BGH Urteil vom 08.10.2009 – III ZR 207/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

III ZR 207/07

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

Verkündet am: 8. Oktober 2009 S t r a u s s Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

BGB §§ 276 (Fa), 311 Abs. 2

Zur Darlegungs- und Beweislast für einen gegen die Treuhandkommanditistin

eines Filmfonds erhobenen Vorwurf, den Anleger bei Annahme seines Ver-

tragsangebots zum Abschluss eines Treuhandvertrags nicht über ihr bekannte

regelwidrige Auffälligkeiten informiert zu haben, die sich so nicht aus der Lektü-

re des Emissionsprospekts erschlossen (im Anschluss an die Senatsurteile vom

29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - NJW-RR 2008, 1129 und vom 12. Februar 2009

- III ZR 90/08 - NJW-RR 2009, 613).

BGH, Urteil vom 8. Oktober 2009 - III ZR 207/07 - OLG München

LG München I

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 8. Oktober 2009 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter Dörr,

Dr. Herrmann, Hucke und Tombrink

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 7. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts München vom 13. Juni 2007 im Kostenpunkt

- mit Ausnahme der Entscheidung über die außergerichtlichen

Kosten der Beklagten zu 2 bis 5 - und insoweit aufgehoben, als es

die im Berufungsurteil (S. 15) wiedergegebenen Klageanträge zu

A I gegen die Beklagte zu 1 betrifft.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechts-

zugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Kläger erwarb durch auf Abschluss einer "Beitrittsvereinbarung" ge-

richtete Erklärung vom 15. März 2000 eine Beteiligung an der C.

Dritte

KG (im Folgenden: Fonds III) in Höhe von 50.000 DM zuzüglich 5 %

Agio. Der Beitritt sollte - dem von der Beklagten zu 3, der Komplementärin der

Beteiligungsgesellschaft, herausgegebenen Prospekt entsprechend - über die

Beklagte zu 1, eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, als Treuhandkommanditis-

tin nach einem im Prospekt Teil B abgedruckten Vertragsmuster "Treuhandver-

trag und Mittelverwendungskontrolle" vorgenommen werden. Die Beklagte zu 1,

die im Prospekt in der Rubrik "Partner" als Gründungsgesellschafter bezeichnet

wird, hatte ihre Stellung als Kommanditistin durch Abtretung des Geschäftsan-

teils des Gründungsgesellschafters K. , des Beklagten zu 4, erworben, der

seinerseits Gesellschafter und Geschäftsführer der Beklagten zu 3 ist. Der Be-

klagte zu 2 ist Geschäftsführer der Beklagten zu 1, der Beklagte zu 5 war eben-

falls Geschäftsführer der Beklagten zu 3. Zur Begrenzung des wirtschaftlichen

Risikos aus der Filmvermarktung war im Emissionsprospekt vorgesehen, dass

für einen Anteil von 80 % der Produktionskosten Sicherheiten bestehen sollten,

etwa in Form von Ausfallversicherungen. Nachdem Produktionen nicht den er-

wünschten wirtschaftlichen Erfolg hatten, erwies sich der Versicherer, die

N. Inc., nach Eintreten der Versicherungsfälle als

zahlungsunfähig. Insgesamt erhielt der Kläger aus der Beteiligung Ausschüt-

tungen von 26,3 %, das sind 6.723,48 €.

Im vorliegenden Verfahren hat der Kläger alle Beklagten auf Schadens-

ersatz in Anspruch genommen. Von der Beklagten zu 1 hat er wegen Verlet-

zung vorvertraglicher Aufklärungspflichten Zug um Zug gegen Abtretung aller

Ansprüche aus der Beteiligung Rückzahlung des eingezahlten Betrags von

- unter Berücksichtigung der genannten Zahlung - noch 20.110,34 € nebst Zin-

sen begehrt und sich im Übrigen vorwiegend auf Fehler berufen, die der Be-

klagten zu 1 bei der Mittelverwendungskontrolle unterlaufen sein sollen. Von

den übrigen Beklagten hat er wegen des Ausbleibens von Versicherungsleis-

tungen für 7 Filme Ersatz eines Mindestschadens von 7.060,46 € nebst Zinsen

beansprucht. Darüber hinaus hat er gegen die Beklagten zu 1 und 3 umfangrei-

che Auskunftsansprüche geltend gemacht, die mit der Mittelverwendung in Zu-

sammenhang stehen, und sich die Bezifferung weiterer Schadensersatzansprü-

che vorbehalten. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Im zweiten

Rechtszug hat der Kläger die Anträge wiederholt, allerdings die Beklagte zu 1

wegen Fehlern bei der wahrgenommenen Mittelverwendungskontrolle nur noch

hilfsweise in Anspruch genommen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung

zurückgewiesen. Mit der vom Senat - nur teilweise - zugelassenen Revision

verfolgt der Kläger seinen auf Rückzahlung des Beteiligungsbetrags, hilfsweise

auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Mittelverwendung gerichteten Klagean-

trag gegen die Beklagte zu 1 (im Folgenden: Beklagte) weiter.

Die Revision führt im Umfang der Zulassung zur Aufhebung des ange-

fochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-

richt.

I.

Das Berufungsgericht prüft zwar, ob sich die Beklagte nach den

Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen im Sinne des ver-

folgten Hauptantrags schadensersatzpflichtig gemacht haben könnte. Es ver-

neint dies jedoch, weil der Umfang der von der Beklagten wahrzunehmenden

Mittelverwendungskontrolle im Prospekt zutreffend und hinreichend deutlich

beschrieben worden sei. Soweit sich der Kläger erstmals in der Berufungsin-

stanz darauf gestützt habe, nicht über die Höhe von Provisionszahlungen an die

I. (im Folgenden:

IT

GmbH) unterrichtet worden zu sein, fehle es schon an der Darlegung, dass der

Kläger durch deren Vermittlung beigetreten sei. Darüber hinaus habe der Klä-

ger damit rechnen müssen, dass unter Einschluss des Agios 25,4 % des Zeich-

nungsbetrags nicht für die Filmproduktion, sondern für "weiche Kosten" vorge-

sehen gewesen seien. Soweit sich der Kläger auf Unterlagen zum Fonds II be-

ziehe, aus denen sich ergebe, dass an die IT GmbH für von ihr geworbene An-

leger 20 % Provision gezahlt worden seien, habe dies keine Hinweispflicht be-

gründet. Die Komplementärin sei berechtigt gewesen, aus ihrer Vergütung für

die Konzeption des Fonds, die auch Werbemaßnahmen eingeschlossen habe,

Zahlungen an die IT GmbH über die eigentliche Eigenkapitalvermittlungsprovi-

sion hinaus zu leisten. Die IT GmbH sei als Vertriebsfirma einseitig auf den Ver-

trieb der von ihr angebotenen Produkte ausgerichtet. Deswegen habe der Kun-

de davon ausgehen müssen, dass sie ihre aufwändig beworbenen Produkte

bevorzugt anbiete. Mit näherer Begründung weist das Berufungsgericht auch

den auf fehlerhafte Wahrnehmung der Mittelverwendungskontrolle gestützten

Hilfsantrag ab.

II.

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung in einem maßgeben-

den Punkt nicht stand.

1.

Zu Recht zieht das Berufungsgericht allerdings für den Hauptantrag auf

Rückzahlung der Einlage Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsverhandlun-

gen in Betracht: Die Beklagte konnte nämlich als Treuhandkommanditistin die

Pflicht treffen, die künftigen Treugeber über alle wesentlichen Punkte aufzuklä-

ren, die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung waren

(vgl. BGHZ 84, 141, 144 f; Senatsurteile vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04 -

NJW-RR 2007, 406, 407 Rn. 9; vom 22. März 2007 - III ZR 98/06 - NJW-RR

2007, 1041, 1043 Rn. 15; vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - NJW-RR 2008,

1129, 1130 Rn. 8; vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - NJW-RR 2009, 613,

614 Rn. 8), insbesondere diese über regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren.

Einer entsprechenden Pflicht war die Beklagte nicht bereits deshalb enthoben,

weil sie mit den Anlegern nicht in einen persönlichen Kontakt trat und ihre Auf-

gabe als die einer bloßen Abwicklungs- und Beteiligungstreuhänderin verstand.

