BGH Urteil vom 17.12.2009 – III ZR 41/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

III ZR 41/08

Verkündet am: 17. Dezember 2009 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 17. Dezember 2009 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter

Dörr, Dr. Herrmann, Hucke und Tombrink

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 18. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts München vom 4. Dezember 2007 im Kos-

tenpunkt und insoweit aufgehoben, als es die im Berufungsurteil

(S. 6 f) wiedergegebenen Klageanträge zu I und II gegen die Be-

klagte zu 1 betrifft.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechts-

zugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Kläger erwarb durch auf Abschluss einer "Beitrittsvereinbarung" ge-

richtete Erklärung vom 30. Juni 2000 eine Beteiligung an der C. Ge-

sellschaft für internationale Filmproduktion mbH & Co. Dritte Medienbeteiligungs

KG (im Folgenden: Fonds III) in Höhe von 100.000 DM zuzüglich 5 % Agio. Der

Beitritt sollte - dem von der Beklagten zu 2, der Komplementärin der Beteili-

gungsgesellschaft, herausgegebenen Prospekt entsprechend - über die Beklag-

te zu 1, eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, als Treuhandkommanditistin nach

einem im Prospekt Teil B abgedruckten Vertragsmuster "Treuhandvertrag und

Mittelverwendungskontrolle" vorgenommen werden. Die Beklagte zu 1, die im

Prospekt in der Rubrik "Partner" als Gründungsgesellschafter bezeichnet wird,

hatte ihre Stellung als Kommanditistin durch Abtretung des Geschäftsanteils

des Gründungsgesellschafters K. erworben, der seinerseits Gesellschafter

und Geschäftsführer der Komplementärin ist. Zur Begrenzung des wirtschaftli-

chen Risikos aus der Filmvermarktung war im Emissionsprospekt vorgesehen,

dass für einen Anteil von 80 % der Produktionskosten Sicherheiten bestehen

sollten, etwa in Form von Ausfallversicherungen. Nachdem Produktionen nicht

den erwünschten wirtschaftlichen Erfolg hatten, erwies sich der Versicherer, die

N. Inc., nach Eintreten der Versicherungs-

fälle als zahlungsunfähig. Insgesamt erhielt der Kläger aus der Beteiligung Aus-

schüttungen von 26,3 %, das sind 13.446,98 €.

Erstinstanzlich hat der Kläger die Beklagten und eine weitere Beklagte,

die ein Prospektprüfungsgutachten erstellt hatte, Zug um Zug gegen Abtretung

aller Ansprüche aus der Beteiligung auf Rückzahlung des eingezahlten Betrags

von - unter Berücksichtigung der genannten Ausschüttung - noch 40.238,67 €

nebst Zinsen in Anspruch genommen (Antrag zu I). Darüber hinaus hat er die

Feststellung begehrt, dass die Beklagten ihm den Steuerschaden zu ersetzen

hätten, der ihm durch eine etwaige nachträgliche Aberkennung von Verlustzu-

weisungen entstehe (Antrag zu II), und dass sie ihn von Ansprüchen freistellen

müssten, die die Beteiligungsgesellschaft, deren Gläubiger oder Dritte gegen

ihn wegen seiner Stellung als Kommanditisten richten könnten (Antrag zu III).

Er hat - soweit jetzt noch von Interesse - unter anderem einen Prospektmangel

und eine Aufklärungspflichtverletzung darin gesehen, dass er nicht über Provi-

sionszahlungen in Höhe von 20 % für die Eigenkapitalvermittlung an die I.

- und T. gesellschaft mbH (im Folgenden: IT GmbH) unter-

richtet worden sei, und sich darauf gestützt, aus der für die Produktionskosten

vorgesehenen Summe seien prospektwidrig die Prämien für die Erlösausfallver-

sicherung gezahlt worden. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das O-

berlandesgericht hat die gegen die Beklagten zu 1 und 2 gerichtete Berufung

zurückgewiesen. Während des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens ist über

das Vermögen der Beklagten zu 2 das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Mit

der vom Senat beschränkt auf die Anträge zu I und II zugelassenen Revision

verfolgt der Kläger sein Begehren gegen die Beklagte zu 1 (im Folgenden: Be-

klagte) weiter.

