Rechtsprechung / BPatG / 2002
BPatG Beschluss vom 06.02.2002 – 28 W (pat) 129/00
28. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
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(Aktenzeichen)
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
betreffend die Marke 397 38 374.6
hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 6. Februar 2002 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Stoppel
sowie der Richterinnen Schwarz-Angele und Martens 10.99
beschlossen:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Zur Eintragung in das Markenregister für die Waren
„Fahrräder; Bekleidungsstücke, insbesondere Sportbekleidung;
Schuhwaren,
insbesondere Sportschuhe; Kopfbedeckungen;
Turn- und Sportartikel (soweit in Klasse 28 enthalten)“
ist eine als „farbige Eintragung mit folgenden Farben“
magenta: RAL 4010 bzw Pantone Rhodamine Red U
grau: RAL 7045 bzw Cool Gray 7 U
bezeichnete Anmeldung beim Deutschen Patent- und Markenamt eingereicht worden, der ein entsprechendes Farbmuster beigefügt war. Gleichzeitig wurde Beschleunigungsantrag gestellt, jedoch zunächst weder die Anmelde– noch die Beschleunigungsgebühr bezahlt.
Die Markenstelle für Klasse 12 hat die Anmeldung ohne auf das Fehlen der Gebühren einzugehen sachlich als abstrakte Farbmarke geprüft und ihr mit Beschluß
des juristischen Erstprüfers vom 2. September 1999 die Eintragung mangels Unterscheidungskraft (§ 8 Abs 1 Nr. 1 MarkenG) versagt.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Anmelderin, die dem
Bundespatentgericht erst vorgelegt wurde, nachdem der Anmelderin am
22. März 2000 doch noch ein Bescheid vom 15. März 2000 u.a. über die ausstehenden Anmeldegebühren nach § 36 Abs. 3 S. 1 MarkenG zugestellt worden war,
die sodann ohne Zahlung eines Zuschlags und erst am 25 Juli 2000 entrichtet
wurden.
Die Anmelderin ist hinsichtlich der Gebührenproblematik der Auffassung, die Zahlung sei von ihr rechtzeitig durch Abbuchungsauftrag bewirkt worden, dessen verspätete Ausführung vom Deutschen Patent- und Markenamt zu vertreten sei. In
der Sache hält sie die angemeldete Farbkombination für eintragungsfähig, da sie
sich im Verkehr durchgesetzt habe. Sie werde für die beanspruchten Waren benutzt, was sich aus den eingereichten Katalogen ergebe. Ihre Bekanntheit beruhe
auf der Beliebtheit des Teams Telekom, das seit mehr als 10 Jahren in der
Teamfarbe magenta/grau bei allen großen Radsport-Events auftrete. Die nicht
alltägliche Farbkombination falle umso mehr auf, als sie mit den Telekommunikationsdienstleistungen der Anmelderin assoziiert werde, die ihre Unternehmensfarben auch weiterhin mit hohem finanziellen Aufwand bewerbe. Insbesondere aufgrund der vielen Fernsehübertragungen der Tour de France habe das Team Telekom unter sportinteressierten TV-Zuschauern einen Bekanntheitsgrad von 96 %
erreicht, in der allgemeinen Bevölkerung liege die Bekanntheit der Anmelderin als
Radsportsponsor bei 69 %.
Die Anmelderin beantragt,
den Beschluß des Deutschen Patent- und Markenamts vom
2. September 1999 aufzuheben und die Eintragung der Marke zu
verfügen.
II.
Die Beschwerde der Markenanmelderin ist zulässig, in der Sache jedoch nicht begründet.
1. Was den Streit über die Zahlung der Anmeldegebühr betrifft, gilt die Anmeldung nach dem zum damaligen Zeitpunkt geltenden Recht nicht als zurückgenommen, da der Gebührenbescheid des Amtes vom 15. März 2000
fehlerhaft war. Der dort von der Anmelderin als zu zahlen ausgewiesene
Gesamtbetrag einschließlich Zuschlag enthielt u.a. auch die Gebühr für die
von der Anmelderin beantragte beschleunigte Prüfung nach § 38 Abs. 2
MarkenG. Diese ist indes keine Anmeldegebühr nach § 32 Abs. 4 MarkenG
und unterfällt bei Nichtzahlung mithin nicht der Sanktion des § 36 Abs. 3 S.
