildung des Betreu-
ers eingeflossen sind.
b) Ob und unter welchen Voraussetzungen die hier aufgezeigten Inhalte
und Grenzen der Pflichten eines - neben einem Betreuer bestellten - Verfah-
renspflegers auch für andere Fälle der Verfahrenspflegschaft gelten, bedarf
keiner Entscheidung. So soll nach dem am 1. September 2009 in Kraft treten-
den § 158 FamFG dem minderjährigen Kind in Kindschaftssachen ein - nun-
mehr "Verfahrensbeistand" genannter - Verfahrenspfleger bestellt werden,
wenn dies "zur Wahrnehmung seiner Interessen erforderlich ist". In der Begrün-
dung des Regierungsentwurfs wird erläutert, dass dieser Verfahrensbeistand
sowohl das subjektive als auch das objektive Interesse des Kindes einzubezie-
hen habe (BT-Drucks. 16/6308 S. 239; zum bisherigen Streitstand vgl. Jansen
FGG 3. Aufl. § 50 Rdn. 47). Die Verfahrenspflegschaft in minderjährige Kinder
betreffenden Verfahren kann indes mit der Verfahrenspflegschaft in anderen
Rechtsbereichen, insbesondere im Betreuungsrecht, nicht ohne weiteres
gleichgesetzt werden. Vielmehr ist das Rechtsinstitut der Verfahrenspflegschaft
im Hinblick auf die verschiedenen spezifischen Anforderungen der betroffenen
Rechtsgebiete jeweils unterschiedlich ausgestaltet (vgl. BT-Drucks. 16/6308
S. 238). Dementsprechend stimmen auch die Pflichtenkreise des Verfahrens-
pflegers gemäß § 50 FGG (künftig: § 158 FamFG) einerseits und des Verfah-
renspflegers gemäß § 67 FGG (künftig: § 276 FamFG) andererseits nicht zwin-
gend überein. Das ergibt sich bereits aus einem Vergleich der Fallgruppen, in
denen die Bestellung eines Verfahrenspflegers nach dem Gesetz in der Regel
erforderlich ist: Während der Verfahrenspfleger in Betreuungsverfahren regel-
mäßig zu bestellen ist, wenn von der persönlichen Anhörung des Betreuten ab-
gesehen werden soll, ist in Kindschaftssachen für die Bestellung eines Verfah-
renspflegers nicht entscheidend, ob und in welchem Umfang das betroffene
Kind in der Lage ist, seine Wünsche zu äußern. Im Ergebnis wird sich deshalb
der Aufgaben- und Pflichtenkreis eines Verfahrenspflegers nicht übergreifend,
sondern vielmehr nach der Art der jeweiligen Verfahrenspflegschaft und nach
den für die Bestellung eines solchen Verfahrenspflegers vom Gesetz allgemein
vorgeschriebenen Gründen bestimmen lassen.
c) Betrifft das Verfahren - wie hier - die gerichtliche Genehmigung von
Rechtsgeschäften des Betreuers, wird - wie auch die Gesetzesmaterialien be-
legen - die Bestellung eines Verfahrenspflegers nur ausnahmsweise erforder-
lich sein (BT-Drucks. 11/4528 S. 171). Sie wird regelmäßig nur dann in Betracht
kommen, wenn ohne Bestellung eines Verfahrenspflegers die Gewährung des
rechtlichen Gehörs nicht sichergestellt ist, weil der Betreute seinen Willen nicht
mehr in ausreichender Weise kundtun kann (vgl. § 67 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 FGG;
Bork FamRZ 2002, 65, 72; HK-BUR/Harm § 1821 BGB Rdn. 45; Jansen/Son-
nenfeld FGG 3. Aufl. § 67 Rdn. 13; Keidel/Kuntze/Winkler/Kayser FGG 15. Aufl.
§ 67 Rdn. 4; vgl. auch BVerfGE 101, 397, 406). Die Aufgaben des Verfahrens-
pflegers erschöpfen sich in solchem Falle deshalb - wie dargelegt - darin, die
Nachteile des Betreuten, die sich aus dessen fehlender Fähigkeit zur Willens-
bildung oder -äußerung ergeben, auszugleichen.
Ob danach im vorliegenden Fall überhaupt Anlass zur Bestellung eines
Verfahrenspflegers bestand, erscheint zweifelhaft, kann aber dahinstehen.
Auch wenn sich der Betreute noch in ausreichender, der Bedeutung des abzu-
schließenden Rechtsgeschäfts gerecht werdender Weise zu äußern vermocht
haben sollte, kann der Umstand, dass die Pflegerbestellung an sich überflüssig
war, keinen Einfluss auf den Aufgabenkreis des Verfahrenspflegers haben. Ent-
sprechendes gilt für eine missverständliche Beschreibung des Wirkungskreises
des Verfahrenspflegers in der Bestallungsurkunde (im vorliegenden Fall: "Ver-
tretung des Betreuten bei dem Abschluss der Kaufverträge …"): Auch sie ver-
mag keine über den gesetzlichen Rahmen hinausgehende Pflichtenstellung des
Beklagten zu 2 begründen. Schließlich hat der Beklagte zu 2 auch nicht deshalb
die ihm als Verfahrenspfleger obliegenden Pflichten verletzt, weil er sich - wenn
auch zurückhaltend - gegenüber dem Gericht zu Bewertungsfragen geäußert
hat, die zu beurteilen nicht seines Amtes war. Vielmehr ist es Aufgabe - und
Pflicht - des Gerichts, für seine Entscheidung den Ausführungen des Verfah-
renpflegers nur insoweit Bedeutung beizumessen, als die Stellungnahme des
Verfahrenspflegers von dessen - allein von der Verfahrensordnung bestimmter -
Aufgabenstellung gedeckt wird. Die Frage, ob das Gericht dieser Aufgabe ge-
recht geworden ist, ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
d) Danach hat das Oberlandesgericht zu Recht eine Pflichtverletzung
weder darin gesehen, dass der Beklagte zu 2 keine sachverständige Ermittlung
der Grundstückspreise angeregt, noch darin, dass er eine Überprüfung des
Kaufvertrags unter steuerrechtlichen Aspekten unterlassen hat.
3. Der Senat vermag in der Sache abschließend zu entscheiden. Infolge
der nunmehr rechtskräftigen Abweisung der gegen den Beklagten zu 2 gerich-
teten Klage besteht keine Gefahr einander widersprechender Entscheidungen;
dies gilt um so mehr, als die Pflichtenkreise beider Beklagten - nach den darge-
stellten Grundsätzen - nicht deckungsgleich sind. Die angefochtene Entschei-
dung kann danach insoweit bestehen bleiben, als das Oberlandesgericht die
Berufung des Klägers zurückgewiesen und die Abweisung der Klage gegen den
Beklagten zu 2 damit bestätigt hat.
Hahne
Wagenitz
Vézina
Dose
Richter am Bundesgerichtshof Dr. Klinkhammer ist urlaubsbe- dingt verhindert zu unterschreiben.
Hahne
Vorinstanzen:
LG Dortmund, Entscheidung vom 15.11.2002 - 8 O 188/00 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 28.03.2006 - 29 U 13/03 -