Rechtsprechung / BPatG / 2003
BPatG Beschluss vom 12.02.2003 – 5 W (pat) 404/02
5. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am 12. Februar 2003 …
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
… 6.70
…
betreffend das Gebrauchsmuster 298 15 774
hier: Löschungsantrag
hat der 5. Senat (Gebrauchsmuster-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 12. Februar 2003 durch den Vorsitzenden
Richter Goebel sowie die Richter Dipl.-Ing. agr. Dr. Huber und Dipl.-Ing. Gießen
beschlossen:
Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluß des
Deutschen Patent- und Markenamts - Gebrauchsmusterabteilung I -
vom 31. Juli 2001 im Kostenpunkt aufgehoben.
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen denselben Beschluß
wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge trägt die Antragstellerin.
G r ü n d e
I
Die Antragsgegnerin ist Inhaberin des am 2. September 1998 angemeldeten und
am 10. Dezember 1998
in das Register eingetragenen Gebrauchsmusters
298 15 774 betreffend eine "Deckenrandabschalung für eine betonierte Decke",
dessen Schutzdauer verlängert ist. Die mit der Anmeldung eingereichten und der
Eintragung zugrundeliegenden Schutzansprüche lauten:
1. Deckenrandabschalung für eine betonierte Decke, deren Außenseite im wesentlichen mit der Fassade, deren Unterseite im wesentlichen mit der Unterseite der Decke und deren Oberkante im
wesentlichen mit der Oberkante der Decke fluchtet, wobei die Außenseite der Schalung durch eine wärmedämmende Schicht und
die Unterseite der Schalung aus einer Abstützung durch eine im
wesentlichen senkrecht zur Fassade verlaufende Platte besteht, die
mit der wärmedämmenden Schicht verklebt ist, dadurch gekennzeichnet, daß die Platte (3) aus einem Material gebildet ist, dessen
maximal zulässige Flächenpressung größer oder gleich der des
Mauerwerks (13) ist.
2. Deckenrandabschalung nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, daß die wärmedämmende Schicht (2) aus extrudiertem
Polystyrol von geschlossenzelliger Struktur besteht.
3. Deckenrandabschalung nach Anspruch 1 oder 2, dadurch gekennzeichnet, daß die Außenseite (12) der wärmedämmenden
Schicht (2) strukturiert ist.
4. Deckenrandabschalung nach einem der vorhergehenden Ansprüche, dadurch gekennzeichnet, daß die abstützende Platte (3)
aus Faserzement mit Zuschlagstoffen besteht.
5. Deckenrandabschalung nach einem der vorhergehenden Ansprüche, dadurch gekennzeichnet, daß die Unterseite und die
Oberseite der Platte (3) und/oder der wärmedämmenden Schicht
(2) grundiert ist.
6. Deckenrandabschalung nach Anspruch 5, dadurch gekennzeichnet, daß die Grundierung aus aufgeklebtem Sand besteht.
7. Deckenrandabschalung nach einem der vorhergehenden Ansprüche, dadurch gekennzeichnet, daß die Platte (3) Löcher aufweist, die im wesentlichen vertikal die Platte (3) durchgreifen.
8. Deckenrandabschalung nach einem der vorhergehenden Ansprüche, gekennzeichnet durch Fixierdrähte, die mit dem einen
Ende von oben in die wärmedämmende Schicht (2) eingepreßt und
mit dem anderen Ende mit der Deckenarmierung verhakt sind.
9. Deckenrandabschalung nach einem der Ansprüche 1 bis 7,
dadurch gekennzeichnet, daß die wärmedämmende Schicht (2)
auf ihrer zur Decke (9) weisenden Seite beanstandet von der Platte (3) Öffnungen (17) oder Haltevorrichtungen aufweist, in denen
Verbindungselemente festgelegt sind, die das Deckenrandabschalungselement (1) mit einer Deckenarmierung verbinden.
10. Deckenrandabschalung nach Anspruch 9, dadurch gekennzeichnet, daß die Öffnungen (17) oder Haltevorrichtungen auf einer
Leiste (16) angeordnet sind.
11. Deckenrandabschalung nach einem der vorhergehenden Ansprüche, dadurch gekennzeichnet, daß die Leiste (16) ein Netz
oder ein Gitter oder eine Lochplatte ist.
