BGH Urteil vom 29.09.2009 – XI ZR 44/09
XI. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
29. September 2009
in dem Rechtsstreit
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter
Wiechers, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter
Dr. Ellenberger und Dr. Matthias
am 29. September 2009
beschlossen:
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Kläger wird das Urteil des
17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 14. No-
vember 2008 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten des Beschwerdeverfahrens, an das Berufungsge-
richt zurückverwiesen.
Gründe
I.
Die Kläger wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung der Beklagten in
ihr persönliches Vermögen aus einer notariellen Urkunde.
Nach Verhandlungen mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten (nachfol-
gend: Beklagte) am 11. März 1994 über die Gewährung eines Darlehens und
die hierfür erforderlichen Sicherheiten bestellte der Kläger zu 2), zugleich als
Vertreter der Klägerin zu 1) handelnd, am 14. März 1994 unter Verwendung
eines Formulars der Beklagten zu deren Gunsten eine Grundschuld über
100.000 DM, übernahm für beide Kläger wegen des Grundschuldbetrages
nebst Zinsen und Nebenleistungen gesamtschuldnerisch die persönliche Haf-
tung und unterwarf beide Kläger der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr ge-
samtes Vermögen. Am 16. März 1994 unterzeichneten die Kläger einen von der
Beklagten ausgefertigten Vertrag über ein Darlehen in Höhe von 120.000 DM.
Als Sicherheiten wurden u.a. Grundschulden
in Höhe von
insgesamt
300.000 DM vereinbart. Zugleich unterzeichneten die Kläger eine Sicherungs-
zweckerklärung, nach der die Grundschulden alle bestehenden und künftigen
Ansprüche der Beklagten sichern sollten. Darlehensvertrag und Zweckerklärung
enthielten keinen Hinweis auf die Unterwerfungsklausel unter die Zwangsvoll-
streckung in das persönliche Vermögen der Kläger. Nach einer Kündigung der
Beklagten vom 20. Januar 1999 ließ diese das Grundstück der Kläger zwangs-
versteigern.
Die Kläger halten die Zwangsvollstreckung für unzulässig, da die Unter-
werfungsklausel im Darlehensvertrag nicht enthalten gewesen und also nicht
Vertragsbestandteil geworden sei. Die Klausel in der Grundschuldbestellungs-
urkunde sei überraschend gewesen; eine Belehrung durch den Notar sei eben-
so wenig erfolgt wie eine Verlesung der Urkunde oder eine Einsichtnahme der
Kläger in dieselbe.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Berufungsgericht hat
sie abgewiesen, die Revision nicht zugelassen und seine Entscheidung im We-
sentlichen wie folgt begründet:
Das von den Klägern in der Grundschuldbestellungsurkunde abgegebe-
ne abstrakte Schuldversprechen sichere in Verbindung mit ihrer Vollstreckungs-
unterwerfung als eigenständiger Rechtsgrund auch die Verbindlichkeiten aus
dem Darlehensvertrag. Das Schuldversprechen der Kläger verstoße nicht ge-
gen § 9 AGBG, sondern sei banküblich. Für ihre Behauptung einer fehlerhaften
Beurkundung durch den Notar hätten die Kläger erstmals kurz vor der mündli-
chen Verhandlung im Berufungsverfahren Zeugenbeweis angetreten, der ge-
mäß § 531 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen sei.
II.
Die Revision ist nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO zur Sicherung einer
einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, da das angegriffene Urteil den An-
spruch der Kläger auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt (vgl.
Senatsbeschlüsse vom 11. Mai 2004 - XI ZB 39/03, WM 2004, 1407, 1408 f.
und vom 18. Januar 2005 - XI ZR 340/03, BGH-Report 2005, 939 f.). Aus dem-
selben Grunde ist das angefochtene Urteil gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuhe-
ben und der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Be-
rufungsgericht zurückzuverweisen.
1. Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass nach
der Rechtsprechung des Senats einem Darlehensnehmer hinsichtlich seines
eine wirksame Darlehensverbindlichkeit sichernden abstrakten Schuldverspre-
chens mit Vollstreckungsunterwerfung kein Rückgewähranspruch zusteht, weil
das abstrakte Schuldversprechen (§ 780 BGB) in Verbindung mit der Vollstre-
ckungsunterwerfung seinerseits mit Rechtsgrund eine wirksame Verbindlichkeit
aus dem Darlehensvertrag sichert. Personalsicherheiten wie das hier abgege-
bene vollstreckbare Schuldversprechen tragen ihren Rechtsgrund in sich selbst.
Deshalb besteht für den Darlehensgeber ein Behaltensgrund, solange die gesi-
cherte Darlehensverbindlichkeit besteht. Ein nicht im Darlehensvertrag angege-
benes vollstreckbares Schuldversprechen ist deshalb - wenn es wie hier eine
noch bestehende Verbindlichkeit sichert - nicht kondizierbar (Senat, BGHZ 177,
345, Tz. 21 ff.; Urteile vom 22. Juli 2008 - XI ZR 389/07, WM 2008, 1679, Tz. 21
und vom 17. März 2009 - XI ZR 124/08, Juris, Tz. 14, jeweils m.w.N.).
2. Ebenfalls rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht davon ausgegan-
gen, dass ein in einer notariellen Urkunde als allgemeine Geschäftsbedingung
enthaltenes vollstreckbares Schuldversprechen in Höhe des Grundschuldbetra-
ges nebst Zinsen und Nebenkosten nicht nach § 9 AGBG (jetzt § 307 Abs. 1
und 2 BGB) unwirksam ist, weil es den Schuldner nicht entgegen den Geboten
von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt, sondern banküblich ist
(BGHZ 99, 274, 283 ff.; 114, 9, 12 f.; Senat, Urteile vom 26. November 2002
- XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 65 f. und vom 22. Juli 2008 - XI ZR 389/07, WM
2008, 1679, Tz. 31 f.).
3. Das von den Klägern abgegebene vollstreckbare Schuldversprechen
ist - entgegen der Rechtsansicht der Revision - auch keine überraschende
Klausel im Sinne von § 3 AGBG (jetzt § 305c Abs. 1 BGB). Es entspricht jahr-
zehntelanger Praxis, dass sich mit den persönlichen Kreditschuldnern identi-
sche Grundschuldbesteller bei Bankdarlehen regelmäßig der Zwangsvollstre-
ckung in ihr gesamtes Vermögen unterwerfen müssen. Die Kläger mussten
deshalb mit einer solchen Klausel rechnen (Senat, Urteil vom 26. November
2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 65 f.).
4. Das Berufungsurteil verletzt jedoch den Anspruch der Kläger auf recht-
liches Gehör.
a) Artikel 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, Ausführungen der Pro-
zessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Das Gebot
des rechtlichen Gehörs soll als Prozessgrundrecht sicherstellen, dass gerichtli-
che Entscheidungen frei von Verfahrensfehlern ergehen, die ihren Grund in un-
terlassener Kenntnisnahme und Nichtberücksichtigung des Sachvortrags der
Parteien haben. In diesem Sinne gebietet Art. 103 Abs. 1 GG in Verbindung mit
den Grundsätzen der Zivilprozessordnung die Berücksichtigung erheblichen
Vorbringens und der Beweisanträge. Zwar gewährt Art. 103 Abs. 1 GG keinen
Schutz dagegen, dass ein Gericht Vorbringen der Beteiligten aus Gründen des
formellen oder materiellen Rechts ganz oder teilweise unberücksichtigt lässt.
Die Nichtberücksichtigung eines als erheblich angesehenen Vortrages bzw.
