Rechtsprechung / BPatG / 2000
BPatG Beschluss vom 20.07.2000 – 25 W (pat) 208/99
25. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
betreffend die angegriffene Marke 2 085 640
hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 20. Juli 2000 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Kliems sowie der Richter Knoll und Engels 10.99
beschlossen:
Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen.
Die Bezeichnung
G r ü n d e
I.
PARKITREN
ist nach § 6 a WZG am 22. November 1994 für die Waren "Arzneimittel, pharmazeutische Erzeugnisse" eingetragen worden. Die Veröffentlichung der Eintragung
erfolgte am 15. Februar 1995.
Widerspruch erhoben hat die Inhaberin der am 10. Juni 1977 für "pharmazeutische Erzeugnisse, nämlich Neuro- und Psychopharmaka" eingetragenen Marke
958 920
PARKINSAN,
deren Benutzung von der Inhaberin der angegriffenen Marke im Verfahren vor
dem DPMA bestritten worden ist und für welche die Widersprechende Unterlagen
zur Glaubhaftmachung der Benutzung für ein Antiparkinsonmittel (Morbus Parkinson) vorgelegt hat. Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat sich daraufhin zu
der Benutzungsfrage nicht mehr geäußert.
Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat in zwei
Beschlüssen, von denen einer im Erinnerungsverfahren unter Berücksichtigung
einer glaubhaft gemachten Benutzung der Widerspruchsmarke zur Kennzeichnung eines Anti-Parkinson-Arzneimittels ergangen ist, eine Verwechslungsgefahr
zwischen den Marken verneint und den Widerspruch zurückgewiesen. Ausgehend
von einer möglichen Warenidentität und einer schwachen Kennzeichnungskraft
der aus dem deutlichen Indikationshinweis "PARKIN" und der im Arzneimittelbereich häufig vorkommenden Endsilbe "SAN" zusammengesetzten Widerspruchsmarke reichten die markanten Abweichungen an den Wortendungen sowohl in
klanglicher als auch in schriftbildlicher Hinsicht zu einer hinreichenden Unterscheidung der Markenwörter aus. Der Verkehr werde den - in klanglicher Hinsicht
zudem noch betonten - Endsilben wegen der Kennzeichnungsschwäche von
"PARKI" größere Aufmerksamkeit zuwenden, weshalb die hierin bestehenden Unterschiede "TRE" gegenüber "SA" auch bei identischen Waren ein ungestörtes
Nebeneinander der Marken gewährleisteten.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden mit dem sinngemäßen Antrag,
den angefochtenen Beschluß aufzuheben und die Löschung der
angegriffenen Marke anzuordnen.
Entgegen der Auffassung der Markenstelle reiche der Abstand der gegenüberstehenden Zeichen im Hinblick auf die mögliche Warenidentität und die Ähnlichkeit
zwischen der älteren und der sich eindeutig an diese anlehnenden jüngeren Marke
nicht aus, Verwechslungen mit hinreichender Sicherheit auszuschließen. Die
Markenwörter wiesen nicht nur den identischen Wortanfang "PARKI" und den gemeinsamen Endkonsonanten "N" auf, sondern seien auch in der Anzahl der Buchstaben, im Vokal- und Konsonantengerüst sowie im Sprechrhythmus identisch.
Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt unter Bezugnahme auf den im
Verfahren vor dem DPMA gehaltenen Sachvortrag,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluß sowie die
Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen.
II.
Die Beschwerde der Widersprechenden ist zulässig, insbesondere statthaft sowie
form- und fristgerecht eingelegt, § 66 Abs 1 Satz 1, Abs 2 MarkenG.
In der Sache hat die Beschwerde jedoch keinen Erfolg. Es besteht auch nach Auffassung des Senats keine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG, der nach §§ 152, 158 Abs 2, 42 Abs 2 Nr 1 MarkenG Anwendung findet.
Der Widerspruch ist deshalb von der Markenstelle gemäß §§ 42 Abs 2 Nr 1, 43
Abs 2 Satz 2 MarkenG zu Recht zurückgewiesen worden.
