Rechtsprechung / BPatG / 2001
BPatG Beschluss vom 09.04.2001 – 30 W (pat) 235/00
30. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
betreffend die Marke 398 02 983 10.99
hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 9. April 2001 unter Mitwirkung der Richterin Winter als Vorsitzender
sowie der Richter Schramm und Voit
beschlossen:
Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen.
Die Bezeichnung
G r ü n d e
I.
RubieTec
ist am 26. März 1998 unter der Rollennummer 398 02 983 für
"Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse
sowie Präparate für die Gesundheitspflege; diätetische Erzeugnisse/Lebensmittel für medizinische Zwecke; diätetische
Lebensmittel/Nahrungsergänzungsmittel zur Gesundheitspflege auf der Basis von oder bestehend aus Vitaminen, Enzymen, Mineralstoffen, Spurenelementen, entweder einzeln
oder in Kombination, gegebenenfalls unter Beigabe von
Aroma- und/oder Geschmacksstoffen und/oder Süßstoff;
diätetische
Lebensmittel/Nahrungsergänzungsmittel
für
nichtmedizinische Zwecke auf der Basis von oder bestehend
aus Eiweißen, Fetten, Fettsäuren, entweder einzeln oder in
Kombination, gegebenenfalls unter Beigabe von Vitaminen,
Enzymen, Mineralstoffen, Spurenelementen, Aroma-
und/oder Geschmacksstoffen, Süßstoffen, Süßstoff, entweder einzeln oder in Kombination, soweit in Klasse 29 enthalten;
diätetische
Lebensmittel/Nahrungsergänzungsmittel
für
nichtmedizinische Zwecke, auf der Basis von oder bestehend
aus Kohlenhydraten, Ballaststoffen, entweder einzeln oder in
Kombination, gegebenenfalls unter Beigabe von Vitaminen,
Enzymen, Mineralstoffen, Spurenelementen, Aroma-
und/oder Geschmacksstoffen, Süßstoff, entweder einzeln
oder in Kombination, soweit in Klasse 30 enthalten"
in das Markenregister eingetragen worden. Die Veröffentlichung der Eintragung
erfolgte am 30. April 1998.
Widerspruch erhoben hat die Inhaberin der rangälteren, seit 1953 für
"Arzneimittel, chemische Erzeugnisse für Heilzwecke und
Gesundheitspflege, pharmazeutische Drogen, Pflaster, Verbandstoffe, Tier- und Pflanzenvertilgungsmittel, Entkeimungs- und Entwesungsmittel (Desinfektionsmittel)“
eingetragenen Marke 643 189
Rutisept,
deren Schutzdauer zuletzt 1992 verlängert wurde.
Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamtes hat in einem Beschluss vom 10. Februar 1999 durch einen Angestellten im gehobenen
Dienst den Widerspruch unter Zugrundelegung von Waren der Klasse 16 auf Seiten der Widerspruchsmarke wegen fehlender Ähnlichkeit der Waren zurückgewiesen. Dieser Beschluss ist an die Widersprechende ausweislich der Bestätigung
der Postabfertigungsstelle des Deutschen Patent- und Markenamtes am 19. Februar 1999 per Einschreiben zur Post gegeben worden. Mit Telefax vom
23. März 1999, am selben Tag beim Deutschen Patent- und Markenamt eingegangen, legte die Widersprechende Erinnerung gegen diesen Beschluss ein und
wies darauf hin, dass bei der angegriffenen Entscheidung von einer falschen Warenlage ausgegangen worden sei.
Mit Beschluss der Markenstelle für Klasse 5, besetzt mit einem Beamten des höheren Dienstes, wurde die Erinnerung, da verspätet eingelegt, als unzulässig verworfen.
Die Widersprechende hat Beschwerde eingelegt. Zur Begründung führt sie an, der
Erstbeschluss des Deutschen Patent- und Markenamtes sei gemäß den Vorschriften über die Nichtigkeit von Verwaltungsakten nichtig, da die Markenstelle
den Amtsermittlungsgrundsatz des § 59 Abs 1 MarkenG nicht beachtet und bei
ihrer Entscheidung nicht das aufgrund der beizuziehenden Amtsakten zu ermittelnde Warenverzeichnis zugrunde gelegt habe, sondern die Demas CD-ROM des
Vila-Verlages mit einem falschen Inhalt zu den Waren der Widerspruchsmarke.
Die Markenstelle hätte die Unrichtigkeit des Warenverzeichnisses, auf dem die
Entscheidung basiere, auch bereits durch die Einlegung des Widerspruchs bemerken müssen, da der Widerspruch bei Einlegung auf Waren der Klasse 5 gestützt und ausdrücklich gegen alle „gleichen und ähnlichen Waren“ gerichtet worden sei. Diesen Fehler habe die Markenstelle zu berichtigen.
Die Widersprechende beantragt,
die Zurückverweisung an die Markenstelle,
hilfsweise,
die Zulassung der Rechtsbeschwerde.
Die Markeninhaberin hält den Beschluss der Markenstelle vom 12. Oktober 2000
für zutreffend.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten, die patentamtlichen Beschlüsse und die Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen.
II.
Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet. Die mit dem Hauptantrag begehrte
Zurückverweisung an die Markenstelle kommt nicht in Betracht.
Nach § 70 Abs 3 Nr 2 MarkenG kann das Gericht die angefochtene Entscheidung
aufheben, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, wenn das Verfahren vor dem
Deutschen Patent- und Markenamt an einem wesentlichen Mangel leidet. Zwar ist
dies hier der Fall, da sich aus den Gründen des Erstbeschlusses eindeutig ergibt,
dass die Markenstelle bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr auf der Seite
der Widerspruchsmarke ein falsches Warenverzeichnis zugrunde gelegt und damit
möglicherweise gegen § 59 MarkenG verstoßen hat.
