BPatG Beschluss vom 25.07.2001 – 29 W (pat) 70/00

BUNDESPATENTGERICHT

29 W (pat) 70/00

_______________

(Aktenzeichen)

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

betreffend die Markenanmeldung 399 24 213.9

hat der 29. Senat des Bundespatentgerichts (Marken-Beschwerdesenat) in der

Sitzung vom 25. Juli 2001 durch den Richter Baumgärtner als Vorsitzenden, die

Richterin Pagenberg und den Richter Guth 10.99

beschlossen:

1. Auf die Beschwerde der Anmelderin wird der Beschluss der

Markenstelle für Klasse 38 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 3. November 1999 insoweit aufgehoben, als der

angemeldeten Marke die Eintragung für die Dienstleistung

"Geschäftsführung" versagt worden ist.

2.

Im übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

Die Wortmarke

G r ü n d e

I.

"Fun@home"

soll für die Waren und Dienstleistungen

Klasse 9: Elektrische, elektronische, optische, Meß-, Signal-,

Kontroll- oder Unterrichtsapparate und –instrumente

(soweit in Klasse 9 enthalten); Apparate zur Aufzeichnung, Übertragung, Verarbeitung und Wiedergabe von

Ton, Bild oder Daten; maschinenlesbare Datenaufzeichnungsträger; Verkaufsautomaten und Mechaniken für geldbetätigte Apparate; Datenverarbeitungsgeräte und Computer.

Klasse 16: Druckereierzeugnisse,

insbesondere

bedruckte

und/oder geprägte Karten aus Karton oder Plastik;

Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate);

Büroartikel (ausgenommen Möbel).

Klasse 35: Werbung und Geschäftsführung.

Klasse 36: Finanzwesen; Immobilienwesen.

Klasse 38: Telekommunikation; Betrieb und Vermietung von Einrichtungen für die Telekommunikation, insbesondere

für Funk und Fernsehen.

Klasse 41: Erziehung; Ausbildung; Unterhaltung; Organisation

von sportlichen und kulturellen Veranstaltungen; Veröffentlichung und Herausgabe von Büchern, Zeitschriften und anderen Druckerzeugnissen sowie entsprechenden elektronischen Medien (einschließlich

CD-ROM und CD-I).

Klasse 42: Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung;

Dienstleistungen einer Datenbank, nämlich Vermietung der Zugriffszeiten zu und Betrieb von Datenbanken, sowie Sammeln und Liefern von Daten, Nachrichten und Informationen; Vermietung von Datenverarbeitungseinrichtungen und Computern; Projektierung und Planung von Einrichtungen für die Telekommunikation

in das Markenregister eingetragen werden.

Die Markenstelle für Klasse 38 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die

Anmeldung mit Beschluss vom 3. November 1999 für sämtliche Waren und

Dienstleistungen zurückgewiesen.

Die angemeldete Marke sei für die angemeldeten Waren und Dienstleistungen

freihaltungsbedürftig und es fehle ihr jegliche Unterscheidungskraft. Die angemeldete Marke werde von den angesprochenen Abnehmern lediglich im Sinne von

"Spaß, Vergnügen zuhause" verstanden und als reine Sachangabe in Bezug auf

die angemeldeten Waren und Dienstleistungen gewertet, denn die moderne Telekommunikation erlaube heute von zuhause aus die Erledigung von Einkäufen,

Bankgeschäften, Informationsbeschaffung, umfassende Unterhaltung und die Inanspruchnahme vieler Dienstleistungen. Die Verwendung des "commercial at" als

Hinweis auf einen Zusammenhang mit dem Internet sei verbreitet und allgemein

verständlich.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Die angemeldete Marke

sei unterscheidungskräftig. Nach der heutigen Rechtsprechung reiche bereits ein

geringer Grad an Unterscheidungskraft zur Begründung des Markenschutzes aus,

den die angemeldete Kennzeichnung aufweise. Die angemeldete Kennzeichnung

sei nicht lexikalisch nachweisbar und es handele sich um einen mehrdeutigen, unklaren fremdsprachigen Ausdruck, der keinen Eingang in die deutsche Sprache

gefunden habe und dem sich auch keine konkrete beschreibende Aussage in

Bezug auf die angemeldeten Waren und Dienstleistungen entnehmen lasse.

Selbst wenn diese Zusammensetzung gewisse sachbezogene Assoziationen

erwecke, so reiche dies zur Verneinung der Unterscheidungskraft nicht aus. Aus

diesen Gründen habe die Markenstelle auch kein konkretes Freihaltungsbedürfnis

belegen können.

