BGH Beschluss vom 15.09.2009 – XI ZB 29/08

BUNDESGERICHTSHOF

XI ZB 29/08

vom

15. September 2009

in dem Rechtsstreit

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden

Richter Wiechers und die Richter Dr. Müller, Dr. Ellenberger, Maihold und

Dr. Matthias

am 15. September 2009

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde der Beklagten gegen den Beschluss

des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom

10. Juni 2008 wird als unzulässig verworfen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens beträgt

bis 185.000 €.

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte aus einer Bürgschaft in Anspruch, die

diese für die Verbindlichkeiten einer inzwischen insolventen GmbH übernom-

men hat. Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 179.471,23 € nebst

Zinsen verurteilt und in Höhe von 739,62 € die Erledigung des Rechtsstreits

festgestellt.

Die Beklagte hat gegen das ihr am 7. November 2007 zugestellte Urteil

des Landgerichts am 21. November 2007 Berufung eingelegt. Die Frist zur Be-

gründung der Berufung ist antragsgemäß bis zum 7. Februar 2008 verlängert

worden. Der Prozessvertreter der Beklagten hat am 7. Februar 2008 per Tele-

fax einen Schriftsatz zur Berufungsbegründung an das Berufungsgericht über-

sandt, der auf zwei Sendevorgänge aufgeteilt war. Die erste Sendung mit den

Seiten 1 bis 8 des Schriftsatzes hat nach dem Journal des gerichtlichen Tele-

faxgeräts um 23:55 Uhr begonnen und 1 Minute 59 Sekunden gedauert. Der

Beginn der zweiten Sendung mit den Seiten 9 bis 14, denen die Seite 14 vor-

angestellt war, ist mit 23:59 Uhr und die Dauer der Übertragung mit 1 Minute

26 Sekunden vom Telefaxgerät des Berufungsgerichts aufgezeichnet worden.

Die von dem gerichtlichen Telefaxgerät empfangenen Daten sind in dessen in-

ternem Speicher abgelegt und erst später ausgedruckt worden. Das Journal

des Telefaxgeräts, das der Beklagtenvertreter für die Absendung der Beru-

fungsbegründung benutzt hat, weist für die zweite Sendung als Anfangszeit

23:58 Uhr und eine Übertragungsdauer von 1 Minute 16 Sekunden aus.

Die Beklagte hat geltend gemacht, aus den im Faxjournal des Beru-

fungsgerichts festgehaltenen Verbindungsdaten lasse sich entnehmen, dass

vor Ende des 7. Februar 2008 jedenfalls die Seite 14, die die Unterschrift des

Prozessbevollmächtigten trage, an das Gericht übermittelt worden sei. Diese

Seite erfülle zusammen mit den zuvor übersandten Seiten 1 bis 8 die Voraus-

setzungen einer wirksamen Berufungsbegründung.

Das Berufungsgericht hat die Berufung als unzulässig verworfen. Zur

Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Übertragung der zweiten

Sendung habe nach den Aufzeichnungen des Faxgeräts im Gericht erst am

8. Februar 2008 geendet. Zwar sei nach den insoweit nicht eindeutigen Anga-

ben des anwaltlichen Faxjournals die Sendung möglicherweise bereits am Vor-

tag abgeschlossen worden. Insgesamt habe damit aber die Beklagte den

Nachweis nicht geführt, dass dieser Schriftsatz die Begründungsfrist gewahrt

habe. Den zu einer weiteren Aufklärung geeigneten Einzelverbindungsnachweis

des Telefondienstleistungsanbieters habe die Beklagte trotz eines entspre-

chenden Hinweises weder vorgelegt noch dargetan, dass sie dazu nicht in der

Lage gewesen sei. Es sei ohne Bedeutung, dass der Beklagtenvertreter der

zweiten Faxsendung die letzte Seite des Berufungsschriftsatzes vorangestellt

habe, da für die Wahrung der Begründungsfrist der vollständige und fehlerfreie

Abschluss des Übertragungsvorgangs entscheidend sei.

II.

Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 522

Abs. 1 Satz 4 ZPO), aber unzulässig. Die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2

ZPO, die auch bei einer Rechtsbeschwerde gegen einen die Berufung als unzu-

lässig verwerfenden Beschluss gewahrt sein müssen (vgl. BGHZ 151, 42, 43;

151, 221, 223; 155, 21, 22), sind nicht erfüllt. Entgegen der Auffassung der

Rechtsbeschwerde ist eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs weder zur

Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO)

noch zur Beantwortung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

(§ 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) erforderlich. Der Beschluss des Berufungsgerichts

steht im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung.