Denn der Beitritt vollzog sich durch Abschluss eines Treuhandvertrags zwi-

schen der Beklagten und dem Treugeber und der Annahme des Beteiligungs-

angebots durch die Komplementärin (§ 3 Abs. 4, § 4 Abs. 1 Satz 4 des Gesell-

schaftsvertrags, Präambel des Treuhandvertrags), war also ohne Mitwirkung

der Beklagten nicht möglich.

2.

Unbegründet sind die Rügen der Revision, der Beklagten sei im Zusam-

menhang mit der Darstellung von Chancen und Risiken in den Prospektteilen A

und B in Bezug auf den Abschluss von Erlösausfallversicherungen eine Verlet-

zung von Aufklärungspflichten vorzuwerfen. Insoweit nimmt der Senat zur nähe-

ren Begründung auf das Urteil vom 29. Mai 2008 (aaO S. 1130 f Rn. 9-16) Be-

zug.

3.

Das angefochtene Urteil kann jedoch nicht bestehen bleiben, weil das

Berufungsgericht zu Unrecht annimmt, die behaupteten Zahlungen von Ver-

triebsprovisionen in Höhe von 20 % an die IT GmbH könnten eine Haftung der

Beklagten nicht begründen.

a) Wie der Senat - nach Erlass des hier angefochtenen Urteils - für den

Fonds III (Urteile vom 29. Mai 2008 aaO S. 1131 ff Rn. 17-26; vom 6. No-

vember 2008 - III ZR 231/07 - NJW-RR 2009, 329 ff Rn. 5-14; vom 12. Februar

2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 614 ff Rn. 9-26) und den Fonds II (Teilurteil vom

12. Februar 2009 - III ZR 119/08 - juris und BeckRS 2009, 7718 Rn. 8-25) ent-

schieden hat, war die Beklagte nach den in den damaligen Verfahren revisions-

rechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalten verpflichtet, den Anleger darüber

zu informieren, dass die mit dem Vertrieb der Beteiligung befasste IT GmbH

hierfür eine Provision von 20 % beanspruchte und erhalten sollte. Er hat dies

wie folgt begründet: Der Gesellschaftsvertrag enthalte für die vorgesehene Mit-

telverwendung einen Investitionsplan, nach dem in die Beschaffung des Eigen-

kapitals 7 % des Beteiligungskapitals fließen solle. Darüber hinaus ergebe sich

aus den Verträgen zur Durchführung der Investition, dass die Komplementärin,

die sich zur Vermittlung des Zeichnungskapitals verpflichtet hatte, zusätzlich

das Agio von 5 % erhalten sollte (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1131 Rn. 18;

Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 614 Rn. 11). Demgegen-

über habe der Anleger vorgetragen und in verschiedener Weise belegt, dass an

die IT GmbH für die Vermittlung des Eigenkapitals 20 % geflossen seien (Urteil

vom 29. Mai 2008 aaO Rn. 19; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO

S. 615 f Rn. 16-18). Die Komplementärin sei an die Beachtung des Investitions-

plans gebunden und nicht berechtigt gewesen, über die ihr zufließenden Mittel

nach ihrem Belieben zu verfügen (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132 Rn. 24;

Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 614 f Rn. 12). Vor diesem

Hintergrund könne nicht unbeantwortet bleiben, wie die Tätigkeitsbereiche der

Eigenkapitalvermittlung und der Werbung im Hinblick auf die hierfür zu bean-

spruchende Vergütung voneinander abzugrenzen seien (Urteil vom 12. Februar

2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 615 Rn. 13 f).