Beweisangebots verstößt aber dann gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie im
Prozessrecht keine Stütze mehr findet (BVerfGE 50, 32, 36; 60, 250, 252; 65,
305, 307; 69, 141, 144).
b) Nach diesen Maßstäben ist Art. 103 Abs. 1 GG hier verletzt. Die Klä-
ger haben mit Schriftsatz vom 28. Oktober 2008 vorgetragen, die Grundschuld-
bestellungsurkunde sei bei der Beurkundung am 14. März 1994 nicht verlesen
worden. Für die Richtigkeit dieser Behauptung haben sie das Zeugnis des be-
urkundenden Notars angeboten. Ihr Vorbringen nebst Beweisangebot haben
die Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht wieder-
holt.
c) Das Berufungsgericht hat das Vorbringen im Hinblick auf § 531 Abs. 2
Satz 1 Nr. 3 ZPO mit der Begründung zurückgewiesen, die Kläger hätten es
nachlässig versäumt, ihren Vortrag bereits im ersten Rechtszug anzubringen.
Dies verletzt den Anspruch der Kläger auf rechtliches Gehör.
aa) Das Berufungsgericht hat bei der Anwendung von § 531 Abs. 2 ZPO
übersehen, dass vorliegend ein Anwendungsfall von § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
gegeben ist, denn das Landgericht hat die Klage im Hinblick auf die Einrede der
Kläger aus § 821 BGB für begründet erachtet und deshalb die Frage der ord-
nungsgemäßen Beurkundung des Vollstreckungstitels für unerheblich gehalten.
Das Berufungsgericht hat in der mündlichen Verhandlung vom 31. Oktober
2008 darauf hingewiesen, dass es der Beurteilung der Rechtslage durch die
Vorinstanz in diesem entscheidungserheblichen Punkt nicht folgen will. Eben
deshalb hätte es den Vortrag der Kläger zur fehlerhaften Beurkundung der
Grundschuldbestellungsurkunde als neues Angriffsmittel zulassen und den an-
gebotenen Zeugenbeweis erheben müssen.
bb) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind in zweiter Instanz zuzu-
lassen, wenn sie einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten
Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist
(§ 531 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Diese Voraussetzungen liegen vor, wenn das
Berufungsgericht die Rechtslage abweichend von der Vorinstanz beurteilt und
dadurch neuer Vortrag nebst Beweisantritt entscheidungserheblich wird, um auf
der Grundlage dieser Beurteilung zu obsiegen (vgl. Musielak/Ball, ZPO, 7. Aufl.,
§ 139 Rn. 14 und 19). Dabei kommt es nicht darauf an, ob das neue Angriffs-
und Verteidigungsmittel schon in erster Instanz oder in der Berufungserwide-
rung hätte vorgebracht werden können. Die Parteien sollen durch die Vorschrift
des § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu Darlegungen und Beweisangeboten gezwungen
werden, die vom Standpunkt des erstinstanzlichen Gerichts aus unerheblich
sind (BGH, Urteil vom 30. Juni 2006 - V ZR 148/05, NJW-RR 2006, 1292, 1293;
Beschluss vom 26. Juni 2008 - V ZR 225/07, Juris, Tz. 6).
cc) Die fehlerhafte Rechtsansicht des Landgerichts hat auch mitverur-
sacht, dass die Kläger in erster Instanz keine Veranlassung gesehen haben, zu
den Umständen der Beurkundung am 14. März 1994 vorzutragen, und deshalb
ihren diesbezüglichen Vortrag erst in der Berufungsinstanz gehalten haben
(BGH, Urteile vom 19. Februar 2004 - III ZR 147/03, BGH-Report 2004, 906,
907 und vom 23. September 2004 - VII ZR 173/03, NJW-RR 2005, 167, 168).
