Rechtsprechung / BPatG / 2000
BPatG Beschluss vom 14.04.2000 – 33 W (pat) 193/99
33. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
betreffend die Markenanmeldung 398 70 212.8
hat der 33. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 14. April 2000 durch den Vorsitzenden Richter Winkler, die Richterin
Dr. Schermer und den Richter v. Zglinitzki 10.99
beschlossen:
Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften werden zur
Auslegung von Art. 2 der Ersten Richtlinie des Rates der EG
Nr 89/104 vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über die Marken vom 21. Dezember 1988 - ABI. Nr. L 40/1 vom 11. Februar 1989 - folgende Fragen
zur Vorabentscheidung vorgelegt:
1.
Ist Art. 2 der Ersten Richtlinie des Rates der EG Nr. 89/104 zur
Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über
die Marken vom 21. Dezember 1988 dahin auszulegen, daß
"Zeichen, die sich graphisch darstellen lassen" begrifflich lediglich solche Zeichen umfassen, die unmittelbar in ihrer
sichtbaren Gestaltung wiedergegeben werden können? Oder
sind darunter auch Zeichen zu verstehen, die als solche - wie
beispielsweise Gerüche oder Geräusche - zwar visuell nicht
wahrnehmbar sind, deren Wiedergabe aber durch Hilfsmittel
mittelbar möglich ist?
2. Falls Frage 1. im Sinne einer weiten Auslegung beantwortet
wird: Genügt es den Anforderungen an die graphische Darstellbarkeit im Sinne von Art. 2 der Richtlinie, wenn ein Geruch
a. durch eine chemische Formel
b. durch eine (zu veröffentlichende) Beschreibung
c. mittels einer Hinterlegung oder
d. durch eine Kombination vorgenannter Wiedergabesurrogate
wiedergegeben wird?
G r ü n d e
I.
Beim Deutschen Patent- und Markenamt
(DPMA)
ist eine sogenannte
"Riechmarke" (olfaktorische Marke) für Dienstleistungen der Klassen 35, 41 und
42 zur Eintragung als sonstige Markenform angemeldet worden. Das Dienstleistungsverzeichnis ist dem Beschluß als Anlage beigefügt.
Bei der im Anmeldeformular enthaltenen Rubrik "Wiedergabe der Marke" hat der
Anmelder auf eine als Anlage beigefügte Beschreibung verwiesen. Diese lautet
gemäß Hauptantrag
"Markenschutz wird beansprucht für die beim DPMA hinterlegte
Riechmarke der chemischen Reinsubstanz Methylcinnamat
(= Zimtsäuremethylester), deren Strukturformel nachfolgend abgebildet ist. Proben dieser Riechmarke sind auch über den örtlichen Laborbedarf gemäß Gelbe Seiten der Deutsche Telekom
AG oder zB über die Firma E. Merck in Darmstadt erhältlich.
C6H5-CH = CHCOOCH3"
Hilfsweise für den Fall, daß die Beschreibung für das Anmeldeerfordernis
nach § 32 Abs 2 und 3 MarkenG nicht ausreichend sein sollte, hat der Anmelder die Beschreibung gemäß Hauptantrag um folgenden Zusatz erweitert:
"Der Markenanmelder erklärt sein Einverständnis mit einer Akteneinsicht in die hinterlegte Riechmarke "Methylcinnamat"
nach § 62 Abs 1 MarkenG, § 48 Abs 2 MarkenV."
Der Anmelder hat ferner in einem Behältnis eine Riechprobe eingereicht und
hierzu ausgeführt, daß der Duft üblicherweise als balsamisch-fruchtig mit einem
leichten Anklang an Zimt bezeichnet werde.
Im Nachgang zur Anmeldung hat der Anmelder die bereits in der Beschreibung
genannte chemische Strukturformel als graphische Wiedergabe der Marke bezeichnet.
Die Markenstelle für Klasse 35 hat die Anmeldung zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, daß bereits Bedenken gegen die Markenfähigkeit der angemeldeten Marke gemäß § 3 Abs 1 MarkenG und ihre graphische Darstellbarkeit
gemäß § 8 Abs 1 MarkenG bestünden, denn mit der Angabe der chemischen
Formel "C6H5-CH = CHCOOCH3" für Methylcinnamat in Verbindung mit der Beschreibung des Duftes als balsamisch-fruchtig mit leichtem Anklang an Zimt stehe
weder für das Amt noch für die Mitbewerber fest, was unter Schutz gestellt sei.