Die Revision führt im Umfang der Zulassung zur Aufhebung des ange-

fochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-

richt.

I.

Das Berufungsgericht hält den Prospekt im Hinblick auf die an die IT

GmbH geleisteten Zahlungen nicht für fehlerhaft. Der Kläger habe nicht ausrei-

chend dargelegt und nachgewiesen, dass diese Zahlungen allein für die Eigen-

kapitalbeschaffung und nicht daneben auch für die im Investitionsplan vorgese-

henen Mittel der Werbung entrichtet worden seien. Die Komplementärin sei

nicht verpflichtet gewesen, die Werbemaßnahmen selbst zu erbringen; es sei

nicht prospektwidrig, hierfür erfolgsabhängig 8 % Provision zu bezahlen. Dass

der Kläger in den von den Beklagten genannten Werbetätigkeiten typische Ver-

triebsaktivitäten sehe, sei keine schlüssige Darlegung für prospektwidrige Pro-

visionszahlungen. Es sei nicht einmal ausreichend dargelegt, dass der für die

Eigenkapitalvermittlung insgesamt vorgesehene Betrag von 7 % des Zeich-

nungskapitals zuzüglich des Agios von 5 % durch die Provisionszahlungen an

die IT GmbH überschritten worden sei. Selbst wenn man unterstelle, die an die

IT GmbH geflossenen Beträge hätten nur Provisionszwecken gedient, könne

sich der Kläger nicht auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu "ver-

deckten Innenprovisionen" und "verschleiernden Werbekostenzuschüssen" be-

rufen. Es werde nicht dargelegt, dass die für die Filmproduktionen vorgesehe-

nen Mittel hierdurch angetastet worden seien. Dass die Komplementärin auf

andere prospektierte Weichkosten habe verzichten können und Vertriebskosten

als andere Weichkosten getarnt habe, sei eine bloße Vermutung, die sich auf

eine Anlage mit zweifelhaftem Beweiswert stütze. Im Einzelnen führt der ent-

scheidende Senat des Berufungsgerichts für die Zurückweisung der Berufung

dieselben Gründe wie in dem dem Senatsurteil vom 12. Februar 2009 (III ZR

90/08 - NJW-RR 2009, 613 Rn. 4) zugrunde liegenden Urteil an.

II.

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.

1.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trifft einen Treuhand-

kommanditisten, der in ein Kapitalanlageprojekt der hier in Rede stehenden Art

eingebunden ist, die Pflicht, die künftigen Treugeber über alle wesentlichen

Punkte aufzuklären, die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von

Bedeutung sind (vgl. BGHZ 84, 141, 144 f; Senatsurteile vom 13. Juli 2006

- III ZR 361/04 - NJW-RR 2007, 406, 407 Rn. 9; vom 22. März 2007 - III ZR

98/06 - NJW-RR 2007, 1041, 1043 Rn. 15; vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 -

NJW-RR 2008, 1129, 1130 Rn. 8; vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO

S. 614 Rn. 8), insbesondere diese über regelwidrige Auffälligkeiten zu informie-

ren. Einer entsprechenden Pflicht war die Beklagte nicht bereits deshalb entho-

ben, weil sie mit den Anlegern nicht in einen persönlichen Kontakt trat und ihre

Aufgabe als die einer bloßen Abwicklungs- und Beteiligungstreuhänderin ver-

stand. Denn der Beitritt vollzog sich durch Abschluss eines Treuhandvertrags

zwischen der Beklagten und dem Treugeber und der Annahme des Beteili-

gungsangebots durch die Komplementärin (§ 3 Abs. 4, § 4 Abs. 1 Satz 4 des

Gesellschaftsvertrags, Präambel des Treuhandvertrags), war also ohne Mitwir-

kung der Beklagten nicht möglich.