12. Deckenrandabschalung nach einem der vorhergehenden Ansprüche, dadurch gekennzeichnet, daß die Leiste (16) aus Metall
besteht.
13. Deckenrandabschalung nach einem der vorhergehenden Ansprüche, dadurch gekennzeichnet, daß die wärmedämmende
Schicht (2) mit der Oberseite der Platte (3) verklebt ist.
14. Deckenrandabschalung nach Anspruch 13, dadurch gekennzeichnet, daß die Dicke der Platte (3) die Breite einer Mauerfuge
nicht wesentlich überschreitet.
Die Antragstellerin hat am 25. September 1999 beim Deutschen Patent- und Markenamt die Löschung des Streitgebrauchsmusters beantragt. Zur Begründung ihres Antrags hat sie vorrangig auf den folgenden druckschriftlichen Stand der
Technik verwiesen:
E1: Preisliste der Fa. LOHR ELEMENT (Antragsgegnerin) mit Gültigkeitsvermerk ab 1. Januar 1998
E1a: Preisliste der Firma LOHR ELEMENT mit Gültigkeitsvermerk ab
1. November 1997
E2: DE 295 12 807 U1
E3: Prospekt der Firma Holzmann "Deckenrandschalung rekord"
E4: Prospekt "MÖDINGER Deckenrandschalsystem"
E5: Prospekt "MINERIT" mit Druckvermerk April 1991
E7: Prospekt der Firma Eternit Eterplan N.
Ferner macht die Antragstellerin offenkundige Vorbenutzung eines Gegenstandes
gemäß der Preisliste zu E1 geltend und trägt vor, daß maßgebliche Artikel dieser
Preisliste an die Firma F… GmbH und Co. KG gemäß vorgelegter
Rechnung vom 16. Februar 1998 mit Bezugnahme auf einen Lieferschein vom
10. Februar 1998 geliefert worden seien. Die Prospektmaterialien seien vor dem
Zeitrang des Streitgebrauchsmusters auch an eine Einkaufsgemeinschaft, die
Firma E…, geliefert worden, was eine Benutzungshandlung darstelle. Zu den
behaupteten Benutzungshandlungen ist auch Zeugenbeweis angeboten worden.
Die Antragsgegnerin hat dem Löschungsantrag teilweise widersprochen. Sie hat
das Streitgebrauchsmuster im Umfang des am 11. November 1999 eingegangenen Schutzanspruchs 1 und der Unteransprüche 2 bis 14 verteidigt. Dieser
Schutzanspruch 1 lautet:
1. Deckenrandabschalung für eine betonierte Decke, deren Außenseite im wesentlichen mit der Fassade, deren Unterseite im wesentlichen mit der Unterseite der Decke und deren Oberkante im
wesentlichen mit der Oberkante der Decke fluchtet, wobei die Außenseite der Schalung durch eine wärmedämmende Schicht und
die Unterseite der Schalung aus einer Abstützung durch eine im
wesentlichen senkrecht zur Fassade verlaufenden Platte besteht,
die mit der wärmedämmenden Schicht verklebt ist, dadurch gekennzeichnet, daß die Platte (3) aus Faserzement mit Zuschlagsstoffen gebildet ist, deren maximal zulässige Flächenpressung
10.000 bis 12.000 kN/qm beträgt.
Hilfsweise hat sie das Gebrauchsmuster mit weiter eingeschränkten Schutzansprüchen vom 5. Dezember 2000 verteidigt.
Die Gebrauchsmusterabteilung I hat mit Beschluß vom 31. Juli 2001 das Streitgebrauchsmuster
gelöscht,
soweit
es
über
den Hauptanspruch
vom
11. November 1999 und die ursprünglichen Schutzansprüche 2, 3 und 5 bis 14,
nunmehr auf den genannten Hauptanspruch zurückbezogen, hinausgeht. Der
weitergehende Löschungsantrag wurde zurückgewiesen. Die Kosten des Löschungsverfahrens hat sie der Antragstellerin zu 2/5 und der Antragsgegnerin zu
3/5 auferlegt. In den Gründen des Beschlusses ist ausgeführt, das Schutzrecht sei
in der verteidigten Fassung rechtsbeständig, weil der Gegenstand des Schutzanspruchs 1 gegenüber dem entgegengehaltenen Stand der Technik neu sei und
auch auf einem erfinderischen Schritt beruhe. Die Kostenentscheidung berücksichtige, daß das Schutzrecht nur mit einem erheblich eingeschränkten Gegenstand bestätigt werden konnte; die Antragsgegnerin habe Veranlassung zur Einleitung des Löschungsverfahrens gegeben, weil sie zuvor vergeblich zum Verzicht
auf das Gebrauchsmuster aufgefordert worden sei.
