Rechtsprechung / BPatG / 2000
BPatG Beschluss vom 06.07.2000 – 25 W (pat) 171/99
25. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
betreffend die Marke 397 04 312
hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der 10.99
Sitzung vom 6. Juli 2000 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Kliems sowie
der Richter Brandt und Engels
beschlossen:
Auf die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke wird
der Beschluß der Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 29. Januar 1999 in der Hauptsache
aufgehoben.
Der Widerspruch aus der Marke 2 071 087 wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Die Bezeichnung Carminum ist ua für
"pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie
Präparate für die Gesundheitspflege"
am 6. Mai 1997 in das Markenregister eingetragen worden. Die Veröffentlichung
der Eintragung erfolgte am 10. Juni 1997.
Widerspruch erhoben hat die Inhaberin der älteren, am 13. Juli 1994 für
"Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse"
eingetragenen Marke 2 071 087 MARIMUN.
Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit Beschluß vom 29. Januar 1999 durch eine Beamtin des höheren Dienstes die Verwechslungsgefahr zwischen den Marken bejaht und die Löschung der angegriffenen Marke angeordnet.
Hiergegen hat die Inhaberin der angegriffenen Marke Beschwerde erhoben und
mit Schriftsatz vom 6. September 1999 die Benutzung der Widerspruchsmarke
bestritten. Dieser Schriftsatz ist der G… GmbH
als Rechtsvorgängerin der nunmehrigen Inhaberin der Widerspruchsmarke mit
Bescheid
des Bundespatentgerichts
vom
17. September 1999 mittels
Übergabeeinschreiben übersandt worden. In einer Eingabe vom 7. Oktober 1999
hat die nunmehrige Widersprechende
(biosyn Arzneimittel GmbH) unter
Bezugnahme
auf
den
genannten
Bescheid mitgeteilt,
daß
die
Widerspruchsmarke "MARIMUN" durch Verfügung vom 22. Februar 1999 auf sie
umgeschrieben worden sei. Mit Bescheid vom 14. Februar 2000 hat der Senat die
nunmehrige Widersprechende gebeten mitzuteilen, ob der Widerspruch im
Hinblick auf den Schriftsatz der
Inhaberin der angegriffenen Marke vom
6. September 1999 aufrechterhalten werde, was die Widersprechende mit
Eingabe vom 3. März 2000 ausdrücklich bejaht hat. Eine Erwiderung der
Widersprechenden in der Sache ist nicht erfolgt, insbesondere eine Benutzung der
Widerspruchsmarke nicht behauptet oder gar glaubhaft gemacht worden.
Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat mit Schriftsatz vom 12. April 2000 ihre
Zustimmung zum Beteiligtenwechsel auf Seiten der Widersprechenden erklärt.
Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Verfahrensakten verwiesen.
II.
Die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke ist zulässig und hat auch
in der Sache Erfolg.
Der nach § 42 Abs 2 Nr 1 MarkenG erhobene Widerspruch war gemäß § 43 Abs 2
Satz 2 MarkenG zurückzuweisen. Der Widerspruch kann hier schon deshalb keinen Erfolg haben, weil die Widersprechende nach Erhebung der Benutzungseinrede im Beschwerdeverfahren eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke im maßgeblichen Benutzungszeitraum nicht glaubhaft gemacht hat
und somit auf Seiten der Widerspruchsmarke bei der Entscheidung keine Waren
berücksichtigt werden können, § 43 Abs 1 Satz 3 MarkenG. Die b… GmbH
als nunmehr im Markenregister eingetragene Inhaberin der Widerspruchsmarke ist
nach der mit Schriftsatz vom 12. April 2000 der Inhaberin der angegriffenen Marke
erklärten Zustimmung entsprechend § 265 Abs 2 ZPO auch Verfahrensbeteiligte
geworden (vgl hierzu BGH GRUR 1998, 940 – Sanopharm).
Da die am 13. Juli 1994 eingetragene Widerspruchsmarke länger als fünf Jahre im
Markenregister eingetragen ist, greift hier die Einrede mangelnder Benutzung
nach § 43 Abs 1 Satz 2 MarkenG ein. Danach hätte die Widersprechende eine
ernsthafte Benutzung ihrer Marke für den Zeitraum von fünf Jahren vor der Entscheidung über den Widerspruch glaubhaft machen müssen. Die Widersprechende hat sich im Beschwerdeverfahren jedoch weder zur Einrede der Nichtbenutzung noch sonst in der Sache geäußert.