1. Die Rechtsbeschwerde ist nicht nach § 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO zur

Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zulässig, weil es von der Beweis-

last der Beklagten für eine rechtzeitige Begründung ihrer Berufung ausgegan-

gen ist. Dies entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Be-

schluss vom 24. Juli 2003 - VII ZB 8/03, WM 2004, 648, 649 m.w.N.). Entgegen

der von der Rechtsbeschwerde vertretenen Ansicht hat das Berufungsgericht

nicht die Beweiswirkung des Eingangsstempels auf dem Ausdruck des Telefax-

schreibens nach § 418 ZPO verkannt.

Der Eingangsstempel eines Gerichts ist zwar grundsätzlich eine öffentli-

che Urkunde, die gemäß § 418 Abs. 1 ZPO vollen Beweis der darin bezeugten

Tatsache begründet (vgl. BGH, Beschluss vom 30. März 2000 - IX ZR 251/99,

NJW 2000, 1872, 1873, Urteil vom 14. Oktober 2004 - VII ZR 33/04, NJW-RR

2005, 75, Beschluss vom 15. September 2005 - III ZB 81/04, NJW 2005, 3501

und Urteil vom 2. November 2006 - III ZR 10/06, NJW 2007, 603). Damit ist je-

doch nicht der Nachweis geführt, am 7. Februar 2008 habe die Berufungsbe-

gründung dem für den Posteingang zuständigen Beamten in ausgedruckter

Form vorgelegen. Vielmehr steht das Gegenteil dieser Tatsache

fest

(§ 418 Abs. 2 ZPO). Das Berufungsgericht ist in Übereinstimmung mit den An-

gaben im Journal sowohl des Telefaxgeräts des Oberlandesgerichts als auch

des Geräts der Prozessbevollmächtigten der Beklagten unangegriffen davon

ausgegangen, dass die Berufungsbegründung erst am 8. Februar 2008 ausge-

druckt worden ist. Der Eingangsstempel auf dem Ausdruck des Telefaxschrei-

bens erbringt auch keinen Beweis dafür, dass die für die Rechtzeitigkeit des

Eingangs maßgebliche (BGHZ 167, 214) Speicherung der zweiten Telefaxsen-

dung mit den Seiten 9 bis 14 der Berufungsbegründung unmittelbar vor dem

Tageswechsel vom 7. Februar auf den 8. Februar 2008 in dem Telefaxgerät

des Oberlandesgerichts erfolgt ist, da dem keine eigene Beobachtung des Be-

amten zugrunde liegt, der den Stempel angebracht hat.

Öffentliche Urkunden begründen den vollen Beweis der in ihnen bezeug-

ten Tatsachen grundsätzlich nur, soweit diese auf einer eigenen Wahrnehmung

der Urkundsperson beruhen (vgl. § 418 Abs. 3 Halbs. 1 ZPO). Die zur Beurkun-

dung berufene Amtsperson muss die bekundete Tatsache entweder selbst ver-

wirklicht oder aufgrund eigener Wahrnehmung zuverlässig festgestellt haben

(BVerfG, NJW-RR 1992, 1084, 1085; BGH, Beschluss vom 6. Mai 2004 - IX ZB

43/03, WM 2004, 1391, 1392; BFH, DStR 2007, 619, 621 f.). Auf Schlussfolge-

rungen (Hk-ZPO/Eichele, 3. Aufl., § 418 Rn. 3; Stein/Jonas/Leipold, ZPO,

22. Aufl., § 148 Rn. 6) oder das Ergebnis einer rechtlichen Bewertung (Münch-

KommZPO/Schreiber, 3. Aufl., § 418 Rn. 7) bezieht sich die förmliche Beweis-

wirkung des § 418 Abs. 1 ZPO nicht.

Hier hat der Beamte, der den fraglichen Eingangsstempel am Morgen

des 8. Februar 2008 angebracht hat, den Vorgang der Speicherung der zweiten

Telefaxsendung nicht selbst beobachtet. Dazu wäre er, selbst wenn er um Mit-

ternacht zugegen gewesen wäre, nicht in der Lage gewesen, da der Vorgang

der Speicherung elektronischer Daten im Empfangsgerät einer unmittelbaren

sinnlichen Wahrnehmung nicht zugänglich ist. Anders als bei der Entnahme von

Postsendungen aus einem Nachtbriefkasten des Gerichts (vgl. BGH, Urteil vom

14. Oktober 2004 - VII ZR 33/04, NJW-RR 2005, 75 und Beschluss vom

15. September 2005 - III ZR 81/04, NJW 2005, 3501) bekundet deswegen der

Beamte, der den Eingangsstempel anbringt, keinen persönlich beobachteten

Vorgang, der den Zeitpunkt des Eingangs vor oder nach Mitternacht belegen

könnte.