Beide Verfahrensbeteiligte haben Beschwerde eingelegt.
Die Antragstellerin verweist zum Stand der Technik ergänzend auf den Forschungsbericht 156 der Bundesanstalt für Materialforschung und -prüfung (BAM),
Berlin, vom April 1989 (erschienen im Wirtschaftsverlag NW Verlag für neue Wissenschaft GmbH, Bremerhaven)
(E10). Überdies hat
sie die LOHR
ELEMENT-Preisliste, gültig ab 1. September 1996, sowie ein Rundschreiben der
Firma LOHR ELEMENT an alle Handelspartner vom 8. Januar 1997 bezüglich
einer "Winteraktion-Deckenrandabschalung" überreicht. Sie trägt vor, daß der im
Schutzanspruch 1 in der verteidigten Fassung angegebene Wertebereich von
10 000 bis 12 000 KN/qm auf einer Herabsetzung der Festigkeit von Faserzementplatten beruhe, die einen erfinderischen Schritt nicht begründen könne. Es
sei technisch nicht sinnvoll, Zementfaserplatten, die wesentlich höhere Druckfestigkeitswerte aufweisen, durch Zugabe von Zuschlagstoffen auf den beanspruchten Wertebereich hin einzustellen.
Die Antragsgegnerin hat die unbeschränkt eingelegte Beschwerde zuletzt auf die
Kostenentscheidung beschränkt. Sie verteidigt das Streitgebrauchsmuster in dem
bereits vor der Gebrauchsmusterabteilung verteidigten Umfang. Hinsichtlich der
angefochtenen Kostenentscheidung beruft sie sich auf § 93 ZPO.
Sie beantragt,
den angefochtenen Beschluß im Kostenpunkt aufzuheben und der
Antragstellerin die Verfahrenskosten der 1. Instanz aufzuerlegen,
im übrigen,
die Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen.
Die Antragstellerin beantragt,
den angefochtenen Beschluß aufzuheben, das Streitgebrauchsmuster in vollem Umfang zu löschen sowie der Antragsgegnerin die
Kosten des Löschungsverfahrens aufzuerlegen.
II
Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin ist sachlich nicht gerechtfertigt. Soweit das Gebrauchsmuster wegen beschränkter Verteidigung nach § 17 Abs 1
Satz 2 GebrMG gelöscht worden ist, hat es damit sein Bewenden. Im übrigen ist
der Löschungsantrag unbegründet.
Die zulässige Beschwerde der Antragsgegnerin ist sachlich im Hinblick auf § 93
ZPO gerechtfertigt.
A
Die Antragsgegnerin verteidigt das Streitgebrauchsmuster in zulässig eingeschränktem Umfang.
Mit der Fassung des am 13. November 1999 eingereichten Schutzanspruchs 1 ist
der Gegenstand des eingetragenen Schutzanspruchs 1 dadurch in zulässiger
Weise beschränkt worden, daß bei der Bemessung des Wertes der maximal zulässigen Flächenpressung der Platte der vorher zahlenmäßig unbestimmte, als
größer oder gleich der maximal zulässigen Flächenpressung des Mauerwerks beschriebene Wert nunmehr auf einen Wertebereich von 10 000 bis 12 000 KN/qm
festgelegt worden ist. Dieser Wertebereich findet seine Stütze in der ursprünglichen und eingetragenen Beschreibung des Streitgebrauchsmusters (Seite 8,
2. Absatz). Die stoffliche Kennzeichnung der Platte, dahingehend, daß diese aus
Faserzement mit Zuschlagstoffen bestehen soll, beruht auf dem eingetragenen,
nicht mehr gesondert verteidigten Anspruch 4. Damit sind die beschränkend hinzugenommenen Merkmale als zum Gebrauchsmustergegenstand gehörend offenbart.