2.

Das angefochtene Urteil kann nicht bestehen bleiben, weil das Beru-

fungsgericht zu Unrecht annimmt, die behaupteten Zahlungen von Vertriebs-

provisionen in Höhe von 20 % an die IT GmbH könnten eine Haftung der Be-

klagten nicht begründen.

a) Wie der Senat - nach Erlass des hier angefochtenen Urteils - für den

Fonds III (Urteile vom 29. Mai 2008 aaO S. 1131 ff Rn. 17-26; vom 6. Novem-

ber 2008 - III ZR 231/07 - NJW-RR 2009, 329 ff Rn. 5-14; vom 12. Februar

2009 - III ZR 90/08 aaO S. 614 ff Rn. 9-26) und den Fonds II (Teilurteil vom

12. Februar 2009 - III ZR 119/08 - juris und BeckRS 2009, 7718 Rn. 8-25) ent-

schieden hat, war die Beklagte nach den in den damaligen Verfahren revisions-

rechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalten verpflichtet, den Anleger darüber

zu informieren, dass die mit dem Vertrieb der Beteiligung befasste IT GmbH

hierfür eine Provision von 20 % beanspruchte und erhalten sollte. Er hat dies

wie folgt begründet: Der Gesellschaftsvertrag enthalte für die vorgesehene Mit-

telverwendung einen Investitionsplan, nach dem in die Beschaffung des Eigen-

kapitals 7 % des Beteiligungskapitals fließen solle. Darüber hinaus ergebe sich

aus den Verträgen zur Durchführung der Investition, dass die Komplementärin,

die sich zur Vermittlung des Zeichnungskapitals verpflichtet hatte, zusätzlich

das Agio von 5 % erhalten sollte (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1131 Rn. 18;

Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 614 Rn. 11). Demgegenüber

habe der Anleger vorgetragen und in verschiedener Weise belegt, dass an die

IT GmbH für die Vermittlung des Eigenkapitals 20 % geflossen seien (Urteil

vom 29. Mai 2008 aaO Rn. 19; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO

S. 615 f Rn 16-18). Die Komplementärin sei an die Beachtung des Investitions-

plans gebunden und nicht berechtigt gewesen, über die ihr zufließenden Mittel

nach ihrem Belieben zu verfügen (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132 Rn. 24;

Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 614 f Rn 12). Vor diesem

Hintergrund könne nicht unbeantwortet bleiben, wie die Tätigkeitsbereiche der

Eigenkapitalvermittlung und der Werbung im Hinblick auf die hierfür zu bean-

spruchende Vergütung voneinander abzugrenzen seien (Urteil vom 12. Februar

2009 - III ZR 90/08 aaO S. 615 Rn 13 f).