Versieht der mit dem Posteingang betraute Beamte aus einem Telefax-

gerät entnommene Ausdrucke mit dem Eingangsstempel des vorangehenden

Tages, so erstreckt sich die Beweiskraft dieses Eingangsstempels vielmehr le-

diglich auf die Tatsache, dass der Ausdruck des Telefaxschreibens dem Beam-

ten nach Dienstbeginn des ersten Arbeitstags vorgelegen hat, der dem im

Stempelaufdruck genannten Tag nachfolgt (vgl. auch BFH, DStR 2007, 619,

621 f.). Die förmliche Beweiswirkung des § 418 Abs. 1 ZPO erstreckt sich da-

gegen nicht auf die Frage, ob die Zuspielung eines Schriftsatzes auf das ge-

richtliche Telefaxgerät vor oder nach dem Tageswechsel erfolgt ist.

2. Die Rechtsbeschwerde ist auch nicht wegen grundsätzlicher Bedeu-

tung der Rechtssache (§ 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) oder zur Fortbildung des

Rechts (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 ZPO) zulässig, weil es einer Klärung bedürfte,

wie die Zeitangaben auf dem Telefaxgerät des Gerichts zustande gekommen

und ob zu deren Übereinstimmung mit der Normalzeit amtliche Auskünfte ein-

zuholen sind. Hierzu besteht weder eine umstrittene Rechtsfrage, die ein Tätig-

werden des Bundesgerichtshofs erforderlich machen würde (Senat, BGHZ 159,

135, 137), noch Anlass für eine richtungsweisende Orientierungshilfe (vgl.

BGHZ 151, 221, 225; 154, 288, 292).

In der Rechtsprechung ist geklärt, dass die Eingangszeit per Telefax

übersandter Schriftsätze nach der gesetzlichen Zeit gemäß § 1 und 2 des Ge-

setzes über die Zeitbestimmung, nunmehr § 4 i.V.m. § 6 Abs. 2 Nr. 2 des Ge-

setzes über die Einheiten im Messwesen und die Zeitbestimmung, zu beurteilen

ist und dabei den Auskünften des Telekommunikationsunternehmens aus den

Aufzeichnungen über die Dauer zeitabhängiger Verbindungen wesentliche Be-

deutung zukommt (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Juli 2003 - VII ZB 8/03, WM

2004, 648, 649). Da die für den rechtzeitigen Eingang ihrer Berufungsbegrün-

dung beweispflichtige Beklagte jedoch trotz eines entsprechenden Hinweises

des Berufungsgerichts einen Einzelverbindungsnachweis ihres Telekommunika-

tionsanbieters nicht vorgelegt hat, hatte das Berufungsgericht zu einer weiteren

Aufklärung des Sendezeitpunkts keine Veranlassung.

Darüber hinausgehenden Klärungsbedarf hat die Rechtsbeschwerde

nicht aufgezeigt. Die Rüge, das Berufungsgericht habe die am oberen und unte-

ren Rand der einzelnen Telefaxseiten nach der Sender- bzw. Empfängerken-

nung angebrachten Übertragungsdaten nicht berücksichtigt, betrifft keine all-

gemein klärungsbedürftige Rechtsfrage, sondern greift die Beweiswürdigung

des Berufungsgerichts im Einzelfall an. Sie ist zudem unbegründet, da nach

den rechtsfehlerfrei getroffenen tatsächlichen Feststellungen des Berufungsge-

richts die am oberen Rand aufgedruckte Textzeile vom Telefaxgerät des Ver-

senders und die unten angefügte Textzeile vom Telefaxgerät des Empfängers

stammen. Diese Daten, die den Beginn des Sendevorgangs betreffen, stimmen

jeweils mit den in den vorgelegten Journalausdrucken dokumentierten Zeitan-

gaben überein.

3. Eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts ist schließlich auch

nicht gemäß § 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen

Rechtsprechung erforderlich. Dieser Zulässigkeitsgrund liegt in Fällen einer Di-

vergenz vor, wenn die angefochtene Entscheidung eine Rechtsfrage in den tra-

genden Gründen anders beantwortet als eine Vergleichsentscheidung eines

höheren oder gleichrangigen Gerichts (vgl. BGHZ 154, 288, 292 f. m.w.N.).

a) Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass das Berufungsgericht

- zumindest konkludent - einen von höchstrichterlicher Rechtsprechung abwei-

chenden Rechtssatz aufgestellt hat. Vielmehr ist das Berufungsgericht von den

anerkannten Grundsätzen bei Beurteilung der Rechtzeitigkeit des Eingangs ei-

nes per Telefax übersandten Schriftsatzes ausgegangen.