B
Der Löschungsanspruch mangelnder Schutzfähigkeit (§ 15 Abs 1 Nr 1 GebrMG)
ist im Umfang der verteidigten Schutzansprüche 1 bis 3 und 5 bis 14 nicht gegeben.
1.
Die Beschreibung des Streitgebrauchsmusters schildert Elemente zur
Deckenrandabschalung, deren Fußplatte aus Spanplatten, Holzplatten oder
Kunststoffplatten bestehen. Nachteilig ist bei derartigen Systemen, daß diese
Materialien die Druckkräfte, welche durch das darüber errichtete Mauerwerk ausgeübt werden, nur unzureichend aufzunehmen und zu übertragen vermögen. Dies
führt insbesondere bei mehrstöckigen Bauweisen zu statischen Problemen (Beschreibung S 8, 2. Abs). Die in der Regel zu erwartende Flächenpressung eines
Mauerwerks wird in den Unterlagen des Streitgebrauchsmusters mit 800 bis
3000 kN/qm beziffert (S 8, 2. Abs). Mit einer Deckenrandabschalung nach dem
verteidigten Schutzanspruch 1 soll das Problem der mangelnden Tragfähigkeit
hoher Lasten gelöst werden.
Gegenstand des Schutzanspruchs 1 ist eine
Deckenrandabschalung für eine betonierte Decke
1.
Die Außenseite der Deckenrandabschalung fluchtet im wesentlichen mit der
Fassade
1.1 Die Außenseite der Schalung besteht aus einer wärmedämmenden Schicht
2.
Die Oberkante der Deckenrandabschalung fluchtet im wesentlichen mit der
Oberkante der Decke
3.
Die Unterseite der Deckenrandabschalung fluchtet im wesentlichen mit der
Unterseite der Decke
3.1 Die Unterseite der Deckenrandabschalung besteht aus einer Abstützung,
die aus einer im wesentlichen senkrecht zur Fassade verlaufenden Platte
besteht
3.1.1 Die Platte ist mit der wärmedämmenden Schicht verklebt
3.1.2 Die Platte ist aus Faserzement mit Zuschlagstoffen gebildet
3.1.3 Die maximal zulässige Flächenpressung der Platte beträgt 10 000 bis
12 000 kN/qm.
Der gemäß Merkmal 3.1.3 angegebene Wert für die zulässige Flächenpressung
liegt in seiner Untergrenze 3 bis 4 mal höher als der Wert, der bei einem (normalen) Mauerwerk maximal zugrunde gelegt wird (max. 3000 kN/qm).
2.
Der Gegenstand des verteidigten Schutzanspruchs 1 ist gegenüber dem
berücksichtigten Stand der Technik neu.
Aus den Preislisten der Firma LOHR ELEMENT, gültig ab 1. Januar 1998 (E1)
bzw gültig ab 1. November 1997 (E1a) - deren öffentliche Zugänglichkeit zum
Zeitpunkt ihrer Gültigkeit unterstellt - sind Deckenrandabschalungs-Elemente
ersichtlich (jeweils 1. Umschlagseite), deren Außenseite aus einer wärmedämmenden Schicht besteht und deren Fußplatte aus Faserzement gebildet ist. Der
Gegenstand nach dem verteidigten Schutzanspruch 1 unterscheidet sich von diesem Stand der Technik darin, daß die Platte mit der wärmedämmenden Schicht
verklebt ist (Merkmal 3.1.1 gemäß Merkmalsanalyse nach Punkt II. B 1.), daß die
Platte aus Faserzement mit Zuschlagstoffen gebildet ist (Merkmal 3.1.2) sowie im
Wertebereich für die maximal zulässige Flächenpressung von 10 000 bis 12 000
kN/qm liegt (Merkmal 3.1.3).
Von den Gegenständen gemäß Preisliste der Firma LOHR ELEMENT, gültig ab
1. September 1996, unterscheidet sich der Schutzgegenstand nach dem verteidigten Anspruch 1 insoweit, als in dieser Entgegenhaltung eine aus Faserbetonplatten zusammengesetzte Deckenrandabschalung offenbart wird, durch die
Merkmale 1.1 (Außenseite aus wärmedämmender Schicht), 3.1.1 (Platte mit senkrechter Platte verklebt) und 3.1.3 (maximal zulässige Flächenpressung 10 000 bis
12 000 kN/qm) bzw insoweit dort ein Element aus einer senkrechten Styrol-Platte
und einer zusammengesetzten Fußplatte aus Styrol und Faserbeton dargestellt
ist, in den Merkmalen 3.1.1, 3.1.2 und 3.1.3.