Letztlich könne die Frage der Markenfähigkeit und der graphischen Darstellbarkeit
jedoch dahingestellt bleiben, weil der angemeldeten Marke jedenfalls das Eintragungshindernis des Fehlens jeglicher Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs 2
Nr 1 MarkenG entgegenstehe. Bei der Wahrnehmung der angemeldeten
Riechmarke in Verbindung mit den beanspruchten Dienstleistungen denke der
Verkehr im allgemeinen nicht an einen betrieblichen Herkunftshinweis, sondern
nur an einen in der angenehmen Parfümierung der Geschäftsräume bestehenden
Service des Anbieters zur Steigerung des Wohlbefindens des Kunden. Gegen die
betriebliche Hinweisfunktion spreche ferner, daß der Verkehr derzeit noch nicht
daran gewöhnt sei, in einem Duft die Marke eines Unternehmens zu sehen.
Hiergegen hat der Anmelder Beschwerde eingelegt mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluß aufzuheben und festzustellen, daß Eintragungsversagungsgründe nach §§ 3, 8 Abs 1 und Abs. 2 Nr 1 und 2 MarkenG nicht vorliegen.
Zur Begründung trägt er vor, daß eine Riechmarke generell markenfähig im Sinne
des § 3 Abs 1 MarkenG sei und ihre Wiedergabe durch eine chemische Formel in
Verbindung mit der Hinterlegung eines Musters des Geruchs auch den Anforderungen an die graphische Darstellbarkeit gemäß § 8 Abs 1 MarkenG genüge.
Zweck dieser Bestimmung sei es, die zweidimensionale Eintragung einer Marke in
das Register zu ermöglichen und die Öffentlichkeit über Art und Schutzumfang der
Marke zu informieren. Hierzu sei nicht notwendigerweise eine graphische Darstellung erforderlich. Es genüge eine Umschreibung in hinreichend eindeutigen Symbolen, bei einer Farbmarke etwa in einer konkreten Farbangabe und bei der Hörmarke durch Wiedergabe in einer Notenschrift oder einem Sonagramm. Durch die
Hinterlegung einer Probe des beanspruchten Dufts sei der Schutzgegenstand für
die Behörde wie auch für die Allgemeinheit, die sich über den Duft durch Akteneinsicht oder durch Kauf einer Probe bei den in der Beschreibung angegebenen
Adressen informieren könne, hinreichend definiert. Dabei sei zu berücksichtigen,
daß vorliegend nicht eine Stoffmischung, sondern eine Reinsubstanz beansprucht
werde, die außerordentlich schwerflüchtig sei und auch keine sich unterschiedlich
verflüchtigenden Komponenten enthalte, so daß ihre Wahrnehmung objektiv
immer gleich sei. Die angemeldete Riechmarke besitze in bezug auf die
beanspruchten Dienstleistungen auch die erforderliche Unterscheidungskraft. Die
Behauptung der Markenstelle, der Verkehr denke bei einem Duft nicht an eine
Marke, sondern nur an ein Mittel zur Förderung des körperlichen Wohlbefindens,
entbehre jeglicher tatsächlichen Grundlage. Gegen die Annahme eines Freihaltungsbedürfnisses spreche, daß der Geruch der konkret beanspruchten chemischen Einzelsubstanz, von denen der Mensch ca 10 000 unterscheiden könne, für
die angemeldeten Dienstleistungen nicht benötigt werde.
II.
Vor der Entscheidung über die Rechtsbeschwerde ist das Verfahren auszusetzen
und gemäß Art. 234 Abs 1 Buchst. b EGV eine Vorabentscheidung zu den im Beschlußtenor gestellten Fragen einzuholen. Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften ist zur Vorabentscheidung berufen, da es um die Auslegung von Art.
2 der Ersten Richtlinie des Rates der EG vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken geht
(89/104/EWG - ABl. Nr. L 40 vom 11. Februar 1989, 1 ff - im folgenden Markenrechtsrichtlinie).