Der Senat war nicht gehalten, der Widersprechenden eine Äußerungsfrist zu setzen oder einen beabsichtigten Entscheidungstermin mitzuteilen. Vielmehr ist es
ausreichend, wenn die jeweiligen Schriftsätze dem Gegner übersendet werden
und ihm die Möglichkeit eingeräumt wird, sich hierzu innerhalb einer angemessenen Frist zu äußern (vgl BGH GRUR 1997, 223, 224 "Ceco"), was allerdings als
sehr knapp bemessen erscheint und nicht der Praxis des Senats entspricht. Nach
dieser Entscheidung soll hierfür regelmäßig bereits eine Frist von zwei Wochen
ausreichend sein. Die Eingabe der nunmehrigen Widersprechenden vom 7. Oktober 1999 ("Wir beziehen uns auf ihren Bescheid vom 17. September 1999 an die
G…") läßt darauf schließen, daß diese schon zu diesem Zeitpunkt Kenntnis von
der mit Schriftsatz der Inhaberin der angegriffenen Marke vom 6. September 1999
erhobenen Nichtbenutzungseinrede im erlangt hatte. Davon ist aber jedenfalls
aufgrund des Schriftsatzes der "b… GmbH"
vom 3. März 2000 auszugehen, in dem auf den Bescheid des Senats vom 14. Februar 2000 ausdrücklich erklärt wird, daß der Widerspruch "auch nach dem mit
Bescheid vom 17. September 1999 übersandten Schriftsatz der Inhaberin der angegriffenen Marke in vollem Umfang aufrechterhalten" werde. Auch der seit dem
3. März 2000 vergangene Zeitraum von nunmehr über vier Monaten reicht ohne
Zweifel aus, um gegebenenfalls die Benutzung der Widerspruchsmarke geltend zu
machen.
Gerichtliche Aufklärungshinweise nach § 82 Abs 1 Satz 1 in Verbindung mit
nicht gehalten, über die im Bescheid vom 14. Februar 2000 enthaltene Nachfrage
hinaus die Widersprechende konkret auf die nötige Vorlage von Mitteln zur
Glaubhaftmachung der bestrittenen Benutzung hinzuweisen. Denn ein derartiger
Hinweis hätte zu einer Verlagerung der ausschließlich der Widersprechenden obliegenden Verpflichtung zur Beibringung geeigneter Tatsachen und Beweismittel
auf das Gericht zu Lasten der Verfahrensgegnerin geführt und damit im Widerspruch zu dem für Benutzungsfragen geltenden Beibringungsgrundsatz sowie der
Neutralitätspflicht des Gerichts gestanden (vgl auch PAVIS PROMA, Kliems,
25 W (pat) 8/99 – Neuro-Fibrolex ≠ Neuro-Vibolex mwN).
Zwar obliegt nach § 139 Abs 1 ZPO dem Gericht die Pflicht, auf die Beibringung
der zur Rechtsfindung notwendigen Tatsachen- und Beweismittel hinzuwirken (vgl
Zöller ZPO, 21. Aufl, § 139 Rdn 1). Diese Fürsorgepflicht findet jedoch dort ihre
Grenzen, wo - wie vorliegend - die darlegungs- und beweisbelastete Beteiligte ihrer Pflicht zur vollständigen Erklärung (§ 128 Abs 2 ZPO) nicht mit der erforderlichen Sorgfalt nachkommt und sich darauf verläßt, daß das Gericht bei der Ermittlung des Sachverhalts und der Auswahl der Glaubhaftmachungsmittel ihr im wesentlichen die insoweit bestehende Verpflichtung abnimmt (vgl Hartmann in
Baumbach/Lauterbach ZPO, 53. Aufl, § 139 Rdn 28; PAVIS PROMA, Knoll,
28 W (pat) 31/98 - Re-cap ≠ Secap) und insbesondere entsprechende Hinweise
an eine Partei deren verfahrensrechtliche Stärkung und gleichzeitig eine Schwächung der anderen Partei nach sich ziehen würden (Althammer/Ströbele, aaO,
§ 43 Rdn 25).
Nachdem die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke bereits im Hinblick auf die durchgreifende Nichtbenutzungseinrede Erfolg hat, kommt es auf die
Frage, ob zwischen den Marken eine Verwechslungsgefahr besteht, nicht mehr
an.
Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlaß,
Kliems
Engels
Brandt
Pü