Das in der mündlichen Verhandlung noch vorgelegte Rundschreiben der Firma
LOHR ELEMENT bezüglich einer "Winteraktion-Deckenrandabschalung" vom
8. Januar 1997 - öffentliche Zugänglichkeit auch hier einmal angenommen - läßt
im Text zu "Typ S" Elemente zur Deckenrandabschalung erkennen, deren seitlich
stehende wärmedämmende Schicht aus extrudiertem Polystyrol besteht und deren Fuß-Platte aus Faserbeton hergestellt ist. Von diesem Stand der Technik unterscheidet sich der Gegenstand nach Schutzanspruch 1 in den Merkmalen 3.1.1
(Platte mit wärmedämmender Schicht verklebt) und in dem beanspruchten Wertebereich für die maximal zulässige Flächenpressung (Merkmal 3.1.3).
Die Deckenrandabschalung für eine betonierte Decke nach dem DE 295 12 807
U1 (E2) verwendet Holz-, Kunststoff, (Streck)-Metall- oder Spanplatten als Werkstoff für die (Fuß)-Platte, wobei hierfür keinerlei Angaben zur Druckfestigkeit gemacht werden, so daß sich der verteidigte Schutzgegenstand hiervon in seiner
Platte aus Faserzement mit Zuschlagstoffen sowie in dem beanspruchten Wertebereich zur Druckfestigkeit (Merkmale 3.1.2 und 3.1.3) unterscheidet.
Von den aus je einer stehenden Leichtbauplatte und einer zementgebundenen
Hochfestigkeitsplatte bestehenden Deckenrandabschalungen für eine betonierte
Decke nach dem Prospekt der Firma Holzmann "Deckenrandschalung rekord"
(E3) bzw dem Prospekt der Firma Mödinger "Deckenrandschalungssystem (E4)
- deren öffentliche Zugänglichkeit vor dem Zeitrang des Streitpatents unterstellt -
unterscheidet sich der Gegenstand nach dem verteidigten Anspruch 1 ebenfalls
zumindest in seiner Platte aus Faserzement mit Zuschlagstoffen (Merkmal 3.1.2)
sowie im beanspruchten Werteintervall zur Druckfestigkeit der Platte (Merkmal
3.1.3) Denn letztere ist bei den entgegengehaltenen Prospekten zu E3 und E4 jeweils mit nur 3N/mm2 (also 3 000 kN/qm) angegeben.
Durch den Prospekt MINERIT (Druckvermerk: April 1991) (E5) ist eine Bauplatte
auf Zementbasis bekannt geworden, während der Prospekt "ETERPLAN N" der
Firma Eternit (E7) Platten aus Faserzement erkennen läßt. Angaben über Zuschlag-Stoffe werden nicht gemacht, sondern nur über Zusatz-Stoffe. Hinweise auf
eine Druckfestigkeit fehlen ebenfalls, so daß der Schutzgegenstand nach Anspruch 1 keine gemeinsamen Merkmale mit den Gegenständen dieser Prospekte
aufweist.
Durch den Forschungsbericht 156 der Bundesanstalt für Materialforschung und
-prüfung (April 1989) (E10) wird u.a. über die Druckfestigkeit verschiedener getesteter Faserzement-Platten berichtet. Frei angelegte Einzelplatten erreichten dabei Werte von 26,4 N/mm2 (Lfd. Nr. 11) bis 80,5 N/mm2 (Lfd. Nr. 21) (vgl Tabelle 11,
S 174), also im Bereich von 26 400 bis 80 500 kN/qm liegende und damit den im
verteidigten Anspruch 1 beanspruchten Wertebereich weit übersteigende Werte.
Die Versuchsmaterialien stammten aus den Gruppen Dachplatten, Fassadenplatten, Wellplatten und Tafeln (vgl Bericht S 119) ohne weitere Zweckangabe, die auf
eine Verwendung als Fußplatte für Deckenrandabschalungen hindeuten könnte.