Danach tritt auch bei einem Telefax, das zunächst im Empfangsgerät des

Gerichts elektronisch gespeichert und erst später ausgedruckt wird, nicht be-

reits die Speicherung der Nachricht im Empfangsgerät an die Stelle der Schrift-

form (BGHZ 167, 214, Tz. 21; BGH, Beschlüsse vom 15. Juli 2008 - X ZB 8/08,

NJW 2008, 2649, Tz. 11 und vom 4. Dezember 2008 - IX ZB 41/08, WM 2009,

331, Tz. 3). Für die Beurteilung der Rechtzeitigkeit des Eingangs eines per Te-

lefax übersandten Schriftsatzes kommt es hingegen auf den vollständigen Emp-

fang (Speicherung) der elektronischen Daten an. Damit wird dem Umstand

Rechnung getragen, dass es der Absender nicht in der Hand hat, wann der

Ausdruck eines empfangenen Telefax erfolgt (BGHZ 167, 214, Tz. 17 f.). We-

gen der technischen Vergleichbarkeit der eingesetzten Übertragungstechniken

werden insoweit die Grundsätze der für elektronische Dokumente geltenden

Regelung in § 130a Abs. 3 ZPO entsprechend herangezogen (BGHZ 167, 214,

Tz. 20), so dass eine Frist gewahrt ist, wenn die vom Absenderfax gesendeten

Signale noch vor Ablauf des letzten Tages der Frist vom Telefaxgerät des Ge-

richts vollständig empfangen (gespeichert) worden sind (BGHZ 167, 214,

Tz. 18; BGH, Beschluss vom 4. Dezember 2008 - IX ZB 41/08, WM 2009, 331,

Tz. 3).

b) Dabei hat das Berufungsgericht entgegen der Ansicht der Rechtsbe-

schwerde nicht übersehen, dass der Zulässigkeitsprüfung auch Teile eines

Schriftsatzes zugrunde zu legen sind, soweit diese innerhalb der Begründungs-

frist eingegangen sind (BGH, Beschlüsse vom 4. Mai 1994 - XII ZB 21/94, WM

1994, 1349, 1350 und vom 14. März 2005 - II ZB 31/03, NJW-RR 2005, 793).

Die Seiten 1 bis 8 der Berufungsbegründung, die mit dem ersten Übertragungs-

vorgang an das Berufungsgericht gesandt worden und dort vor Mitternacht ein-

gegangen sind, reichen jedoch zur Wahrung der Begründungsfrist schon des-

wegen nicht aus, weil sie nicht die nach § 520 Abs. 5, § 130 Nr. 6 ZPO erforder-

liche Unterschrift des Prozessbevollmächtigten der Beklagten tragen (vgl. BGH,

Urteil vom 10. Mai 2005 - XI ZR 128/04, NJW 2005, 2086, 2087 f. m.w.N.).

Dass die Datei, die die Daten aller Seiten der zweiten Telefaxsendung und da-

mit auch die Kopie der von dem Prozessbevollmächtigten unterschriebenen

Seite 14 der Berufungsbegründung enthielt, vor Mitternacht vollständig (siehe

BGHZ 167, 214, Tz. 18) vom Empfangsgerät des Oberlandesgerichts gespei-

chert worden ist, steht nicht fest. Vielmehr ist nach den Feststellungen des Be-

rufungsgerichts, die insoweit von der Rechtsbeschwerde nicht angegriffen wer-

den, diese Datei erst am Folgetag zwischen 00:00:26 und 00:01:25 Uhr im Da-

tenspeicher des gerichtlichen Faxgeräts abgelegt worden. Erst damit sind die

gesamten analogen Signale der zweiten Telefaxübertragung vom Empfangsge-

rät vollständig aufgenommen und nach Verarbeitung als abrufbare digitale Datei

auf den internen Datenspeicher des Gerätes geschrieben worden. Danach hat

das Berufungsgericht seiner rechtlichen Beurteilung rechtsfehlerfrei nicht die

Feststellung zugrunde gelegt, die wegen der Unterschrift des Prozessbevoll-

mächtigten für eine ordnungsgemäße Berufungsbegründung unverzichtbare

Seite 14 des Schriftsatzes sei bis 24:00 Uhr des letzten Tages der Begrün-

dungsfrist bei Gericht eingegangen.

Wiechers Müller Ellenberger

Maihold Matthias

Vorinstanzen:

LG Stuttgart, Entscheidung vom 06.11.2007 - 7 O 27/04 -

OLG Stuttgart, Entscheidung vom 10.06.2008 - 9 U 26/08 -