Rechtsprechung / BPatG / 2001
BPatG Beschluss vom 21.05.2001 – 30 W (pat) 135/00
30. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
(Aktenzeichen)
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
betreffend die IR-Marke 647 540
hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 21. Mai 2001 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters
Dr. Buchetmann sowie der Richterin Schwarz-Angele und des Richters Voit
beschlossen:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die IR-Marke 647 540
G r ü n d e
I.
VIRGAN
begehrt, nach der während des Widerspruchsverfahrens vorgenommenen Beschränkung, noch für die Waren
"Gel ophtalmique destiné au traitement des herpès oculaires et
réservé exclusivement aux ophtalmologistes"
Schutz in der Bundesrepublik Deutschland.
Widerspruch erhoben hat die Inhaberin der rangälteren, seit 1943 für die Waren
"chemisch-pharmazeutische Präparate, Mittel zur Körper- und
Schönheitspflege, diätetische Nährmittel"
eingetragenen Marke 554 357
Uvirgan,
deren Schutzdauer zuletzt 1992 verlängert worden ist.
Die Markeninhaberin hat vor dem Deutschen Patent- und Markenamt die Benutzung der Widerspruchsmarke bestritten. Die Widersprechende hat sich darauf berufen, seit 1981 ein Urologikum zu vertreiben. Zur Glaubhaftmachung hat sie eine
eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers der Inhaberin der Widerspruchsmarke und weitere Unterlagen vorgelegt (Anl zum Schriftsatz vom
11. August 1999).
Die Markeninhaberin hat den Benutzungseinwand daraufhin zunächst fallengelassen (Schriftsatz vom 11. November 1999) und insbesondere auf die Indikationsverschiedenheit der unter den Marken vertriebenen Waren hingewiesen.
Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamtes hat mit
Beschluss eines Beamten des höheren Dienstes vom 20. März 2000 die Verwechslungsgefahr verneint und den Widerspruch zurückgewiesen. Begründend
wurde ausgeführt, dass sich die Marken zwar auf identischen Waren begegnen
könnten, bei Zugrundelegung durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke jedoch der erforderliche Markenabstand eingehalten werde, da aufgrund des in der Widerspruchsmarke zusätzlich am Anfang stehenden Vokals "U"
ein deutlicher klanglicher und schriftbildlicher Abstand gewahrt sei. Insbesondere
ergebe sich durch diesen veränderten Anfang ein anderer Sprech- und Betonungsrhythmus.
Die Widersprechende hat Beschwerde eingelegt. Sie hält mit näheren Ausführungen die Gefahr von Verwechslungen für gegeben, weil der Anfangsvokal "U" der
Widerspruchsmarke nicht derartig im Vordergrund stehe, dass eine Verwechslungsgefahr durch einen anderen Sprech- und Betonungsrhythmus ausgeschlossen werde.
Die Widersprechende beantragt (sinngemäß),
den angefochtenen Beschluss aufzuheben und der angegriffenen
Marke den Schutz
für die Bundesrepublik Deutschland zu
versagen.
Die Markeninhaberin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen und der Marke
in der
Bundesrepublik Deutschland Schutz zu gewähren.
Zur Begründung ist ausgeführt, die Markeninhaberin habe die Einrede der mangelnder Benutzung nicht allgemein fallen gelassen, sondern nur in bezug auf Urologika. Eine Verwechslungsgefahr liege nicht vor, da sich die Indikationen der von
den Marken erfassten Waren grundlegend unterschieden, eine andere Darreichungsform gegeben sei und zudem ein ausreichender Markenabstand vorliege.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Beschluss der Markenstelle und die
Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen.
II.
Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden hat in der Sache keinen Erfolg.
Der nach § 42 Abs 1 MarkenG erhobene Widerspruch ist von der Markenstelle zu
Recht gemäß § 43 Abs 2 MarkenG zurückgewiesen worden. Der Erstreckung des
Schutzes für die Bundesrepublik Deutschland für die angegriffene Marke steht
eine Verwechslungsgefahr im Sinne des § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG nicht entgegen.
Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr erfolgt durch Gewichtung von in Wechselbeziehung zueinander stehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der
Marken, der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren sowie der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke (st Rspr, vgl zB EuGH MarkenR 1999, 22 –
CANON, BGH MarkenR 1999, 297 – HONKA; GRUR 2000, 506 – ATTA-
CHÉ/TISSERAND;GRUR 2000, 886 – Bayer/BeiChem).