b) Von diesen Grundsätzen, die der Senat in seinen Urteilen vom

12. Februar 2009 noch einmal ausführlich dargestellt hat, ist revisionsrechtlich

auch in diesem Verfahren auszugehen. Denn der Kläger hat auch in diesem

Rechtsstreit auf Umstände hingewiesen, in denen der Senat die hinreichende

Darlegung eines Prospektfehlers oder einer der Beklagten bekannten Abwei-

chung vom Prospektinhalt gesehen hat. Zur Vermeidung von Wiederholungen

wird insoweit im Einzelnen auf das Senatsurteil vom 12. Februar 2009 (III ZR

90/08 aaO) Bezug genommen. Gemessen an diesem - hinreichend substanzi-

ierten - Vorbringen des Klägers war das Berufungsgericht verpflichtet, sich mit

den ihm vorgelegten Urkunden und Beweisantritten näher zu befassen. Es ist

zwar richtig, dass der Kläger nur Unterlagen vorgelegt hat, die sich auf den hier

nicht betroffenen Fonds II beziehen. Das Berufungsgericht hätte jedoch berück-

sichtigen müssen, dass der hier in den Blick zu nehmende Vorgang einer Zah-

lung von Provisionen in Höhe von 20 % an die IT GmbH als solcher unstreitig

gewesen ist und dass im Wesentlichen die Frage zu klären ist, welche Folge-

rungen sich hieraus für die Pflichtenstellung der Beklagten ergeben. Dabei ist

es auch im Hinblick auf den vom Kläger erhobenen Vorwurf, die Initiatoren hät-

ten die wahre Provisionshöhe für die Einwerbung des Beteiligungskapitals ver-

schleiert, ohne Bedeutung, ob der Kläger durch einen Mitarbeiter der IT GmbH

oder durch einen anderen Vermittler für den Fonds geworben worden ist.

c) Die Revisionserwiderung hält der Annahme einer möglichen Pflichtver-

letzung entgegen, die Komplementärin, die Inhaberin eines eigenen gewerbli-

chen Unternehmens sei, das Handelsgeschäfte auf eigene Rechnung betreibe,

habe - nicht als Gesellschafterin, sondern als Dritte - mit der jeweiligen Beteili-

gungsgesellschaft Leistungsverträge geschlossen, die mit ihrem wesentlichen

Inhalt und der versprochenen Vergütung im Emissionsprospekt bekannt ge-

macht worden seien. Es unterliege nicht dem geringsten rechtlichen Zweifel,

dass die Komplementärin als Dritte im Rahmen der Leistungsverträge in ande-

rer Funktion und mit anderen Rechten und Pflichten handele als in ihrer Funkti-

on als Geschäftsführerin der Beteiligungsgesellschaft und dass die Leistungs-

verträge uneingeschränkt wirksam und verbindlich seien. Für die Auffassung

des Senats (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132 Rn. 24; vgl. hierzu auch Ur-

teil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 614 f Rn. 11 f), die Komple-

mentärin sei bei der Verwendung ihrer aufgrund der Leistungsverträge erwor-

benen Mittel an den in § 6 des Gesellschaftsvertrags enthaltenen Investitions-

plan gebunden, gebe es keine rechtliche Begründung. Für das Handeln der

Komplementärin als Dritte, wozu der Abschluss und die Ausführung der ge-

nannten Leistungsverträge zählten, gelte nur das Recht ihrer eigenen Satzung

und nicht der Gesellschaftsvertrag der Beteiligungsgesellschaft.

Diese Überlegungen rechtfertigen eine andere Beurteilung nicht, wie der

Senat bereits in seinen Urteilen vom 23. Juli 2009 (III ZR 306/07 - juris und

BeckRS 2009, 22376 Rn. 14 f; III ZR 323/07 - juris und BeckRS 2009, 22724

Rn. 14 f; III ZR 2/08 - juris und BeckRS 2009, 22723 Rn. 10 f) näher begründet

hat. Dabei hat er keineswegs, wie die Revisionserwiderung mutmaßt, die Ar-

gumente der Beklagten missverstanden. Dem Senat ist in den bisherigen Ent-

scheidungen durchaus bewusst gewesen, dass die Komplementärin nach den

Angaben des Emissionsprospekts verschiedene Leistungsverträge mit der Be-

teiligungsgesellschaft abgeschlossen hat, auf die der Senat im Einzelnen ein-

gegangen ist. Die Wirksamkeit und Verbindlichkeit dieser Verträge, die die

Komplementärin als Geschäftsführerin der Beteiligungsgesellschaft - nach dem

Gesellschaftsvertrag von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit - mit sich

abgeschlossen hat, ist nicht Gegenstand des anhängigen Verfahrens. Sie ist

auch für die Frage, ob der Beklagten eine Aufklärungspflichtverletzung vorzu-

werfen ist, nicht vorgreiflich.

Nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Vorbringen geht

es vielmehr um den von den Anlegern erhobenen Vorwurf, die Initiatoren hätten

die wahre Provisionshöhe für die Einwerbung des Beteiligungskapitals in den

maßgeblichen Prospektangaben verschleiert, um die Beteiligung an den Mann

bringen zu können. Unterstellt man dies als richtig, wird ein entsprechendes

Verhalten der Initiatoren und Gründungsgesellschafter nicht dadurch pflichtge-

mäß, dass die an dieser Abrede beteiligte Komplementärin als Dritte mit der

Beteiligungsgesellschaft Leistungsverträge abschließt, die diese Verschleierung

absichern sollen. Sollte sich dieser Vortrag und die Kenntnis der Beklagten von

diesen Vorgängen im weiteren Verfahren als richtig herausstellen, liegt in der

Annahme einer Pflichtverletzung der Beklagten nach den Grundsätzen der cul-

pa in contrahendo keine Rechtsfortbildung, mit der sie - als mit Treuhandaufga-

ben betraute Wirtschaftsprüfungsgesellschaft - nicht hätte rechnen müssen.

4.

Das angefochtene Urteil ist auch aufzuheben, soweit es über den Hilfs-

antrag des Klägers erkannt hat. Da nach dem revisionsrechtlich zu unterstel-

lenden Vorbringen des Klägers nicht ausgeschlossen werden kann, dass sein

Hauptantrag Erfolg hat, fehlt es an einer innerprozessualen Bedingung, den

hilfsweise gestellten Antrag zu bescheiden. Sollte es im weiteren Verfahren

hierauf noch einmal ankommen, ist zu berücksichtigen, dass der Kläger seinen

Schaden, der ihm durch die unzulässige Freigabe von Produktionsmitteln ent-

standen sein soll, nicht nach dem Anteil seines Beteiligungsbetrags am Ge-

samtanlagevolumen des Fonds berechnen kann.

III.

Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die

notwendigen Feststellungen nachgeholt werden können.

Im Hinblick auf die Erörterungen in der mündlichen Revisionsverhand-

lung über die Tragweite der Senatsurteile vom 29. Mai 2008 und vom 12. Fe-

bruar 2009 für die Darlegungs- und Beweislast gibt der Senat für das weitere

Verfahren noch folgende Hinweise.

Ob die Beklagte als Treuhandkommanditistin ihre Pflicht verletzt hat, den

Kläger als künftigen Treugeber bei Annahme des Vertragsangebots über ihr

bekannte regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren, die sich so nicht aus der

Lektüre des Emissionsprospekts ergeben, steht nach allgemeinen Grundsätzen

zur Darlegungs- und Beweislast des Klägers. Dabei setzt eine Pflicht der Be-

klagten allerdings nicht erst dann ein, wenn aus ihrer Sicht feststeht, dass an

die IT GmbH für die Vermittlung des Eigenkapitals Provisionen von 20 % fließen

sollen. Ihre Haftung setzt auch nicht voraus, dass sie an der vom Kläger be-

haupteten Verschleierung von Weichkosten in kollusiver Weise mit den Initiato-

ren zusammengewirkt hat. Eine Pflicht der Beklagten, im Interesse der Treuge-

ber tätig zu werden, konnte vielmehr bereits dann einsetzen, als sie - spätes-

tens im Rahmen ihrer nach dem Treuhandvertrag wahrzunehmenden Aufga-

ben - auf den Umstand stieß, dass an ein drittes Unternehmen Provisionen von

20 % gezahlt werden sollten. Wie der Senat bereits ausgeführt hat, enthielt der

Treuhandvertrag keine Regelung, die eine Berechnung von Vergütungsanteilen

dritter Unternehmen im Rahmen der geschuldeten Freigabekontrolle vorsah

(vgl. Senatsurteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132 Rn. 23). Weder der Gesell-

schaftsvertrag noch der Treuhandvertrag gaben einen Hinweis darauf, dass

Provisionen in einer Größenordnung von 20 % zu zahlen waren (vgl. Senats-

urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 616 f Rn. 20, 26). Die

vom Kläger vorgelegten Unterlagen über Mittelfreigabeabrechnungen für den

Fonds II vom 2. Dezember 1998 und 5. Mai 1999, die seinem Beitritt zum

Fonds III vorausgingen, sprechen dafür, dass der Beklagten von ihr selbst be-

rechnete Provisionszahlungen von 20 % an die IT GmbH bekannt waren und es

sich aus ihrer Sicht um eine Eigenkapitalvermittlungsgebühr (der C.