Die Anmelderin beantragt,

den angefochtenen Beschluss aufzuheben.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Beschwerdebegründung und auf den

Inhalt der Akten Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Die angemeldete Marke

ist für die angemeldeten Waren und Dienstleistungen mit Ausnahme der Dienstleistung "Geschäftsführung" von der Eintragung ausgeschlossen, weil für die meisten der angemeldeten Waren und Dienstleistungen ein Freihaltungsbedürfnis

besteht und der Marke jedenfalls für sämtliche Waren und Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft fehlt (§ 8 Abs 2 Nr 2 und Nr 1, § 37 Abs 1 MarkenG).

1. Die angemeldete Marke stellt eine Wortzusammensetzung dar, deren Verwendung zwar derzeit nicht nachweisbar ist, die aber als beschreibende Angabe für

viele der zurückgewiesenen Waren und Dienstleistungen dienen kann, von den

angesprochenen breiten Verkehrskreisen insoweit als rein beschreibende Angabe verstanden und vom inländischen Verkehr in der Zukunft benötigt wird

(§ 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG).

Zwar ist die angemeldete Wortkombination noch nicht allgemein gebräuchlich.

Entgegen der Meinung des Anmelders können aber auch lexikalisch noch nicht

belegbare Wortneuschöpfungen einem Freihaltungsbedürfnis unterliegen (bzw

nicht unterscheidungskräftig sein), wenn sie sprachüblich gebildet sind und einen ohne weiteres verständlichen, für die jeweiligen Waren/Dienstleistungen im

Vordergrund stehenden, eindeutigen, inhaltlich hinreichend umrissenen beschreibenden Sinngehalt aufweisen (vgl BGH GRUR 1996, 771 "THE HOME

DEPOT"; BGH GRUR 1996, 770 "MEGA"; BGH GRUR 1995, 269 "U-KEY";

BGH GRUR 1995, 408 ff. "PROTECH"; BPatGE 37, 190, 192 "FERRO-

BRAUSE"; vgl BGH WRP 2000, 95, 97, 98

"FÜNFER"; Althammer/Ströbele/Klaka, Markengesetz, 6. Aufl, § 8 Rn 142, 143, 17, 21, 26

m Nachw). Dies ist hier der Fall. Wie bereits die Markenstelle belegt hat und

auch allgemein bekannt ist, wird der englischsprachige Begriff "Fun" für "Spaß"

auch im deutschen Sprachgebrauch verwendet. So spricht man etwa von einer

"Fun-Kultur", von "Fun-Sportarten" etc (vgl etwa Horx, Trendwörter, Econ Verlag; Loskant, Das neue Trendwörter Lexikon, Stichwörter "Fun ..."). Der weitere

Bestandteil "home" entstammt ebenfalls ursprünglich der englischen Sprache

und wird in vielen auch in Deutschland üblichen Ausdrücken und Wörtern verwendet wie in "Homepage, Homeshopping, Homeservice, Homebanking" usw.

Die Verwendung des "Klammeraffen" @ in der Bedeutung von "at" ist auf dem

Gebiet der Elektronik, der Telekommunikation und des Internets verbreitet (vgl

Duden-Wörterbuch der Szenensprachen, S 118, 98/99; Lexikon Trendwörter,

S 70; Rosenbaum, Oliver: Chat-Slang, 2. Aufl S 3; vgl auch 29 W (pat) 195/98

"@", veröffentlicht auf PAVIS CD-ROM). Da die mit Computer und Internet

Vertrauten die Bedeutung des Zeichens @ als "commercial at" bzw als

Präposition kennen, ersetzt dieses Zeichen insbesondere in Internettexten oft

das ausgeschriebene Wort (Kreisel, Net Jargon, rororo, S 16). Insgesamt wird

- wie die Markenstelle ebenfalls ausgeführt hat -, die angemeldete

Wortzusammensetzung deshalb sprachüblich und von den angesprochenen an

Telekommunikation und Internet interessierten Verkehrskreisen ohne weiteres

als "Spaß daheim (in Verbindung mit dem Internet)" verstanden. Darin liegt ein

werbeüblicher Hinweis darauf, dass die gekennzeichneten Waren und

Dienstleistungen dazu dienen, daheim Spaß zu haben.