1 MarkenG, sondern allein § 38 Abs. 2 S.2 MarkenG. Entsprach der Gebührenbescheid des Amtes daher nicht der materiellen Rechtslage, konnte
er zwangsläufig keine Rechtswirkung entfalten, so daß die Zahlung der Gebühren ohne Zuschlag im Juli 2000 nicht als verspätet zu bewerten ist.
2. Die angemeldete Marke ist zutreffend wegen Fehlens jeglicher Unterscheidungskraft (§ 8 Abs 2 Nr. 1 MarkenG) von der Eintragung ausgeschlossen
worden. Gerade im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren, die
sich wie Bekleidungsstücke aber auch Fahrräder und sonstige Sportartikel
im weiteren Sinne von Natur aus in unterschiedlichen Farben oder Farbkombinationen auf dem Markt präsentieren, ohne daß dies von Haus aus
auf einen bestimmten Hersteller oder Vertreiber dieser Waren hinweist, liegt
dieses Eintragungshindernis auf der Hand. Für die von der Anmelderin gewählte konkrete Farbkombination kann vorliegend nichts anderes gelten, da
es sich zB bei dem Farbton magenta im Zusammenhang mit den Waren
zwar um eine auffallende, nicht aber ungewöhnliche Farbgebung handelt.
3. Die Voraussetzungen für die Annahme oder zumindest näheren Prüfung einer Verkehrsdurchsetzung gem § 8 Abs 3 MarkenG, auf die sich die Anmelderin im Beschwerdeverfahren nur noch beruft, sind nach der Aktenlage
nicht gegeben.
Bei der Prüfung, ob sich die beanspruchte abstrakte Farbkombination im Verkehr
durchgesetzt hat, ist von einer Gesamtschau aller Gesichtspunkte auszugehen,
die zeigen können, dass die Marke Unterscheidungseignung erlangt hat. Dazu
gehören einmal alle Maßnahmen des Anmelders, seine Marke auf dem Markt zur
Geltung zu bringen, wie zB der von der Marke gehaltene Marktanteil und die mit
ihr erzielten Umsätze, die Intensität, die geographische Verbreitung und die Dauer
der Benutzung der Marke sowie der Werbeaufwand des Unternehmens für die
Marke. Sodann bedarf es auf der anderen Seite eines Nachweises, dass die Bemühungen des Anmelders beim Verkehr Erfolg im Sinne eines Feed-back gehabt
haben. Die Maßnahmen müssen zumindest bei einem maßgeblichen Teil der beteiligten Verkehrskreise und Mitbewerber angekommen sein, was sich durch Erklärungen von Industrie- und Handelskammern wie auch im Wege demoskopischer Befragungen über die Bekanntheit der Marke belegen lässt (vgl. EuGH
GRUR 1999, 723 – CHIEMSEE, TZ 51).
Wird wie vorliegend die Verkehrsdurchsetzung einer angemeldeten Marke erstmals im Beschwerdeverfahren geltend gemacht, hat der Anmelder zunächst deren
Voraussetzungen nach Maßgabe der vorstehenden Kriterien schlüssig darzulegen
und zu belegen. Diese Glaubhaftmachung erfordert mithin Angaben, aus denen
sich ergibt, in welcher Form, für welche Waren, von wem, in welchem Gebiet und
Umfang sowie seit wann die angemeldete Farbkombination im Verkehr nach Art
einer Marke eingesetzt worden ist. Hierfür geeignete Belege sind insbesondere
Warenkataloge, Preislisten, Werbematerial sowie Angaben über Umsätze und
Werbeaufwendungen; eine bedeutende Rolle können in diesem Stadium auch
vom Anmelder in Auftrag gegebene Verkehrsbefragungen spielen. Sinn dieses
ständiger Rechtsprechung entsprechenden Verfahrens der vorherigen Glaubhaftmachung ist es zu verhindern, daß in von vornherein aussichtslosen Fällen arbeits- und kostenaufwendige Ermittlungen insbesondere in Form amtlicher Befragungen durch das Patentamt angestellt werden müssen, die erkennbar nicht zum
Erfolg führen können. Das bedeutet aber umgekehrt, daß an die vorherige Glaubhaftmachung keine überzogenen Anforderungen gestellt werden dürfen, zumal
andernfalls auch der Eintragungsanspruch des Anmelders nach § 33 Abs 2 MarkenG unterlaufen würde.