Aber auch ein derartiger Verfahrensfehler kann nur im Rahmen eines zulässigen,
insbesondere fristgerecht eingelegten Rechtsbehelfs angegriffen werden. Denn
auch fehlerhafte Entscheidungen sind regelmäßig zwar angreifbar, gleichwohl
aber als staatliche Hoheitsakte wirksam (vgl Thomas/Putzo, ZPO, 22. Aufl., § 300
Rdnr 10 mwN.; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 21. Aufl., vor § 300, Rdnr 28). Ein zulässiger Rechtsbehelf gegen den Beschluss der Markenstelle
vom
10. Februar 1999 liegt indessen nicht vor.
Gegen Beschlüsse der Markenstellen, die von einem Beamten des gehobenen
Dienstes oder einem vergleichbaren Angestellten erlassen worden sind, findet die
Erinnerung statt (§ 64 Abs 1 MarkenG), die innerhalb eines Monats nach Zustellung der anzugreifenden Entscheidung einzulegen ist (§ 64 Abs 2 MarkenG). Der
mit ordnungsgemäßer Rechtsmittelbelehrung versehene. Erstbeschluss ist hier
am 22. Februar 1999 zugestellt worden (§ 94 Abs 1 MarkenG in Verbindung mit
§ 4 Abs 1 VwZG). Damit lief die Frist zur Einlegung der Erinnerung gemäß § 82
Abs 1 MarkenG in Verbindung mit § 222 Abs 1 ZPO, §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2
BGB am 22. März 1999 ab. Beim Deutschen Patent- und Markenamt ist die
Erinnerung am 23. März 1999, damit verspätet, eingegangen.
Zwar können in Ausnahmefällen - im einzelnen sehr streitig - schwerwiegende
Verfahrensverstöße die Nichtigkeit einer Entscheidung zur Folge haben; ein derart
schwerwiegender Verfahrensverstoß mit der Folge der Nichtigkeit des Beschlusses vom 10. Februar 1999 liegt hier aber nicht vor.
Ein – von der Widersprechenden geltend gemachter Rückgriff auf die Grundsätze
der Nichtigkeit von Verwaltungsakten (vgl § 44 VwVfG) ist nach dem ausdrücklichen Gesetzeswortlaut (§ 2 Abs 2 Nr 3 VwVfG) nicht möglich (vgl BPatG, 29 W
(pat) 38/99 – DIE AUTO-DUSCHE, PAVIS PROMA, Kliems CD-ROM). Ob sich
aus der von der Widersprechenden benannten Entscheidung des BPatG vom
14. Februar 1979 (GRUR 1979, 402) Anderes ergibt, kann dahingestellt bleiben
weil der dort zugrundeliegende Sachverhalt einer unvorschriftsmäßigen Besetzung
hier jedenfalls nicht vorliegt.
Auch wenn die Grundsätze der Wirkungslosigkeit von (Zivil-) Urteilen angewendet
werden, was wegen der Justizförmigkeit des Verfahrens vor dem Deutschen Patent- und Markenamt (vgl Knack/Meyer, VwVfG, 6. Aufl., § 2 Rdnr 34) und unter
Berücksichtigung der Vorschrift des § 82 MarkenG in Betracht zu ziehen sein
könnte, folgt daraus nichts anderes. Eine in diesem Sinne wirkungslose Entscheidung kann wird zum Beispiel dann anzunehmen sein, wenn die deutsche Gerichtsbarkeit nicht gegeben ist, wenn eine Partei nicht existiert, wenn die Entscheidung so unbestimmt ist, dass eine Rechtsfolge daraus nicht abgeleitet werden
kann, wenn sie ein nicht bestehendes Rechtsverhältnis gestaltet, wenn die
Rechtshängigkeit nicht gegeben war oder wenn sie eine dem geltenden Recht
unbekannte Rechtsfolge ausspricht (vgl Stein/Jonas/Grunsky, aaO, vor § 578,
Rdnr 9 ff). Bisherige Entscheidungen, die zur Annahme der Nichtigkeit einer Entscheidung des Deutschen Patent- und Markenamtes führten, beruhten darauf,
dass entweder eine unzuständige Person, die einer unzuständigen Stelle angehörte, eine Entscheidung unter Verletzung des rechtlichen Gehörs getroffen hat
(vgl BPatGE 31, 212) oder die Beschlussunfähigkeit der unvorschriftsmäßig besetzten entscheidenden Stelle gegeben war (BPatG GRUR 1979, 402).
Keiner dieser Fehler liegt hier vor, so dass von einer zwar fehlerhaften, gleichwohl
aber wirksamen Entscheidung des Deutschen Patent- und Markenamtes auszugehen ist, die ausschließlich mit dem gesetzlich vorgesehenen Rechtsbehelf der
Erinnerung (§ 64 MarkenG) unter den dazu geregelten Voraussetzungen angegriffen werden kann.
Die verspätet eingelegte Erinnerung hindert im übrigen auch eine Entscheidung
des Gerichts in der Sache selbst.
Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, da weder eine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung im Sinne des § 83 Abs 2 Nr 1 MarkenG vorliegt, noch
die Einheitlichkeit der Rechtsprechung in Frage steht (vgl Althammer/Ströbele,
MarkenG, 6. Aufl., § 83 Rdnr 23).
Zu einer Auferlegung von Kosten gemäß § 71 Abs 1 Satz 1 MarkenG besteht
keine Veranlassung.
Winter
Schramm
Voit
Ja