Anders als die Anmelderin meint, handelt es sich nicht um eine Wortneubildung

mit mehrdeutigem, unklarem begrifflichem Inhalt. Die og Bedeutung der

sprachüblich gebildeten Wortzusammensetzung drängt sich vielmehr in Verbindung mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen mit Ausnahme von

"Geschäftsführung" auf. Gerade auf dem Gebiet des Internets, der Elektronik

und der Telekommunikation wird, vor allem wenn sich die Werbung an junge

Leute richtet, die eine Hauptabnehmergruppe für diese Waren und Dienstleistungen darstellen, damit geworben, dass die Produkte und Dienstleistungen

Spaß bereiten (können) und einer lust- und vergnügungsbetonten Lebensgestaltung dienen (zB "fun-Tarife"). Bei den beanspruchten Dienstleistungen

handelt sich zum einen um solche, für die die angemeldete Marke als

unmittelbar beschreibende Angabe dienen kann. Der Begriff der "Telekommunikation" stellt einen Oberbegriff dar, der etwa ua auch enge Bezüge zur

Bereitstellung von Internetseiten für Homeshopping hat, also zum bequemen,

Freude bereitendes Einkaufen von zuhause aus. Gegenstand von "Erstellen

von Programmen für die Datenverarbeitung" können Programme sein, die

zuhause über Internet Spaß bereiten oder Spaß ermöglichen (zB Spiele).

Ebenso kann Unterhaltung, deren Zweck es ist, Spaß zu bereiten, über Internet

oder auf dem Wege der Telekommunikation nach Hause übermittelt werden.

Auch die übrigen angemeldeten Waren und Dienstleistungen können dazu

dienen, zuhause Spaß zu bereiten oder zu vermitteln. Indessen liegen aber

solche konkret beschreibenden Zusammenhänge insbesondere für "Elektrische,

elektronische, Unterrichtsapparate und -instrumente (soweit

in Klasse 9

enthalten); Apparate zur Aufzeichnung, Verarbeitung und Wiedergabe von Ton,

Bild

oder

Daten;

maschinenlesbare

Datenaufzeichnungsträger;

Verkaufsautomaten; Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate);

Werbung;

Finanzwesen;

Immobilienwesen;

Vermietung

von

Datenverarbeitungseinrichtungen und Computern" und "Druckereierzeugnisse",

"Veröffentlichung und Herausgabe von Büchern ...." sowie weitere Waren und

Dienstleistungen nicht ganz so nahe, so dass es fraglich sein kann, ob noch

eine unmittelbare Beschreibung für diese angemeldeten Dienstleistungen und

Waren vorliegt, und insofern ein ernsthaftes Freihaltungsbedürfnis jedenfalls

zweifelhaft ist. Dies kann hier jedoch letztlich dahingestellt bleiben.

2. Der angemeldeten Marke fehlt jedenfalls für sämtliche beanspruchten Waren

und Dienstleistungen mit Ausnahme von "Geschäftsführung" jegliche Unterscheidungskraft (§ 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG). Kann einer Wortmarke ein für die in

Frage stehenden Waren und Dienstleistungen im Vordergrund stehender beschreibender Begriffsinhalt zugeordnet werden oder handelt es sich auch sonst

um einen verständlichen Ausdruck der deutschen oder einer bekannten Fremdsprache, der vom Verkehr - etwa auch wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung - stets nur als solcher und nicht als Unterscheidungsmittel

verstanden wird, so fehlt ihm die Unterscheidungskraft (vgl BGH WRP 1999,

1169, 1171 "FOR YOU"; WRP 1999, 1167, 1168 "YES"; WRP 2000, 741

"LOGO"; BGH WRP 2001, 35 "RATIONAL SOFTWARE CORPORATION").

Auch bei Wortfolgen wie etwa bei Werbesprüchen ist zu prüfen, ob diese einen

ausschließlich produktbeschreibenden Inhalt haben oder ihnen über diesen

hinaus eine, wenn auch noch so geringe Unterscheidungskraft für die

angemeldeten Waren und Dienstleistungen zukommt. Von mangelnder

Unterscheidungskraft ist daher bei Werbeslogans lediglich bei beschreibenden

Angaben oder Anpreisungen oder Werbeaussagen allgemeiner Art auszugehen

(vgl etwa BGH GRUR 2000, 321, 322 "Radio von hier"; BGH GRUR 2000, 323,

324 "Partner with the Best"; BGH GRUR 2000, 720, 721 "Unter uns"; BGH

I ZB 55/98 "LOCAL PRESENCE, GLOBAL POWER"; vgl auch BGH BlPMZ

2001, 242, 243 "Test

it."). Dies

trifft hier auch

für die Waren und

Dienstleistungen, die nicht unmittelbar und konkret beschrieben werden zu, weil

zu diesen Waren und Dienstleistungen jedenfalls ein sehr enger sachlicher

Bezug besteht. So kann der Gegenstand von Druckereierzeugnissen sowie

Lehr- und Unterrichtsmitteln der Spaß, den man zuhause durch oder in

Verbindung mit dem Internet haben kann, sein. Ebenso kann "Werbung;