b) Von diesen Grundsätzen, die der Senat in seinen Urteilen vom

12. Februar 2009 noch einmal ausführlich dargestellt und in denen sich der Se-

nat auch mit allen übrigen Einwänden des Berufungsgerichts auseinanderge-

setzt hat, ist revisionsrechtlich auch in diesem Verfahren auszugehen. Denn der

Kläger hat auch in diesem Rechtsstreit behauptet, die IT GmbH habe vom

Fonds I an durchgängig für die Vermittlung von Eigenkapital eine Provision von

20 % erhalten, was der Beklagten bekannt gewesen sei. Er hat sich insoweit

auf ein Schreiben des Geschäftsführers K. der Komplementärin vom

19. Januar 1998 an den Gesellschafter der Komplementärin und der IT GmbH

O. und auf dessen Angaben bei der Steuerfahndungsstelle des Finanz-

amts München I vom 4. Juli 2002 bezogen. Soweit es die Beklagte selbst be-

trifft, hat er auf eine handschriftliche Unterlage zum Fonds I hingewiesen, die

nach dem unter Beweis gestellten Vorbringen des Klägers von einem früheren

Mitarbeiter der Beklagten herrühren und belegen soll, in welcher Weise die Zah-

lung einer Provision von 20 % ermöglicht werden könne. Ferner hat er sich auf

Mittelfreigabeabrechnungen der Beklagten vom 9. März 1999 zum Fonds II und

vom 14. Dezember 1999 zum Fonds III bezogen, in denen für die IT GmbH

Provisionen in einer Höhe von 20 % berechnet werden. Der Kläger hat damit im

Kern beanstandet, dass Provisionszahlungen für die Eigenkapitalvermittlung in

einer vom Investitionsplan des Gesellschaftsvertrags nicht gedeckten Höhe ge-

zahlt worden sind, und auf Umstände hingewiesen, in denen der Senat die hin-

reichende Darlegung eines Prospektfehlers oder einer der Beklagten bekannten

Abweichung vom Prospektinhalt gesehen hat. Zur Vermeidung von Wiederho-

lungen wird insoweit im Einzelnen auf das Urteil vom 12. Februar 2009 (III ZR

90/08 aaO S. 615 f Rn. 16-20) Bezug genommen. In dieser Entscheidung hat

der Senat zum Thema Provisionen näher ausgeführt, dass der Anleger auch im

Bereich der "weichen Kosten" eine zutreffende und hinreichend klare Darstel-

lung erwarten darf (aaO S. 616 f Rn. 23 f). Gemessen an diesem Vorbringen

des Klägers durfte das Berufungsgericht die Klage nicht als unschlüssig anse-

hen, sondern musste sich mit den ihm vorgelegten Urkunden und Beweisantrit-

ten näher befassen. Da die Zahlung von Provisionen in Höhe von 20 % an die

IT GmbH als solche unstreitig gewesen ist, war im Wesentlichen die Frage zu

klären, welche Folgerungen sich hieraus für die Pflichtenstellung der Beklagten

ergeben.

c) Die Beklagte hat der Annahme einer möglichen Pflichtverletzung ent-

gegengehalten, die Komplementärin, die Inhaberin eines eigenen gewerblichen

Unternehmens sei, das Handelsgeschäfte auf eigene Rechnung betreibe, habe

- nicht als Gesellschafterin, sondern als Dritte - mit der jeweiligen Beteiligungs-

gesellschaft Leistungsverträge geschlossen, die mit ihrem wesentlichen Inhalt

und der versprochenen Vergütung im Emissionsprospekt bekannt gemacht

worden seien. Es unterliege nicht dem geringsten rechtlichen Zweifel, dass die

Komplementärin als Dritte im Rahmen der Leistungsverträge in anderer Funkti-

on und mit anderen Rechten und Pflichten handele als in ihrer Funktion als Ge-

schäftsführerin der Beteiligungsgesellschaft und dass die Leistungsverträge

uneingeschränkt wirksam und verbindlich seien. Für die Auffassung des Senats

(Urteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132 Rn. 24; vgl. hierzu auch Urteil vom

12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 614 f Rn. 11 f; Teilurteil vom 12. Februar

2009 - III ZR 119/08 aaO Rn. 10 f), die Komplementärin sei bei der Verwendung

ihrer aufgrund der Leistungsverträge erworbenen Mittel an den in § 6 des Ge-

sellschaftsvertrags enthaltenen Investitionsplan gebunden, gebe es keine recht-

liche Begründung. Für das Handeln der Komplementärin als Dritte, wozu der

Abschluss und die Ausführung der genannten Leistungsverträge zählten, gelte

nur das Recht ihrer eigenen Satzung und nicht der Gesellschaftsvertrag der

Beteiligungsgesellschaft.