dd) Das Berufungsgericht ist zudem seiner Pflicht, die Kläger darauf hin-
zuweisen, dass es die Rechtslage anders beurteilt als das Landgericht, nur un-
zureichend nachgekommen. Zwar hat es in der mündlichen Verhandlung vom
31. Oktober 2008 darauf hingewiesen, dass ein Rückforderungsanspruch hin-
sichtlich des vollstreckbaren Schuldversprechens nicht bestehe, da die Beklag-
te dieses mit Rechtsgrund erlangt habe, das Schuldversprechen in Verbindung
mit der Vollstreckungsunterwerfung auch eine wirksame Darlehensverbindlich-
keit sichere und kein Verstoß gegen das AGBG bzw. gegen § 307 BGB vorlie-
ge. Den zuvor ausdrücklich wiederholten Vortrag der Kläger zur unterbliebenen
Verlesung der Grundschuldbestellungsurkunde durch den Notar nebst Beweis-
antritt hätte es jedoch gerade deshalb berücksichtigen müssen.
ee) Der Beweisantritt ist auch entscheidungserheblich, denn das voll-
streckbare Schuldversprechen der Kläger stellt eine Willenserklärung dar, über
deren Beurkundung eine Niederschrift aufgenommen werden muss (§ 8
BeurkG). Diese Niederschrift ist in Gegenwart des Notars den Klägern vorzule-
sen (§ 13 Abs. 1 Satz 1 BeurkG), sofern hierauf nicht verzichtet wird (§ 14
Abs. 3 BeurkG). Bei Fehlen einer dieser Wirksamkeitsvoraussetzungen ist der
Beurkundungsakt gemäß § 125 Abs. 1 BGB formnichtig und das beurkundete
Rechtsgeschäft deshalb unwirksam (Winkler, BeurkG, 16. Aufl., § 13 Rn. 2;
Renner in: Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, 5. Aufl. § 13 Rn. 1). Dem steht
auch die in § 13 Abs. 1 Satz 2 BeurkG enthaltene Vermutungsregelung nicht
entgegen. Der in der notariellen Urkunde vom 14. März 1994 enthaltene Fest-
stellungsvermerk begründet zwar gemäß § 415 Abs. 1 ZPO den Vollbeweis für
die Abgabe der beurkundeten Erklärung durch die Kläger. Ihnen steht wegen
der angeblichen Unrichtigkeit dieser Beurkundung hinsichtlich einer Nichtabga-
be ihrer Erklärung mangels Verlesung jedoch der Gegenbeweis gemäß § 415
Abs. 2 ZPO offen (RGZ 161, 381 f.). Einer Anfechtung wegen Willensmängeln
nach den Regeln des bürgerlichen Rechts bedarf es daneben nicht
(MünchKomm/ZPO/Schreiber, 3. Aufl., § 415 Rn. 28; Stein/Jonas/Leipold, ZPO,
22. Aufl., § 415 Rn. 31).
d) Die Zurückweisung des Vortrages und des Beweisangebotes der für
die Unrichtigkeit der Beurkundung beweisbelasteten Kläger verletzt deren An-
spruch auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise, denn das Be-
rufungsurteil beruht auf dieser Verletzung. Diese Voraussetzung ist schon dann
erfüllt, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Berufungsgericht bei
Berücksichtigung des übergangenen Vorbringens anders entschieden hätte
(BVerfGE 7, 95, 99; 60, 247, 250; 62, 392, 396; 89, 381, 392 f.). Die Gehörsver-
letzung führt nach § 543 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO zur Zulassung der Revision,
weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des
Revisionsgerichts erfordert (BGHZ 154, 288, 296 f.), und rechtfertigt gemäß
§ 544 Abs. 7 ZPO die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Zurück-
verweisung der Sache.
5. Das Berufungsgericht wird nunmehr dem übergangenen Vortrag der
Kläger zur angeblich unterbliebenen Verlesung der notariellen Urkunde am
14. März 1994 nachzugehen und den angebotenen Zeugenbeweis zu erheben
haben.
Wiechers
Joeres
Mayen
Ellenberger
Matthias
Vorinstanzen:
LG Mönchengladbach, Entscheidung vom 20.11.2007 - 3 O 133/07 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 14.11.2008 - I-17 U 261/07 -