1. Grundlage für die Beurteilung des Eintragungsbegehrens des Anmelders sind
die Vorschriften des § 3 und § 8 MarkenG, deren Voraussetzungen die zuständige Markenstelle des DPMA nach § 37 Abs 1 MarkenG von Amts wegen
zu prüfen hat. Die Markenstelle ist zu dem Ergebnis gekommen, daß gegen
die angemeldete Marke sowohl im Hinblick auf die Markenfähigkeit gemäß § 3
Abs 1 MarkenG als auch unter dem Gesichtspunkt der graphischen Darstellbarkeit nach § 8 Abs 1 MarkenG Bedenken bestehen. Sie hat diese Fragen jedoch nicht abschließend entschieden, sondern die Anmeldung gemäß
§ 37 Abs 1 MarkenG iVm § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG mit der Begründung zurückgewiesen, daß der Eintragung auf jeden Fall das Schutzhindernis des
Fehlens jeglicher Unterscheidungskraft entgegensteht.
2. Bei der Beurteilung der gegen die Zurückweisung zulässig erhobenen Beschwerde ist der Senat nicht an den Versagungsgrund gebunden, auf den die
Markenstelle die Zurückweisung der Anmeldung gestützt hat. Er hat vielmehr
alle im Prüfungsverfahren in Erwägung gezogenen Eintragungsversagungsgründe zu prüfen. Hierbei geht er davon aus, daß Gerüche oder Düfte abstrakt
betrachtet geeignet sein können, sich dem Verkehr im Sinne des § 3 Abs 1
MarkenG als ein eigenständiges betriebliches Unterscheidungsmittel einzuprägen, etwa wenn sie mit den zur Erbringung von Dienstleistungen verwendeten
Gegenständen verbunden werden. § 3 Abs 1 MarkenG, der die Markenfähigkeit insbesondere der durch Eintragung als auch der durch Benutzung im geschäftlichen Verkehr entstehenden Marken betrifft (§ 4 Nr 1 und 2 MarkenG)
und daher teilweise von Art. 2 Markenrechtsrichtlinie abweicht, hat folgenden
Wortlaut:
"Als Marke können alle Zeichen, insbesondere Wörter einschließlich Personennamen, Abbildungen, Buchstaben, Zahlen, Hörzeichen, dreidimensionale Gestaltungen einschließlich der Form einer Ware oder ihrer Verpackung sowie sonstige Aufmachungen
einschließlich Farben und Farbzusammenstellungen geschützt
werden, die geeignet sind, Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden."
Die Markenfähigkeit von Riechmarken ist unter dem Gesichtspunkt ihrer abstrakten Unterscheidungseignung bisher auch weder in der Literatur noch in
der Rechtsprechung ernsthaft
in Frage gestellt worden (vgl Althammer/Ströbele, Markengesetz, 6. Aufl., § 3 Rdn 24; Fezer; Markengesetz,
2. Aufl., § 3 Rdn 280; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 1998, § 3 Rdn 33;
Viefhhues, Geruchsmarken als neue Markenform, MarkenR 1999, 249).
3. Zweifel bestehen jedoch hinsichtlich der Frage, ob eine Riechmarke die Voraussetzung der graphischen Darstellbarkeit erfüllen kann. Die graphische Darstellbarkeit bildet nach der Vorschrift des § 8 Abs 1 MarkenG in Umsetzung
des Art. 2 Markenrechtsrichtlinie unabdingbare Voraussetzung für ein als
Marke einzutragendes Zeichen. § 8 Abs 1 MarkenG lautet wie folgt:
"Von der Eintragung sind als Marke schutzfähige Zeichen im Sinne
des § 3 ausgeschlossen, die sich nicht graphisch darstellen lassen".
Die graphische Darstellbarkeit eines Zeichens stellt ein Eintragungskriterium
dar, das jedenfalls im Beschwerdeverfahren regelmäßig vorrangig vor den
Eintragungshindernissen des § 8 Abs 2 MarkenG zu prüfen ist, denn bei
Fehlen der graphischen Darstellbarkeit könnte eine Eintragung auch dann
nicht erfolgen, wenn sich das Zeichen im Verkehr als Marke eines bestimmten
Unternehmens durchgesetzt und damit die Eintragungshindernisse des § 8
Abs 2 Nr 1 bis 3 MarkenG, insbesondere einen etwaigen Mangel an ursprünglicher Unterscheidungskraft nach § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG, überwunden hat.