Diese Überlegungen rechtfertigen eine andere Beurteilung nicht, wie der

Senat bereits in seinen Urteilen vom 23. Juli 2009 (III ZR 306/07 - juris und

BeckRS 2009, 22376 Rn. 14 f; III ZR 323/07 - juris und BeckRS 2009, 22724

Rn. 14 f; III ZR 2/08 - juris und BeckRS 2009, 22723 Rn. 10 f) und 8. Oktober

2009 (III ZR 207/07 - juris und BeckRS 2009, 86779 Rn. 11 ff; III ZR 259/07

- juris und BeckRS 2009, 86780 Rn. 13 ff; III ZR 241/08 - juris und BeckRS

2009, 86437 Rn. 11 ff) näher begründet hat. Dem Senat ist in den bisherigen

Entscheidungen durchaus bewusst gewesen, dass die Komplementärin nach

den Angaben des Emissionsprospekts verschiedene Leistungsverträge mit der

Beteiligungsgesellschaft abgeschlossen hat, auf die der Senat im Einzelnen

eingegangen ist. Die Wirksamkeit und Verbindlichkeit dieser Verträge, die die

Komplementärin als Geschäftsführerin der Beteiligungsgesellschaft - nach dem

Gesellschaftsvertrag von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit - mit sich

abgeschlossen hat, ist nicht Gegenstand des anhängigen Verfahrens. Sie ist

auch für die Frage, ob der Beklagten eine Aufklärungspflichtverletzung vorzu-

werfen ist, nicht vorgreiflich.

Nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Vorbringen geht

es vielmehr um den von den Anlegern erhobenen Vorwurf, die Initiatoren hätten

die wahre Provisionshöhe für die Einwerbung des Beteiligungskapitals in den

maßgeblichen Prospektangaben verschleiert, um die Beteiligung an den Mann

bringen zu können. Unterstellt man dies als richtig, wird ein entsprechendes

Verhalten der Initiatoren und Gründungsgesellschafter nicht dadurch pflichtge-

mäß, dass die an dieser Abrede beteiligte Komplementärin als Dritte mit der

Beteiligungsgesellschaft Leistungsverträge abschließt, die diese Verschleierung

absichern sollen. Sollte sich dieser Vortrag und die Kenntnis der Beklagten von

diesen Vorgängen im weiteren Verfahren als richtig herausstellen, liegt in der

Annahme einer Pflichtverletzung der Beklagten nach den Grundsätzen der cul-

pa in contrahendo keine Rechtsfortbildung, mit der sie - als mit Treuhandaufga-

ben betraute Wirtschaftsprüfungsgesellschaft - nicht hätte rechnen müssen.

3.

Der weitergehende Einwand des Klägers, der Prospekt offenbare nicht

hinreichend, dass die Kosten für die Erlösausfallversicherungen nicht in den

weichen Kosten enthalten seien, sondern dem Produktionskostenanteil ent-

nommen werden müssten, ist nicht begründet. Wie der Senat näher ausgeführt

hat, ließ der Inhalt des Prospekts einen aufmerksamen Anleger nicht im Unkla-

ren darüber, dass die Versicherungsprämien für die Erlösausfallversicherungen

nicht Bestandteil der im Prospekt im Einzelnen beschriebenen Startkosten wa-

ren, sondern von dem Teil der Anlagegelder bestritten werden mussten, die für

die Produktionskosten und den Erwerb von Filmrechten vorgesehen waren. In-

soweit nimmt der Senat zur näheren Begründung auf das denselben Fonds

betreffende Urteil vom 12. Februar 2009 (III ZR 90/08 aaO S. 617 f Rn. 29-31)

Bezug.

4.

Das angefochtene Urteil kann auch insoweit nicht bestehen bleiben, als

das Berufungsgericht den Feststellungsantrag des Klägers auf Ersatz von

Steuerschäden aufgrund einer nachträglichen Aberkennung von Verlustzuwei-

sungen abgewiesen hat.