Auch wurden offensichtlich reine Faserzementplatten ohne Hinweis auf Zuschlagstoffe getestet, so daß auch diese Druckschrift keine gemeinsamen Merkmale mit
dem verteidigten Schutzgegenstand erkennen läßt.
3.
Es läßt sich nicht feststellen, daß der Gegenstand des verteidigten
Schutzanspruchs 1 nicht auf einem erfinderischen Schritt beruht.
Die LOHR ELEMENT Preisliste (gültig ab 1. September 1996) zeigt einerseits eine
Deckenrandabschalung für eine betonierte Decke, welche insgesamt aus Faserbetonplatten, welche im rechten Winkel zueinander angeordnet sind, besteht; und
andererseits eine solche, die eine senkrecht stehende wärmedämmende Schicht
aufweist, welche mit einer Fußplatte kombiniert ist, die aus zwei Schichten, nämlich einer Styrolschicht und einer Faserbetonschicht aufgebaut ist. Dies mag eine
Vorstufe zu einer Entwicklung sein, wie sie aus dem Rundschreiben der Firma
LOHR ELEMENT "Winteraktion-Deckenrandschalung" an alle Handelspartner mit
Datum vom 8. Januar 1997, also etwas mehr als 3 Monate nach der Gültigkeit der
vorgenannten Preisliste, ersichtlich wird. In diesem Rundschreiben wird unter der
Bezeichnung "Typ S" eine Deckenrandabschalung angeboten, deren wärmedämmende Schicht aus extrudiertem Polystyrol mit einer Stärke von 35 mm besteht
sowie in den Höhen von 16, 18 oder 20 cm lieferbar ist und deren (Fuß-)Platte aus
Faserbeton hergestellt ist. Unter der Annahme, daß dieses Rundschreiben "an alle
Handelspartner" einem uneingeschränkten Personenkreis zugänglich gemacht
worden war, ergibt sich hieraus ein Stand der Technik, der einem Fachmann, einem Bauingenieur mit mehrjähriger Erfahrung in der Entwicklung und Herstellung
von Elementen für die Schalungstechnik, eine Deckenrandschalung für eine betonierte Decke mit allen das Aussehen und die Einbaulage beschreibenden Merkmalen des verteidigten Schutzanspruchs 1 offenbart, nämlich die Merkmale 1.,
1.1, 2., 3., 3.1. Auch ist für einen Fachmann ersichtlich, daß die hier mit "Faserbeton" bezeichnete (Fuß-)Platte aus Faserzement mit Zuschlagstoffen - diese sind
in der Bautechnik in der Regel Sand und/oder Kies und machen einen Zementmörtel durch ihre Zugabe zu Beton - besteht, so daß auch das Merkmal 3.1.2 aus
diesem Stand der Technik herleitbar ist. Aus dem Stand der Technik nach dem
Rundschreiben der Firma LOHR ELEMENT ist indes die Art und Weise der Verbindung der senkrecht zueinander stehenden Platten (wärmedämmende Schicht,
Fußplatte) mittels Verklebung (Merkmal 3.1.1) sowie der beanspruchte Wertebereich für die maximal zulässige Flächenpressung (Merkmal 3.1.3) nicht ersichtlich,
auch nicht unter Hinzunahme des Offenbarungsgehaltes der o.g. Preisliste der
Firma LOHR ELEMENT (gültig ab 1. September 1996) sowie der anderen im
Verfahren befindlichen Preislisten der Firma LOHR ELEMENT (gültig ab
1. Januar 1998 bzw 1. November 1997).
Jedoch kann die Verbindung der Platte mit der wärmedämmenden Schicht mittels
Verklebung (Merkmal 3.1.1) bereits dem vorbekannten Stand der Technik zugerechnet werden. Denn diese Verbindungsart wird für Elemente zur Deckenrandabschalung bereits in den Unterlagen des Gebrauchsmusters DE 295 12 807 U1
(E2) (Seite 12 Zeilen 8 bis 10) sowie im Prospekt der Firma Mödinger "Deckenrandschalungssystem" (E4) (1. Umschlagseite, oben) beschrieben.