Die Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs 3 MarkenG (entspricht Art. 3 Abs 3
Markenrechtsrichtlinie) kann vom Anmelder im Beschwerdeverfahren noch bis
zum Schluß der mündlichen Verhandlung oder - sofern die Entscheidung im
schriftlichen Verfahren ergeht - bis zur Zustellung der Entscheidung geltend
gemacht werden. Es bedarf vorliegend daher vorab der Klärung, ob die angemeldete Marke überhaupt das Erfordernis der graphischen Darstellbarkeit erfüllt.
4. Unabhängig davon wird der angemeldeten Marke auch kaum von vornherein
pauschal für alle angemeldeten Dienstleistungen die Eignung eines betrieblichen Herkunftshinweises im Sinne des § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG abgesprochen werden können, wenn sie etwa auf Prospekten, Katalogen, Preislisten
und sonstigen, bei der Erbringung der Dienstleistungen verwendeten Geschäftspapieren oder Gegenständen angebracht wird. Erst recht kann sie nicht
als ein Zeichen angesehen werden, das im Sinne des § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG
zur ausschließlich beschreibenden Bezeichnung sämtlicher Dienstleistungen,
wie etwa der in Klasse 35 aufgeführten, geeignet ist.
III.
Unter diesen Umständen hängt der Erfolg der Beschwerde zumindest teilweise
auch von der Frage ab, ob der Eintragung der angemeldeten Marke die Vorschrift
des § 8 Abs 1 MarkenG entgegensteht, welche die Markenrechtsrichtlinie in ihrem
Artikel 2 iVm mit Art 3 Abs 1 lit. a) in nationales Recht umsetzt und daher innerhalb der Europäischen Union einer einheitlichen Auslegung des dort genannten
Merkmals der "Zeichen, die sich graphisch darstellen lassen" bedarf. Hierzu ist der
Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften berufen.
1. Nach Art. 2 Markenrechtsrichtlinie können Marken alle Zeichen sein, die sich
graphisch darstellen lassen, sofern sie geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Entsprechende Bestimmungen über das Erfordernis der graphischen Darstellbarkeit sehen auch die Gemeinschaftsmarkenverordnung (Art. 4
GMVO) und die einschlägigen nationalen Gesetze der EU-Länder vor. Eine
Definition des Merkmals der graphischen Darstellbarkeit ist in Art. 2 Markenrechtsrichtlinie nicht enthalten. Der Bedeutungsumfang dieses Merkmals ergibt sich auch nicht aus dem Gesamtzusammenhang dieser Vorschrift. Dort
sind als Beispiele eintragbarer Marken zwar ausschließlich solche Zeichen
aufgeführt, die visuell zwei- oder dreidimensional wahrnehmbar sind und sich
daher durch Schrift oder Bild ohne weiteres abbilden lassen, nämlich Wörter
einschließlich Personennamen, Abbildungen, Buchstaben, Zahlen und die
Form oder Aufmachung der Ware. Der nicht abschließende Charakter dieser
Aufzählung läßt jedoch nicht ohne weiteres den Schluß zu, daß nach dem
Normzweck des Art. 2 nur solche Zeichen dem Markenschutz zugänglich sein
sollen, die selbst unmittelbar graphisch dargestellt werden können.
a) Zu dieser Vorschrift haben der Rat und die Kommission der Europäischen Gemeinschaften im Protokoll des Rates allerdings bereits anläßlich der Annahme
der Markenrechtsrichtlinie in einer Gemeinsamen Erklärung (s. Amtsblatt des
Harmonisierungsamtes für den Binnenmarkt (HABM), 1996, 606) ua die
Auffassung geäußert, daß Art. 2 Markenrechtsrichtlinie nicht die Möglichkeit
ausschließt,
in Zukunft Tonzeichen als Marken einzutragen. Dieser
Gemeinsamen Erklärung zufolge, die jedoch nicht Bestandteil der Markenrechtsrichtlinie ist und daher auch nicht deren Auslegung durch den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften präjudiziert, ist das Merkmal der graphischen Darstellbarkeit auch dann erfüllt, wenn das die Marke darstellende
Zeichen - etwa ein Klang - nicht visuell wahrnehmbar und daher naturgemäß
auch nicht als solcher graphisch darstellbar ist, sondern nur durch ein Surrogat (zB ein Notenbild oä) wiedergegeben werden kann.