Bei seiner Entscheidung unterstellt der Senat zugunsten der Widersprechenden
zwar noch eine normale - insoweit aber deutlich im unteren Bereich liegende -
Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke, auch wenn sich die Bezeichnung "PARKINSAN" in Bezug auf die vorliegend maßgeblichen Waren als beschreibender Indikationshinweis sehr eng an die auch bei Laien als "Parkinson
oder Parkinson'schen Krankheit" bekannte Krankheit des "Parkinson-Syndrom"
(Morbus Parkinson) anlehnt (vgl zur Maßgeblichkeit der Verkehrskreise auch BGH
WRP 2000, 743, 746 - IMMUNINE / IMMUKIN). Selbst wenn deshalb die Annahme einer unterdurchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke auch trotz der Üblichkeit, bei pharmazeutischen Erzeugnissen sog. "sprechende Marken" zu bilden (vgl hierzu Althammer/Ströbele, MarkenG, 5. Aufl, § 9
Rdn 121 aE; BGH, GRUR 1998, 815, 817 - Nitrangin), besonders naheliegt, so
kann dies letztlich dahingestellt bleiben. Denn auch unter Berücksichtigung eines
zugunsten der Widersprechenden unterstellten noch durchschnittlichen Schutzumfanges der nach den Unterlagen jedenfalls gut auf dem Markt eingeführten Widerspruchsmarke besteht keine Verwechslungsgefahr.
Nach der maßgeblichen Warenkonstellation können sich die gegenüberstehenden
Marken auf identischen Waren begegnen. Dies gilt unabhängig davon, ob und in
welchem Umfang die Inhaberin der angegriffenen Marke die im Verfahren vor dem
DPMA erhobene Benutzungseinrede auch
im Beschwerdeverfahren weiterverfolgen will, so daß es insoweit eines Hinweises des Senats zum Zwecke
möglicher Klarstellung nicht bedurfte. Denn die nach den vorgelegten Unterlagen
zur Glaubhaftmachung maßgebliche
tatsächliche Verwendung der Widerspruchsmarke - wie sie auch der Entscheidung über die Erinnerung vom 21. Juni 1999 zugrundeliegt, von der Inhaberin der angegriffenen Marke nicht bestritten
und als zugestanden anzusehen ist (§ 82 Abs 1 MarkenG iVm § 138 Abs 3 ZPO) -
rechtfertigt die Annahme einer rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke im Sinne von § 26 Abs 1 MarkenG für ein Anti-Parkinson-Arzneimittel, so
daß sich auch unter Berücksichtigung der Benutzungseinrede und der glaubhaft
gemachten Benutzungslage der Widerspruchsmarke die Marken auf identischen
Waren begegnen können. Da in den Warenverzeichnissen eine Rezeptpflicht nicht
festgeschrieben ist und auch in tatsächlicher Hinsicht der Fachverkehr nicht im
Vordergrund steht, sind für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr auch Laien
uneingeschränkt als maßgebende Verkehrskreise einzubeziehen. Auch insoweit
ist allerdings davon auszugehen, daß grundsätzlich nicht auf einen sich nur
flüchtig mit der Ware befassenden, sondern durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbraucher abzustellen ist, dessen Aufmerksamkeit je nach Art der Ware oder Dienstleistung unterschiedlich hoch sein kann (vgl
BGH MarkenR 2000, 140, 144 ATTACHÉ / TISSERAND; BGH GRUR 1998, 942,
943 li Spalte - ALKA-SELTZER; EuGH MarkenR 1999, 236, 239 unter 24. - Lloyd /
Loints) und der insbesondere allem, was mit der Gesundheit zusammenhängt eine
gesteigerte Aufmerksamkeit beizumessen pflegt (vgl BGH GRUR 1995, 50, 53 -
Indorektal/Indohexal).
Auch wenn unter Berücksichtigung dieser Umstände an den zur Vermeidung einer
Verwechslungsgefahr erforderlichen Markenabstand eher noch strenge Anforderungen zu stellen sind, hält die angegriffene Marke in jeder Hinsicht noch einen
zur Vermeidung von Verwechslungen im Sinne des § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG ausreichenden Markenabstand zu der Widerspruchsmarke ein.