Aufgrund des weit gefassten Warenverzeichnisses der Widerspruchsmarke ist
grundsätzlich Warenähnlichkeit anzunehmen. Hierbei ist aber zu berücksichtigen,
dass das Warenverzeichnis der Widerspruchsmarke zwar nicht auf Urologika
beschränkt ist, eine Benutzung der Widerspruchsmarke für weitere Waren als
Urologika trotz Bestreitens aber nicht glaubhaft gemacht wurde. Unerheblich ist
dabei, dass die Markeninhaberin mit Schriftsatz vom 11. November 1999 gegenüber dem Deutschen Patent- und Markenamt erklärt hatte, die Einrede mangelnder Benutzung nicht aufrecht zu erhalten, da es sich bei der Frage der rechtserhaltenden Benutzung einer Marke im Sinne des § 26 MarkenG um eine Rechtsfrage handelt, die der Disposition der Parteien nur hinsichtlich der Frage der Erhebung der Einrede, des Wiederaufgreifens derselben und gegebenenfalls hinsichtlich des zugrundeliegenden, tatsächlichen Sachverhaltes zugänglich ist (vgl BGH
aaO, Bayer/BeiChem; Althammer/Ströbele, MarkenG, 6. Aufl, § 43 Rdnr 28).
Demzufolge ist in der Erklärung der Markeninhaberin im Schriftsatz vom
11. November 1999
auch
kein
ausdrücklicher
Verzicht
auf
die
Nichtbenutzungseinrede zu sehen (vgl BGH aaO, Bayer/BeiChem) sondern, wie
im Schriftsatz vom 30. März 2001 an das Gericht ausdrücklich erklärt, die
Benutzung der Widerspruchsmarke für Urologika gemäß § 82 Abs 1 MarkenG in
Verbindung mit § 288 Abs 1 ZPO als zugestanden anzusehen. Über diesen
Verwendungsbereich geht auch die Glaubhaftmachung der Widersprechenden
hinsichtlich der Verwendung der Widerspruchsmarke im Zeitraum von 1993 bis
einschließlich
nicht
hinaus,
so
dass
diese Benutzung
der
Widerspruchsmarke für Urologika zugrunde zu legen ist.
Der Senat geht trotz des möglicherweise auf Urologika hindeutenden Anfangsvokals "U" von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke aus (vgl Althammer/Ströbele, aaO, § 9 Rdnr 135), da es jedenfalls bei
pharmazeutischen Erzeugnissen der üblichen Praxis der Markenbildung entspricht, einzelne Zeichenteile die Art, Zusammensetzung, Wirkung, Indikation etc
für den Fachverkehr erkennen zu lassen. Bei einer derartigen Sachlage tritt eine
Verminderung der Kennzeichnungskraft nicht ein, wenn das Gesamtzeichen noch
hinreichend phantasievoll erscheint, was hier angenommen werden kann.
In Anbetracht des danach zu fordernden durchschnittlichen Markenabstands ist
eine Verwechslungsgefahr nicht gegeben. Zwar liegen die von den sich gegenüberstehenden Zeichen erfassten Waren im Ähnlichkeitsbereich und es ist, trotz
der Einschränkung auf die Anwendung durch Augenärzte auf Seiten der schutzsuchenden Marke, eine Berücksichtigung der allgemeinen Verkehrskreise geboten,
da eine Rezeptpflicht im Warenverzeichnis nicht enthalten ist und im Einzelfall
auch nicht ausgeschlossen werden kann, dass diese Waren entweder durch medizinisches oder pharmazeutisches Hilfspersonal abgegeben oder direkt vom Endverbraucher erworben werden (vgl BGH NJW-RR 2000, 854 – Ketof/ETOP).