b) Entsprechend werden in der Praxis zahlreicher EU-Länder und teilweise auch
in den einschlägigen Gesetzen (zB Art. 16 des italienischen Markengesetzes)
visuell nicht wahrnehmbare Zeichen als graphisch darstellbare Marken zugelassen, wobei die Wiedergabe der Marke durch graphische Surrogate ergänzt
oder sogar ersetzt werden kann. So sieht beispielsweise die deutsche Verordnung zur Ausführung des Markengesetzes (Markenverordnung-MarkenV) vom
30. November 1994 (BlPMZ Sonderheft, 1994, S 156 ff) in § 11 Abs 2 vor, daß
Hörmarken in einer üblichen Notenschrift oder, falls dies wegen der Art der
Marke nicht möglich ist, durch ein Sonagramm darzustellen sind. Der Anmelder muß nach § 11 Abs 3 MarkenV ferner eine klangliche Wiedergabe der
Marke auf einem Datenträger einreichen. Auch bei Einzelfarben und Farbkombinationen wird in der Praxis die Angabe von RAL-Nummern als ausreichende graphische Darstellung angesehen, ohne daß eine auf eine bestimmte
körperliche Gestaltung oder Farbaufteilung beschränkte Form der Marke gefordert wird, sog abstrakte Farbmarke (vgl BGH GRUR 1999, 491 "Farbmarke
gelb/schwarz"; 1999, 730 "magenta/grau; HABM GRUR Int. 1999, 543 "LIGHT
GREEN").
In Großbritannien sind neben
Hörmarken vereinzelt auch
Riechmarken eingetragen worden, zB der Duft von Rosen für Gummireifen,
wobei diese Praxis jedoch anscheinend nicht weiterverfolgt worden ist (vgl Lee
Curtis, Distinctly peculiar, Managing Intellectual Property, 1999, 29 - Bl 32 ff
GA); ebenso hat das HABM eine Riechmarke geschützt (vgl WRP 1999, 681
"THE SMELL OF FRESH CUT GRASS").
c)
In der Literatur wird teilweise die Auffassung vertreten, daß auch solche Zeichen, die sich nicht unmittelbar graphisch darstellen lassen, im Interesse eines
wirtschaftlichen Bedürfnisses des gewerblichen Verkehrs dem Markenschutz
zugänglich sein müssen. Die Frage der graphischen Darstellbarkeit wird dabei
nicht als rechtliches, sondern als bloßes, durch Ausführungsbestimmungen zu
lösendes technisches Problem angesehen (vgl Fezer, aaO, § 3 Rdn 280 und
§ 8 Rdn 13; Kur, Was macht ein Zeichen zur Marke, MarkenR 2000, 1, 3; Ingerl/Rohnke, aaO, § 8 Rdn 13;).
2. Gegenüber diesem Verständnis des Begriffs der graphischen Darstellbarkeit
erhebt sich allerdings die Frage, ob nicht wesentliche Grundsätze des markenrechtlichen Registerschutzes einer zu weitgehenden Öffnung des Registers für
solche Zeichen entgegenstehen.
a) Wird ein Zeichen zur Eintragung als Marke in das Markenregister angemeldet,
muß der Gegenstand von vornherein eindeutig definiert sein, denn nur die präzise Festlegung des Anmeldungsgegenstandes ermöglicht eine zuverlässige
und sachgerechte Prüfung der Anmeldung auf das Vorliegen etwaiger
absoluter Eintragungshindernisse. Vor allem aber ist ein klar und eindeutig
bestimmter Schutzgegenstand für die Eintragung der Marke unerläßlich.