Die Markenwörter "PARKITREN" und "PARKINSAN" haben zwar den Bestandteil "PARKI" gemeinsam, was ein entscheidungserheblicher Umstand sein könnte,
wenn es sich dabei um einen phantasievollen und bereits für sich allein kennzeichnungskräftigen oder gar im Sinne von BGH "Corvaton/Corvasal" (GRUR
1993, 118, 120) den Gesamteindruck selbständig kennzeichnenden Markenteil
handeln würde. Das ist jedoch nicht der Fall. Denn nicht nur die Gesamtbezeichnung "PARKINSAN" läßt das Fachwort "Parkinson" deutlich erkennen, auch die
Verkürzung auf "PARKI" gibt im Zusammenhang mit pharmazeutischen Erzeugnissen, die auf Seiten der Widerspruchsmarke schon nach dem Warenverzeichnis
auf "Neuro- und Psychopharmaka" beschränkt sind, einen nicht nur Fachleuten,
sondern auch vielen Laien verständlichen Indikationshinweis. Vermag dieses
Wortelement somit zur kennzeichnenden Wirkung des Gesamteindrucks nur wenig beizutragen, kommt der insoweit bestehenden Übereinstimmung für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr nur eine wesentlich verminderte - wenngleich in
der Auswirkung auf den Gesamteindruck noch mitzuberücksichtigende - Bedeutung zu (vgl Althammer/Ströbele, MarkenG, 5. Aufl, § 9 Rdn 129, 161; BGH
GRUR 1996, 200 - Innovadiclophlont). Im Hinblick darauf reicht die auffällige Verschiedenheit der Endbestandteile "TREN" und "SAN" aus, um die Gefahr von Verwechslungen in jeder Hinsicht noch ausreichend sicher auszuschließen. Dabei
macht es im Ergebnis letztlich keinen Unterschied, ob man in der Widerspruchsmarke mehr eine Wortzusammenfügung und Bildung eines neuen Begriffs mit
dem häufig verwendeten, für sich ebenfalls in gewisser Hinsicht - wenngleich auch
wenig spezifisch - beschreibenden Hinweis (lateinisch "sanus" = gesund) und
kennzeichnungsschwachen Endbestandteil "SAN" oder mehr eine bloße Abwandlung der Krankheitsbezeichnung "Parkinson" sieht. Denn auch bei einer
Wertung als Wortneubildung mit einem in der Gesamtbezeichnung verkörperten
eigenständigen Sinngehalt (vgl hierzu auch BGH GRUR 1998, 932, 933 MEI-
STERBRAND), die eine ausreichende Kennzeichnungskraft nur aus der Verbindung beider Bestandteile bezieht, stellt die markante Endsilbe "TREN" der angegriffenen Marke einen der Gefahr von Verwechslungen in klanglicher und schriftbildlicher Hinsicht ausreichend entgegenwirkenden Abstand her.
Danach hebt sich die angegriffene Marke "PARKITREN" im Klangeindruck auch
aus der eher von einem undeutlichen Bild bestimmten Erinnerung heraus (vgl
hierzu BGH GRUR 1993, 972, 974 - Sana / Schosana; EuGH MarkenR 1999, 236,
239 - Lloyd / Loints) und unter Berücksichtigung des Erfahrungssatzes, daß Wortanfänge erfahrungsgemäß stärker beachtet werden als die übrigen Markenteile
(vgl hierzu Althammer/Ströbele MarkenG, 5. Aufl, § 9 Rdn 83; BGH GRUR 1998,
924, 925 – salvent / Salventerol) ausreichend von der Widerspruchsmarke ab (vgl
auch PAVIS PROMA, Knoll, BPatG 25 W (pat) 95/99
- PULMOKAST ≠
PULMICORT; BPatG 25 W (pat) 64/99
- Rytmopur ≠ Rytmopasc; BPatG
30 W (pat) 21/95 MONOSAN ≠ Monotrean; 33 W (pat) 66/97 FLORASAN ≠ Floraton).
Ebenso weisen die Wörter im schriftbildlichen Markenvergleich in jeder üblichen
Schreibweise aufgrund der markant abweichenden Kontur der Endbestandteile
noch einen hinreichenden Abstand auf, zumal das Schriftbild von Markenwörtern
erfahrungsgemäß sehr viel besser eine ruhige oder auch wiederholte Wahrnehmung der Bezeichnung gestattet als das schnell verklingende gesprochene Wort
und bei der Prüfung der markenrechtlichen Ähnlichkeit des maßgeblichen Gesamteindrucks der Marken insbesondere auch die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind (EuGH GRUR 1998, 387, 390 -
Springende Raubkatze; MarkenR 1999, 236, 239 - Lloyd / Loints).
Schließlich führt der in beiden Marken deutlich durchscheinende Indikationshinweis - in der Widerspruchsmarke vor allem auch dann, wenn diese insgesamt nur
als geringfügige Abwandlung des Fachbegriffs "Parkinson" angesehen wird - nicht
zu einer begrifflichen Verwechslungsgefahr. Denn ein glatt warenbeschreibender
Bedeutungsgehalt, dem Ausdruck zu geben auch den Mitbewerbern unbenommen
bleiben muß und der als solcher keine markenmäßige Funktion ausübt, nimmt
nicht am markenrechtlichen Schutz teil und begründet keine Verbietungsrechte
(vgl Althammer/Ströbele, Markenrecht, 5. Aufl, § 9 Rdn 137, 186. Der Schutzbereich entsprechend gebildeter Marken bestimmt sich vielmehr nach der speziellen
Wortform, welche über den beschreibenden Gehalt hinaus kennzeichnend wirkt.
Nach alledem war die Beschwerde der Widersprechenden zurückzuweisen.
Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlaß,
Kliems
Knoll
Engels
Pü