Die Ausführungen der Anmelderin und die von ihr vorgelegten Unterlagen zur behaupteten Verkehrsdurchsetzung genügen selbst diesen minimalen Anforderungen nicht, so daß für den Senat keine Veranlassung besteht, dieser Frage weiter
und insbesondere im Wege amtlicher Ermittlungen nachzugehen. Soweit das vorgelegte Prospektmaterial überhaupt die beanspruchten Waren enthält („Team Telekom Equipment und Support“, Katalog April/September 2001), zeigt es keine
durchgängige markenmäßige Benutzung der Farbkombination an den beanspruchten Waren und schon gar nicht über eine längere Zeit vor dem Anmeldetag.
Zweifel sind insbesondere bei Bekleidungsstücken angebracht, bei denen eine
markenmäßige Benutzung regelmäßig auf dem Einnähetikett oder aber mittels
Emblem auf der Brusttasche erfolgt. Angaben bezüglich der mit den Waren erzielten Umsätzen über mehrere Jahre fehlen ganz. Konkret auf diese Waren bezogene Umsatzzahlen und Werbeaufwendungen können nicht dadurch ersetzt
werden, daß sich die Anmelderin auf die ihrer Marke im Zusammenhang mit Telekommunikationsdienstleistungen attestierte Verkehrsbekanntheit
(vgl u.a.
32 W (pat) 72/97 bzw 29/97) beruft. Zwar mag die Anmelderin darüberhinaus als
Sponsor des Radsport-Teams Telekom bekannt sein. Die
in diesem
Zusammenhang vorgelegten Umfrageergebnisse enthalten aber weder eine
Aussage über den Warenvertrieb seitens der Anmelderin, noch kann daraus
zwangsläufig zugunsten der Anmelderin auf eine Verkehrsdurchsetzung der
angemeldeten Marke für den Vertrieb von Waren der Klassen 12, 25 und 28
geschlossen werden. Auch die große Popularität des Radrennfahrers Jan Ulrich
und die umfangreiche Berichterstattung, zB über die Tour de France, sind nicht
geeignet, angesichts eines Verkehrs, der mit Marken eher flüchtig umgeht und
diese keiner näheren Analyse unterzieht, sich unmittelbar auf die Bekanntheit der
Farbmarke für im weitesten Sinne Waren des Radsports auszuwirken. Soweit die
Anmelderin vorträgt, sie kennzeichne ihre Sportartikel zusätzlich mit der Wortfolge
„Team Telekom“ folgt daraus nicht ohne weiteres, daß die unterstellte Bekanntheit
dieses Schriftzugs auch auf die beanspruchte Farbkombination quasi abfärbt,
zumal bei Produkten des allgemeinen Bedarf sich der Verkehr in erster Linie an
der Produktbezeichnung und der Herstellerangabe orientiert und die
verschiedenen Erzeugnisse nicht ausschließlich an der äußeren Gestaltung der
Ware,
insbesondere
ihrer
farblichen Aufmachung, herkunftskennzeichnend
unterscheidet (vgl BGH WRP 2001, 534 Leitsatz – „Viennetta“).
Für die Behauptung, die angemeldete Marke habe sich im Verkehr für die beanspruchten Waren durchgesetzt, fehlt es daher trotz eines ausdrücklichen Hinweises des Senats an ausreichendem und schlüssigem Sachvortrag seitens der anwaltlich vertretenen Anmelderin, so daß ihre Beschwerde zurückzuweisen war.
Stoppel
Schwarz-Angele
Martens
Bb