Entsprechend dem Wesen eines durch die Eintragung in ein öffentliches
Register entstehenden Rechts müssen auch bei dem durch die Eintragung
entstehenden Markenrecht - anders als bei einer sog. Benutzungsmarke - alle
die Entstehung, die Art, den Umfang, den Bestand und das Erlöschen des
Rechts betreffenden Daten aus dem Register in einer für die Allgemeinheit
nachvollziehbaren Bestimmtheit ersichtlich sein. Hierzu gehört in erster Linie
das den Gegenstand des Markenschutzes bildende Zeichen, das
insbesondere die Grundlage für die Feststellung relevanter Kollisionen zwischen jüngeren und älteren Marken ist.
b) Gegen eine Auslegung, bei der die Funktion der graphischen Darstellbarkeit
allenfalls auf eine für die Allgemeinheit nicht erfaßbare, nur abstrakt nachvollziehbare graphische Wiedergabe der Marke beschränkt wird
- bei
Klangmarken etwa ein Notenbild, bei Riechmarken eine chemische Formel
oder erst recht bei (abstrakten) Farben und Farbkombinationen die bloße
Angabe von RAL-Nummern, gegebenenfalls
in Verbindung mit einem
Farbmuster, ohne Darstellung einer konkreten Kontur oder Farbaufteilung -
kann das fundamentale Recht Dritter sprechen, sich allein anhand der
Eintragung im Register und der hierauf beruhenden Veröffentlichungen über
den Gegenstand des Schutzrechts zu informieren. Dabei ist auch zu
berücksichtigen, daß die Veröffentlichung der Anmeldung bzw Eintragung der
Marke sowohl nach deutschem Markenrecht (§ 42 MarkenG) als auch nach
dem Gemeinschaftsmarkenrecht (Art 42 GMVO) sowie dem Markenrecht der
Mehrheit der EU - Mitgliedstaaten Aufgebotswirkung hat. Das bedeutet, daß
der Inhaber eines älteren Markenrechts innerhalb einer Frist von in der Regel
drei Monaten nach der Veröffentlichung der Eintragung der jüngeren Marke
gegen diese Widerspruch einlegen kann. Im Hinblick auf diese relativ kurz
bemessene Frist sind die Inhaber älterer Marken darauf angewiesen, sich
über den Schutzgegenstand allein aus der Veröffentlichung der Registereintragung Kenntnis zu verschaffen, ohne gezwungen zu sein, beim Patentamt
selbst den hinterlegten Schutzgegenstand einzusehen bzw sinnlich zu erfassen oder von dort beispielsweise eine Kopie des Tonträgers oder eine Probe
des Riechstoffs anfordern zu müssen, wie vom Anmelder vorgeschlagen
worden ist.
c) Zu bedenken ist in diesem Zusammenhang ferner, daß die Eintragung der
Marke
in das Markenregister nach herkömmlicher Auffassung einen
Verwaltungsakt darstellt, an den die Erteilungsbehörde, die Wettbewerber und
die Gerichte grundsätzlich gebunden sind. Die Markeneintragung schafft ein
Ausschließlichkeitsrecht,
dessen
Verletzung
Unterlassungs-
und
Schadensersatzansprüche sowie strafrechtliche Sanktionen auszulösen
vermag. An einer hinreichend konkreten Bestimmtheit des Schutzumfangs
einer eingetragenen Marke, die regelmäßig in erster Linie durch eine
graphische Darstellung gewährleistet sein wird, besteht daher ein fundamentales
Interesse der Wettbewerber wie auch der mit Verletzungsprozessen befaßten Organe der Rechtspflege.
d) Vor diesem Hintergrund stellt sich daher die Frage, inwieweit es mit der Zielsetzung der Markenrechtsrichtlinie, eine harmonisierte Regelung für die durch
Eintragung im Register erworbenen Marken zu schaffen (vgl Art. 1 und Erwägungsgrund 4 der Markenrechtsrichtlinie (BlPMZ, Sonderheft 1994, S 146),
vereinbar ist, durch eine großzügige Auslegung des Begriffs der graphischen
Darstellbarkeit eine damit verbundene Unbestimmtheit bei der Festlegung des
Prüfungs- und Schutzgegenstandes für die nationalen Ämter und Gerichte
sowie die Allgemeinheit, in Kauf zu nehmen.
IV.
Falls der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften das in Art. 2 Markenrechtsrichtlinie enthaltene Merkmal der graphischen Darstellbarkeit im Sinne der
vorangehenden Ausführungen weit auslegt, ergeben sich weitere Einzelfragen in
Bezug auf die Anforderungen an die graphische Darstellbarkeit.