Wie der Kläger in der mündlichen Revisionsverhandlung näher ausge-

führt hat, verfolgt er mit diesem Antrag nicht, die Beklagte wegen eines eigen-

ständigen Fehlers auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen, etwa auch in

dem Fall, dass sein mit einer "Rückgabe" der Beteiligung verbundener Zah-

lungsantrag unbegründet wäre. Vielmehr will er, wenn sein Zahlungsantrag Er-

folg hat und es zu einer entsprechenden Schadensersatzleistung der Beklagten

sowie zu einer Übertragung der Rechte aus der Beteiligung kommt, mit diesem

Antrag sicherstellen, dass er über die notwendige Versteuerung der Ersatzleis-

tung hinaus nicht auch noch die Verlustzuweisung verliert.

Da das Ziel dieses Antrags damit unmittelbar die Frage betrifft, wie weit

- ausschließlich auf der Rechtsfolgenseite - die aus einer Aufklärungspflichtver-

letzung der Beklagten folgende Schadensersatzverpflichtung reicht, ist das

Feststellungsinteresse des Klägers nicht zu verneinen. Das Berufungsgericht

wird daher, soweit sich der Zahlungsantrag als begründet erweist, in der Sache

näher prüfen müssen, welche steuerlichen Folgen sich aus diesem Sachverhalt

ergeben und ob sie hinreichenden Anlass bieten, sie im Sinne des gestellten

Feststellungsantrags schadensersatzrechtlich zu berücksichtigen. Die Parteien

haben im weiteren Verfahren Gelegenheit, sich zu diesen Fragen näher zu äu-

ßern.

III.

Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die

notwendigen Feststellungen nachgeholt werden können.

Im Hinblick auf die Erörterungen in der mündlichen Revisionsverhand-

lung über die Tragweite der Senatsurteile vom 29. Mai 2008 und vom 12. Fe-

bruar 2009 für die Darlegungs- und Beweislast gibt der Senat für das weitere

Verfahren noch folgende Hinweise.

Ob die Beklagte als Treuhandkommanditistin ihre Pflicht verletzt hat, den

Kläger als künftigen Treugeber bei Annahme des Vertragsangebots über ihr

bekannte regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren, die sich so nicht aus der

Lektüre des Emissionsprospekts ergeben, steht nach allgemeinen Grundsätzen

zur Darlegungs- und Beweislast des Klägers. Dabei setzt eine Pflicht der Be-

klagten allerdings nicht erst dann ein, wenn aus ihrer Sicht feststeht, dass an

die IT GmbH für die Vermittlung des Eigenkapitals Provisionen von 20 % fließen

sollen. Ihre Haftung setzt auch nicht voraus, dass sie an der vom Kläger be-

haupteten Verschleierung von Weichkosten in kollusiver Weise mit den Initiato-

ren zusammengewirkt hat. Eine Pflicht der Beklagten, im Interesse der Treuge-

ber tätig zu werden, konnte vielmehr bereits dann einsetzen, als sie - spätes-

tens im Rahmen ihrer nach dem Treuhandvertrag wahrzunehmenden Aufga-

ben - auf den Umstand stieß, dass an ein drittes Unternehmen Provisionen von

20 % gezahlt werden sollten. Wie der Senat bereits ausgeführt hat, enthielt der

Treuhandvertrag keine Regelung, die eine Berechnung von Vergütungsanteilen

dritter Unternehmen im Rahmen der geschuldeten Freigabekontrolle vorsah

(vgl. Senatsurteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132 Rn. 23). Weder der Gesell-

schaftsvertrag noch der Treuhandvertrag gaben einen Hinweis darauf, dass

Provisionen in einer Größenordnung von 20 % zu zahlen waren (vgl. Senatsur-

teil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 616 f Rn. 20, 26). Die vom

Kläger vorgelegten Unterlagen über die Mittelfreigabeabrechnungen für den

Fonds II vom 9. März 1999 und für den Fonds III vom 14. Dezember 1999, die

seinem Beitritt vorausgingen, sprechen dafür, dass der Beklagten von ihr selbst

berechnete Provisionszahlungen von 20 % an die IT GmbH bekannt waren (vgl.