Andererseits sind aber bislang aus dem Stand der Technik keinerlei Hinweise zu
entnehmen, die den Fachmann auf die Einstellung der (Fuß-)Platte aus Faserzement mit Zuschlagstoffen auf einen Wertebereich hinführen könnten, wie er im
verteidigten Anspruch 1 unter Schutz gestellt wird. So hat die Deckenrandabschalung nach der Firmendruckschrift "rekord Holzmann Remsede" (E3) eine zementgebundene Hochfestigkeitsplatte als (Fuß-)Platte, deren Druckfestigkeit allerdings mit 3 N/mm2 (also 3000 kN/qm) angegeben ist und damit weit unter dem beanspruchten Werteintervall und zwar im Bereich der Belastung durch normales
Mauerwerk liegt. Über diesen Offenbarungsgehalt geht auch der Firmenprospekt
"Mödinger, Deckenrand-Schalungssystem" (E4) nicht hinaus, weil dort ebenfalls
eine zementgebundene Hochfestigkeitsplatte mit einer Druckfestigkeit von 3 N/mm2 beschrieben ist.
Demzufolge beschreiben alle im Verfahren befindlichen Entgegenhaltungen, welche sich überhaupt auf Deckenrandabschalungen mit irgendwelchen zementgebundenen (Fuß-)Platten beziehen, übereinstimmend nur Platten mit einer im Bereich der Belastung durch normales Mauerwerk liegenden Druckfestigkeit von 3 N/mm2. Sie vermögen den Fachmann daher auch in einer Zusammenschau mit
dem Stand der Technik nach den Preislisten und dem Rundschreiben der Firma
LOHR ELEMENT sowie dem DE 295 12 807 U1 nicht zum Merkmal 3.1.2 des
verteidigten Schutzanspruchs 1 zu führen.
Die übrigen Entgegenhaltungen beziehen sich auf Platten aus Faserzement mit
Zuschlagstoffen ohne Hinweis auf Druckfestigkeit sowie die Verwendung als Fußplatte einer Deckenrandabschalung
(Firmenprospekte MINERIT
(E5) und
ETERPLAN N (E7), so daß der Fachmann auch durch diesen Stand der Technik
keinerlei Hinweise zum Auffinden des beanspruchten Werteintervalls erhalten
kann. Dies gilt in gleicher Weise auch für den Forschungsbericht 156 der Bundesanstalt für Materialforschung und -prüfung (E10). Denn dort wurden bei Faserzementplatten, welche als Dachplatten, Fassadenplatten, Wellplatten oder Tafeln einem anderen Zweck dienen, Werte bezüglich ihrer Druckfestigkeit ermittelt, welche zwischen 26,4 und 80,5 N/mm2 lagen (Tabelle 11, S 174) und daher das beanspruchte Werteintervall weit übersteigen.
Die Antragstellerin konnte den Senat nicht davon überzeugen, daß der im Stand
der Technik nicht nachweisbare Wertebereich, wie er im verteidigten Schutzanspruch 1 beansprucht wird, auf einer einfachen Herabsetzung der Druckfestigkeit
reiner Faserzementplatten mit Hilfe von Zuschlagstoffen beruht, die nicht auf einem erfinderischen Schritt beruht. Zum Zeitrang des Streitgebrauchsmusters
nämlich ist die Fachwelt allgemein von einem Druckfestigkeitserfordernis für einen Schalungsfuß von bis zu 3 N/mm2 (3000 kN/qm) ausgegangen, wie die Angaben
sowohl in der Beschreibung des Streitgebrauchsmusters als auch im entgegengehaltenen relevanten Stand der Technik (E3, E4) erkennen lassen. Dieser Wert von 3 N/mm2 wird auch nach Auffassung des Senats zumindest beim normalen Wohnungsbau, der sich auf geringe Geschosszahlen beschränkt, nicht überschritten.
Die Lehre des Streitgebrauchsmusters geht daher über routinemäßige Maßnahmen hinaus, indem sie für die den Schalungsfuß bildenden Platten einen Wertebereich für deren Druckfestigkeit vorschlägt, der einerseits den o.g. zu erwartenden
Wert im normalen Wohnungsbau um das 3 bis 4-fache übersteigt und andererseits
meist unter den Werten einer reinen Faserzementplatte liegt. Durch die Antragsgegnerin wird vielmehr ein insoweit zweckmäßiger Wertebereich erstmalig vorgeschlagen, der einerseits gegenüber der zu erwartenden Maximalbelastung genügend Sicherheitstoleranz übrig läßt und andererseits einen Rückgriff auf die teueren reinen Faserzementplatten mit ihren für den hier in Rede stehenden Zweck
viel zu hohen Druckfestigkeitswerten entbehrlich macht.