1. Die nähere Ausgestaltung hängt maßgeblich von der Frage ab, welche Funktion der graphischen Darstellbarkeit beigemessen wird. Falls die Funktion
darin gesehen wird, daß die Marke als solche in einer für die Eintragung im
Register geeigneten zweidimensionalen Form durch Schrift oder Bild
(Zeichnung, Photographie), gegebenenfalls in mehreren perspektivischen Ansichten, so wiedergegeben wird, daß sich der Schutzgegenstand für die Allgemeinheit eindeutig allein aus dem Register entnehmen
läßt,
ist der
Gestaltungsspielraum naturgemäß gering. Falls die Funktion der graphischen
Darstellbarkeit auch bei einer nur mittelbaren Wiedergabe der Marke noch als
erfüllt angesehen wird, stellt sich die Frage, ob diese nur mittelbare
Wiedergabe allein aus sich heraus ausreichend verständlich sein muß oder ob
auch Hinweise auf weitere Angaben zugelassen werden können, die selbst
nicht Gegenstand der Veröffentlichung sind.
2. Riechstoffe, dh Substanzen, die einen in der Luft durch den Geruchssinn
wahrnehmbaren Geruch hervorrufen (vgl Römpp, Chemielexikon, 10. Aufl.,
Bd. 5 S 552), könnten - ohne selbst unmittelbarer Gegenstand der Anmeldung
zu sein - zwar zum Teil durch eine chemische Formel wiedergegeben werden.
Die Bedeutung der chemischen Formel ist jedoch allenfalls für einen kleinen
Kreis von Fachleuten verständlich und selbst diese sind im allgemeinen nicht
in der Lage, sich den Geruch vorzustellen, der von dem durch die Formel
bezeichneten Stoff ausgeht. Es bedarf daher grundsätzlich einer sinnlichen
Wahrnehmung des durch die Nacharbeitung der Formel erhaltenen – teilweise
im Handel fertig angebotenen - Riechstoffes, um seinen Geruch erfassen zu
können. In diesem Zusammenhang ist ferner zu berücksichtigen, daß ein und
dieselbe Substanz je nach der Stärke ihrer Konzentration völlig unterschiedlich
riechen kann (vgl Brockhaus Enzyklopädie, 20. Aufl., Bd 8 S 419), wie es
beispielsweise von dem in der Parfümerie in geringsten Konzentrationen
verwendeten Moschusduft allgemein bekannt ist. Auch das Material, auf das
ein Riechstoff aufgebracht wird (Textilien, Kunststoff, Metall, Holz, Glas) und
die von der jeweiligen Temperatur abhängige Verflüchtigung des Riechstoffs
kann die Wahrnehmung durch den Geruchssinn maßgeblich beeinflussen.
Demgemäß ergeben sich Zweifel, ob eine chemische Formel für sich allein
ohne weitere konkretisierende Angaben den beanspruchten Anmeldungsgegenstand auf mittelbare Weise korrekt zu erfassen vermag. Damit
vergleichbar ist im übrigen die Situation bei dem mit einer Hörmarke beanspruchten Klang. Auch insoweit ist ein Notenbild für sich allein ohne
ergänzende Angaben über Tempo, Phrasierung, Dynamik und Instrumentation
nicht geeignet, einen Klang eindeutig reproduzierbar wiederzugeben (vgl
BPatGE 36, 241, 245). Das gilt erst recht für sog Sonagramme, deren
Reproduzierbarkeit ohnehin zweifelhaft ist.