auch Senatsurteil vom 8. Oktober 2009 - III ZR 207/07 aaO Rn. 17). Unter die-

sen Umständen konnte die Beklagte zumindest zu einer Klärung der Hinter-

gründe verpflichtet sein, was es mit diesen Provisionszahlungen auf sich hatte,

um ihr weiteres Verhalten gegenüber den Anlegern hierauf einzurichten. Dabei

ist es im Rahmen der sekundären Darlegungslast Sache der Beklagten, sich

dazu zu erklären, in welcher Weise sie sich um eine Klärung bemüht hat. Sollte

sie auf eine Klärung zum maßgeblichen Zeitpunkt verzichtet haben, könnte sie

mindestens der Vorwurf treffen, dass sie den Kläger nicht darüber unterrichtet

hat, dass Provisionen in einer Größenordnung gezahlt werden, die sich so we-

der aus dem Gesellschaftsvertrag noch aus dem Treuhandvertrag ergaben.

Das Berufungsgericht wird daher im weiteren Verfahren zu prüfen haben, ob

auf der Grundlage der vom Kläger vorgelegten Urkunden oder zu erhebenden

Beweise eine objektive Pflichtverletzung der Beklagten festzustellen ist, sei es,

dass sie es an einer Klärung und Information hierüber hat fehlen lassen, sei es

- wenn die vom Kläger angebotenen Beweise ein weitergehendes Beweiser-

gebnis rechtfertigen -, dass sie diesem nicht offen gelegt hat, dass Vertriebs-

provisionen von 20 % an eine Vertriebsgesellschaft gezahlt werden.

Kommt das Berufungsgericht zu einer Pflichtverletzung der Beklagten, ist

zu prüfen, wie sich der Kläger bei pflichtgemäßem Vorgehen der Beklagten

verhalten hätte. In diesem Rahmen kommt dem Kläger eine gewisse Kausali-

tätsvermutung zugute (vgl. Senatsurteile vom 12. Februar 2009 aaO S. 617

Rn. 27; vom 23. Juli 2009 - III ZR 306/07 aaO Rn. 17).

Soll einer Schadensersatzpflicht, die aus einer mangelnden Klärung der

Umstände und Hintergründe der Provisionszahlungen von 20 % herzuleiten wä-

re, entgegengehalten werden, bei einer entsprechenden Klärung hätte sich er-

geben, dass 8 % für gesonderte Werbemaßnahmen der IT GmbH zu vergüten

gewesen seien, steht dies - gewissermaßen unter dem Gesichtspunkt des

rechtmäßigen Alternativverhaltens (vgl. hierzu Senatsurteil vom 5. März 2009

- III ZR 17/08 - WM 2009, 739, 740 Rn. 14) - zur Darlegungs- und Beweislast

der Beklagten. Dabei dürfen an eine entsprechende Substanziierung des Vor-

trags keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden, soweit es sich um

Umstände handelt, die außerhalb der eigentlichen Geschäftstätigkeit der Be-

klagten liegen, und soweit sie sich nicht auf ihr vorliegende oder ihr zugängliche

Unterlagen beziehen kann. Soweit dem Senatsurteil vom 12. Februar 2009

(III ZR 90/08 aaO S. 617 Rn. 28) zu entnehmen sein könnte, die Beklagte müs-

se sich die hierfür notwendigen Informationen im Wege eines Auskunftsan-

spruchs von der Komplementärin oder der IT GmbH verschaffen, hält der Senat

daran nicht fest.

Schlick

Dörr

Herrmann

Hucke

Tombrink

Vorinstanzen:

LG München I, Entscheidung vom 20.03.2007 - 32 O 18239/05 -

OLG München, Entscheidung vom 04.12.2007 - 18 U 3185/07 -