GmbH) gehandelt hat. Unter diesen Umständen konnte die Beklagte zumindest

zu einer Klärung der Hintergründe verpflichtet sein, was es mit diesen Provisi-

onszahlungen auf sich hatte, um ihr weiteres Verhalten gegenüber den Anle-

gern hierauf einzurichten. Dabei ist es im Rahmen der sekundären Darlegungs-

last Sache der Beklagten, sich dazu zu erklären, in welcher Weise sie sich um

eine Klärung bemüht hat. Sollte sie auf eine Klärung zum maßgeblichen Zeit-

punkt verzichtet haben, könnte sie mindestens der Vorwurf treffen, dass sie den

Kläger nicht darüber unterrichtet hat, dass Provisionen in einer Größenordnung

gezahlt werden, die sich so weder aus dem Gesellschaftsvertrag noch aus dem

Treuhandvertrag ergaben. Das Berufungsgericht wird daher im weiteren Verfah-

ren zu prüfen haben, ob auf der Grundlage der vom Kläger vorgelegten Urkun-

den oder zu erhebenden Beweise eine objektive Pflichtverletzung der Beklagten

festzustellen ist, sei es, dass sie es an einer Klärung und Information hierüber

hat fehlen lassen, sei es - wenn die vom Kläger angebotenen Beweise ein wei-

tergehendes Beweisergebnis rechtfertigen -, dass sie ihm nicht offen gelegt hat,

dass Vertriebsprovisionen von 20 % an eine Vertriebsgesellschaft gezahlt wer-

den.

Kommt das Berufungsgericht zu einer Pflichtverletzung der Beklagten, ist

zu prüfen, wie sich der Kläger bei pflichtgemäßem Vorgehen der Beklagten

verhalten hätte. In diesem Rahmen kommt dem Kläger eine gewisse Kausali-

tätsvermutung zugute (vgl. Senatsurteile vom 12. Februar 2009 aaO S. 617

Rn. 27; vom 23. Juli 2009 - III ZR 306/07 - aaO Rn. 17).

Soll einer Schadensersatzpflicht, die aus einer mangelnden Klärung der

Umstände und Hintergründe der Provisionszahlungen von 20 % herzuleiten wä-

re, entgegengehalten werden, bei einer entsprechenden Klärung hätte sich er-

geben, dass 8 % für gesonderte Werbemaßnahmen der IT GmbH zu vergüten

gewesen seien, steht dies - gewissermaßen unter dem Gesichtspunkt des

rechtmäßigen Alternativverhaltens (vgl. hierzu Senatsurteil vom 5. März 2009

- III ZR 17/08 - WM 2009, 739, 740 Rn. 14) - zur Darlegungs- und Beweislast

der Beklagten. Dabei dürfen an eine entsprechende Substanziierung des Vor-

trags keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden, soweit es sich um

Umstände handelt, die außerhalb der eigentlichen Geschäftstätigkeit der Be-

klagten liegen, und soweit sie sich nicht auf ihr vorliegende oder ihr zugängliche

Unterlagen beziehen kann. Soweit dem Senatsurteil vom 12. Februar 2009

(aaO S. 617 Rn. 28) zu entnehmen sein könnte, die Beklagte müsse sich die

hierfür notwendigen Informationen im Wege eines Auskunftsanspruchs von der

Komplementärin oder der IT GmbH verschaffen, hält der Senat daran nicht fest.

Schlick

Dörr

Herrmann

Hucke

Tombrink

Vorinstanzen:

LG München I, Entscheidung vom 13.10.2006 - 20 O 17062/05 -

OLG München, Entscheidung vom 13.06.2007 - 7 U 5478/06 -