3. Bei den Riechmarken kommt hinzu, daß es zahlreiche, vor allem aus Gemischen verschiedener Verbindungsklassen bestehende Riechstoffe gibt, die
chemisch entweder überhaupt nicht oder nur mit unzumutbarem analytischem
Aufwand durch eine Formel zu charakterisieren sind, etwa im Falle des Dufts
von frischgeschnittenem Gras. Bei den von solchen Stoffen ausgehenden
Gerüchen bzw Düften scheidet die graphische Darstellung durch eine Formel
von vornherein aus. Insoweit könnte die Zulässigkeit einer Beschreibung des
Dufts erwogen werden, wie sie beispielsweise das HABM in dem - in der
Literatur außerordentlich umstrittenen - Fall der Marke "THE SMELL OF
FRESH CUT GRASS" für Tennisbälle anerkannt hat (WRP 1999, 681; dazu
Sieckmann, Erste Entscheidung zur Eintragung einer Geruchsmarke nach der
GMVO, WRP, 1999, 618 ff; Viefhues, aaO). Allerdings stellt sich dann die
Frage, inwiefern eine wörtliche Beschreibung als (alleiniges) Surrogat der
Markenwiedergabe den Anforderungen an eine hinreichende Bestimmtheit
genügen kann, zumal eine klare und eindeutige Geruchscharakterisierung bei
den meisten Düften und erst recht Duftgemischen kaum möglich ist. Insbesondere sind hierzu die
in der Parfümerie üblichen Geruchsklassifizierungen wie blumig, holzig, süß-balsamisch, fruchtig, animalisch usw
ungeeignet, weil sie allenfalls einem sehr kleinen Kreis von Fachleuten eine
Vorstellung über den Geruch vermitteln können. Wird eine bloße
Beschreibung als zulässige graphische Darstellung anerkannt, müßte sie auf
jeden Fall selbst Gegenstand der Veröffentlichung sein, weil sie dann keine
der bloßen Klarstellung und Verdeutlichung des Gegenstandes der Marke dienende Erklärung, sondern die mittelbare Wiedergabe der Marke selbst
darstellt.
4. Sofern sich eine Riechmarke weder durch eine chemische Formel noch eine
Beschreibung in einer im Register eintragbaren zweidimensionalen Form
wiedergeben läßt, stellt sich die weitere Frage, ob es dem Erfordernis der
graphischen Darstellbarkeit genügt, wenn im Register ein Hinweis auf die
Hinterlegung einer Probe des den Schutzgegenstand bildenden Duftes erfolgt.
Der Anmelder weist in diesem Zusammenhang zwar zu Recht darauf hin, daß
die Hinterlegung von Mustern oder Proben des beanspruchten Gegenstandes
im Bereich der gewerblichen Registerrechte nicht grundsätzlich systemwidrig
ist. Es handelt sich hier jedoch um seltene Ausnahmefälle, die für eine
analoge Anwendung auf die Hinterlegung des Gegenstandes einer Marke als
Ersatz für die graphische Darstellung im Register nicht geeignet sind, wobei
im Falle der Riechmarke noch der Gesichtspunkt der Veränderung mit
zunehmender Verflüchtigung hinzukommt. Soweit die Vorschrift des § 7 Abs 6
GeschmMG die Möglichkeit der Vorlage eines Modells vorsieht, wird vom
Patentamt selbst anschließend gemäß § 8 Abs 2 Satz 2 GeschmMG die für
die Veröffentlichung erforderliche Abbildung veranlaßt. Die im Patentrecht
ausnahmsweise zulässige Hinterlegung eines Mikroorganismus bei einer
wissenschaftlich anerkannten Hinterlegungsstelle für den Fall, daß der
Mikroorganismus nicht durch eine chemische Formel dargestellt oder durch
Parameter gekennzeichnet werden kann (vgl BGH BlPMZ 1975, 171, 174
"Bäckerhefe"; ferner Budapester Vertrag über die internationale Anerkennung
der Hinterlegung von Mikroorganismen für die Zwecke von Patentverfahren
vom 28.4.1977, abgedruckt in BlPMZ 1981, 54 ff), ist mit der Hinterlegung des
Gegenstands einer Marke insofern nicht vergleichbar, als die Allgemeinheit
bereits mit der Offenlegung der Patentanmeldung die Möglichkeit hat, sich von
dem hinterlegten Organismus Kenntnis zu verschaffen, also nicht auf die - der
markenrechtlichen Widerspruchsfrist gemäß § 42 Abs 1 MarkenG entsprechende - kurze Aufgebotsfrist von drei Monaten für die Einlegung des
Einspruchs gemäß § 59 PatG beschränkt ist.
5. Vor diesem Hintergrund stellt sich in besonderem Maße die Frage, inwieweit
den Anforderungen an die graphische Darstellbarkeit und den darin zum
Ausdruck gebrachten Interessen der am Markenrecht Beteiligten ausreichend
ausgewogen Rechnung getragen werden kann, wenn Gerüche oder Düfte
durch eine chemische Formel durch eine Beschreibung oder mittels einer
Hinterlegung oder
jeweils durch eine Kombination solcher Wiedergabesurrogate wiedergegeben werden.
Winkler
v. Zglinitzki
Dr. Schermer
Cl