Finanzwesen; Immobilienwesen" über des Internet erfolgen. Ein Beispiel hierfür

ist etwa Homebankings; Auch werden zur Erstellung, Bereithaltung und zum

Abruf von Websites und Programmen, die zuhause Spaß bereiten,

elektronische und technische Apparate, Geräte, Computer und Zubehör (so

etwa EDV-Anlagen, Telekommunikationseinrichtungen und

-Endgeräte,

Modems, Kabel usw) benötigt und diese Geräte selbst können zuhause Spaß

bereiten, auch wenn dies in der Regel keine ganz speziellen Eigenschaften

dieser Apparate und Geräte erfordern mag. Deshalb wird der Verkehr der

angemeldeten Marke in Verbindung mit vielen der Waren und Dienstleistungen

nicht eine unmittelbar beschreibende Bedeutung entnehmen, auf die der

Verkehr zur Beschreibung dieser Waren und Dienstleistungen angewiesen ist.

Die Kennzeichnung wirkt jedoch als eine rein sachbezogene Aussage, nicht als

Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen. Eine gewisse begriffliche Unschärfe

ist der Werbesprache und umfassenderen Oberbegriffen wie dem hier

angemeldeten

immanent, macht

diese

aber

nicht

zwangsläufig

unterscheidungskräftig (vgl BGH WRP 2000, 1140 "Bücher für eine bessere

Welt").

3. Diesem Ergebnis kann nicht die Rechtsprechung und die markenrechtliche

Kommentarliteratur entgegengehalten werden. Zum einen handelt es sich bei

der Marke - anders als bei den von der Anmelderin zitierten Entscheidungen -

um eine für die entscheidungserheblichen Waren und Dienstleistungen klare,

unmissverständliche Sachangabe, die keine noch so geringe Unterscheidungskraft besitzt. Solche Marken aber sind auch nach Auffassung des Bundesgerichtshofs (und des Harmonisierungsamtes für den Binnenmarkt) schutzunfähig.

Zweitens ist die Frage der Schutzfähigkeit nicht anhand von Entscheidungen

über Drittzeichen, die mit dem hier zu beurteilenden Zeichen keine

Gemeinsamkeit aufweisen, sondern jeweils im Einzelfall zu beurteilen (vgl zur

ähnlichen Problematik von Paralleleintragungen BGH GRUR 1989, 420, 421

"KSÜD"; BlPMZ 1998, 248 "Today").

4. In Bezug auf die Dienstleistungen "Geschäftsführung" kann der Senat an der

angemeldeten Wortmarke weder ein Freihaltungsbedürfnis (§ 8 Abs 2 Nr 2

MarkenG) feststellen noch fehlt ihr insoweit jegliche Unterscheidungskraft (§ 8

Abs 2 Nr 1 MarkenG), denn die Marke stellt insoweit keinen hinreichend konkret

und eindeutig beschreibenden Hinweis auf eine hinreichend eng mit den

Dienstleistungen zusammenhängende Eigenschaft dar. Zwar bedarf ein Unternehmen, das Produkte oder Dienstleistungen vertreibt, die Spaß zuhause bereiten sollen und in Verbindung mit

Internet und Telefon stehen, der

Geschäftsführung. Der Senat konnte jedoch nicht feststellen, dass diese

Dienstleistungen speziellen Erfordernissen genügen und besondere Eigenschaften aufweisen müssen, die sie von für andere Zwecke verwendeten

Dienstleistungen grundsätzlich unterscheiden und für die eine Beschreibung mit

"Fun@home" denkbar ist. Die angemeldete Kennzeichnung weist darum insoweit nicht auf verkehrswesentliche Eigenschaften unmittelbar hin und wird auch

nicht als reine Sachangabe verstanden werden.

Baumgärtner

Pagenberg

Guth

Hu