Den behaupteten Benutzungshandlungen brauchte unter diesen Umständen nicht
mehr nachgegangen zu werden, denn sie beziehen sich auf Artikel aus den Preislisten der Firma LOHR ELEMENT bzw. die Verteilung dieser Preislisten an die
Mitglieder einer Einkaufsgemeinschaft für Baumaterialien selbst. Damit geht der
Vortrag zu den behaupteten offenkundigen Vorbenutzungen in seinem technischen Sachgehalt nicht über den Inhalt des insoweit bereits gewürdigten Offenbarungsgehalts der Preislisten der Firma LOHR ELEMENT hinaus. Auch der Zeitrang der öffentlichen Zugänglichkeit dieser und der übrigen im Verfahren befindlichen Firmendruckschriften ist nicht von Belang, da sie dem Schutzgegenstand
nach Anspruch 1 nicht ausreichend nahekommen.
4.
Zusammen mit dem verteidigten Schutzanspruch 1 haben auch die auf
Ausgestaltungen der Deckenrandabschalung nach diesem Anspruch gerichteten
eingetragenen Unteransprüche 2, 3 und 5 bis 14 Bestand.
III
Die Kostenentscheidung bezüglich des ersten Rechtszuges beruht auf § 18 Abs 2
Satz 2 GebrMG iVm § 84 Abs 2 Satz 1 und 2 PatG und § 93, § 91 ZPO.
Hinsichtlich des sofort anerkannten Teils des Löschungsantrags – nämlich soweit
von einem Widerspruch abgesehen worden ist – hat die Antragsgegnerin keine
Veranlassung (§ 93 ZPO) zur Einreichung des Löschungsantrag gegeben. Veranlassung dazu hätte sie gegeben, wenn sie einer Aufforderung zur freiwilligen Aufgabe des Gebrauchsmusters oder jedenfalls zur Erklärung eines Verzichts auf Ansprüche aus dem Gebrauchsmuster nicht nachgekommen wäre (vgl BPatGE 22,
285, 289 mwN); dies ist jedoch nicht der Fall, denn eine solche Aufforderung ist
nicht erfolgt. Die Antragstellerin hat mit Schreiben vom 4. Mai 1999 der Antragsgegnerin auf deren Berechtigungsanfrage lediglich mitgeteilt, wie werde sich nicht
scheuen, die Löschung zu beantragen, wenn die Antragsgegnerin "weiterhin" irgendwelche Ansprüche erheben und die Angelegenheit nicht für erledigt ansehen
sollte. Eine so allgemeine gehaltene Ankündigung nötigt die Antragsgegnerin –
anders als eine ausdrückliche Aufforderung – nicht zu einer (hier auch nicht erfolgten) Klarstellung bezüglich des von ihr beabsichtigten weiteren Verhaltens, so
daß sich die Antragstellerin nicht darauf berufen kann, ihr sei nur noch der Weg
des Löschungsverfahrens übriggeblieben, um Rechtssicherheit zu erlangen.
Hinsichtlich des übrigen Teils des Löschungsantrags – nämlich soweit widersprochen und der Löschungsantrag jetzt als unbegründet beschieden worden ist – hat
die Antragsgegnerin obsiegt (§ 91 ZPO).
Die Kostenentscheidung bezüglich des zweiten Rechtszuges folgt aus § 18 Abs 2
Satz 2 GebrMG iVm § 84 Abs 2 Satz 1 PatG, §§ 97, 91 ZPO. Zum einen ist die
Beschwerde der Antragstellerin erfolglos geblieben. Dagegen ist die Kostenbeschwerde der Antragsgegnerin erfolgreich; der Kostenanteil hinsichtlich der fallengelassenen Sachbeschwerde der Antragsgegnerin ist zu vernachlässigen (§ 92
Abs 2 ZPO), jedenfalls erfordert dies die Billigkeit.
Goebel
Dr. Huber
Gießen
Pr