Auf der anderen Seite wirken sich aber die Indikationsverschiedenheit und die
Unterschiede beim Vertriebsweg der jeweils erfassten Waren erheblich verwechslungsmindernd aus (vgl BGH NJW 1993, 787 – Corvaton/Corvasol), da –
wie ausgeführt – einerseits von einer Benutzung der Widerspruchsmarke nur für
Urologika auszugehen ist (§ 43 Abs 1 S 3 MarkenG), wobei zwar die Darreichungsform keine Rolle spielt (vgl Althammer/Ströbele, aaO, § 26 Rdnr 106; BGH
NJW-RR 1989, 1386 - Taurus), die angegriffene Marke sich aber sowohl
hinsichtlich des Anwendungsbereiches als auch hinsichtlich des Vertriebsweges
deutlich von den Waren der Widerspruchsmarke abhebt. Im besonderen ist hierbei
zu beachten, dass eine Anwendung und ein Vertrieb der Waren schutzsuchenden
Marke zu einem eng umgrenzten Zweck ausschließlich durch Augenärzte vorgesehen ist, wogegen es sich bei den Waren der Widerspruchsmarke um frei verkäufliche und von jedermann zu erwerbende Produkte handelt, so dass, wenn
auch nicht vorrangig, für die Frage der Verwechslungsgefahr zumindest auf Seiten
der schutzsuchenden Marke neben deren eng begrenztem Anwendungsgebiet die
Einschaltung von Fachverkehr zu berücksichtigen ist, bei dem die Auswahl von
Arzneimitteln unter Anwendung beruflicher Sorgfalt erfolgt, so dass sich bereits
geringe Unterschiede der Marken verwechslungsmindernd auswirken. Hinzu tritt
der möglicherweise im jüngeren Zeichen aufscheinende Anklang an die lateinische Bezeichnung "virus" beziehungsweise an Viren, also an Krankheitserreger
(vgl Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, 286. Aufl, Stichwort "Viren"), als
jedenfalls für das Fachpublikum anklingender Hinweis auf das Indikationsgebiet
der angegriffenen Marke.
Bei der danach gebotenen Beurteilung des zu einer Verneinung der Verwechslungsgefahr noch erforderlichen Markenabstandes tritt dieser sowohl im klanglichen als auch im schriftbildlichen Bereich in ausreichendem Maße hervor. Die
Markenwörter unterscheiden sich zwar lediglich im Anfangsvokal "U" der Widerspruchsmarke und die angegriffene Marke ist vollständig in der Widerspruchsmarke enthalten. Aber selbst wenn im allgemeinen den Übereinstimmungen der
Marken ein größeres Gewicht zukommt als den Abweichungen (vgl BGH WRP
1998, 875 – salvent/Salventerol), ist dennoch der Wortanfang von besonderer
Bedeutung. Diesem misst der Verkehr regelmäßig eine größere Bedeutung zu als
den Endsilben (vgl BGH aaO – salvent/Salventerol; GRUR 1993, 118 – Corvaton/Corvasal; GRUR 1995, 50 – Indorektal/Indohexal). Danach ergibt sich hier ein
deutlicher klanglicher Unterschied der Markenwörter durch den in der Widerspruchsmarke enthaltenen und betonten Anfangsvokal "U", der zu einer, zur angegriffenen Marke unterschiedlichen Silbenzahl und zu einem anderen Sprech-
und Betonungsrhythmus führt. Es ist nicht davon auszugehen, dass dieser –
klanglich signifikant hervortretende und im Gegensatz zu den eher hell klingenden
weiteren Bestandteilen der Markenwörter dunkel klingende – Selbstlaut auch bei
schneller und undeutlicher Sprechweise oder bei undeutlicher Übermittlung unter
ungünstigen Bedingungen untergeht, da er sich vernehmlich von dem Rest des
Markenwortes abhebt und dort auch keine Wiederholung findet, so dass er als
Unterscheidungsmerkmal zur hinreichend sicheren Unterscheidung der sich gegenüberstehenden Zeichen ausreicht.
Auch schriftbildlich unterscheiden sich die Markenworte noch ausreichend unter
Berücksichtigung aller bekannten Schreibweisen durch den, aufgrund des zusätzlichen Anfangsvokals der Widerspruchsmarke bedingten, unterschiedlichen Zeichenumriss.
Die Voraussetzungen einer assoziativen Verwechslungsgefahr liegen schon deshalb nicht vor, weil nicht dargelegt ist, daß dem Bestandteil Virgan in der älteren
Marke ein Hinweischarakter auf ein bestimmtes Unternehmen zukommt ist (vgl
Althammer/Ströbele, aaO, § 9 Rdnr 213).
Zu einer Auferlegung von Kosten gemäß § 71 Abs 1 Satz 1 MarkenG besteht
keine Veranlassung.
Dr. Buchetmann
Schwarz-Angele
Voit
Hu