BPatG Beschluss vom 13.03.2003 – 11 W (pat) 55/01

BUNDESPATENTGERICHT

11 W (pat) 55/01 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Patentanmeldung 196 34 315.1-26

hat der 11. Senat (Technischer Beschwerdesenat) am 13. März 2003 durch den

Vorsitzenden Richter Dipl.-Ing. Dellinger und die Richter Sekretaruk,

Dipl.-Ing. Harrer und Dipl.-Ing. Schmitz 10.99

beschlossen:

1. Auf die Erinnerung wird der Beschluss des Bundespatentgerichts vom 20. Dezember 2001 aufgehoben.

2. Auf die Beschwerde werden die Beschlüsse des Deutschen Patent- und Markenamts, Prüfungsstelle für Klasse A 41 D vom 20. April 1998 und vom 24. August 2001

aufgehoben und die Sache zur erneuten Prüfung und

Entscheidung an das Deutsche Patent- und Markenamt

zurückverwiesen.

3. Die Beschwerdegebühr wird zurückgezahlt.

G r ü n d e

I.

Die Patentanmeldung mit der Bezeichnung

Vorrichtung zur reversiblen Anbringung von Gegenständen

im Kragenbereich eines Oberbekleidungsstückes

ist nach vorangegangenen Prüfungsbescheiden mangels Vorliegens einer erfinderischen Tätigkeit zunächst mit Beschluss der Prüfungsstelle für Klasse A 41 D vom

20. April 1998 zurückgewiesen worden. Zur Begründung bezieht sich diese Entscheidung auf einen Prüfungsbescheid vom 31. Oktober 1997. Dessen Zugang ist

in den Akten nicht belegt, insbesondere ist eine förmliche Zustellung nicht vorgenommen worden. Da sich herausstellte, dass die Zustellung des (ersten)

Beschlusses unwirksam war, hat die Prüfungsstelle des Patentamts die

Anmeldung mit Beschluss vom 24. August 2001 noch einmal mit identischer

Begründung zurückgewiesen. Dieser (zweite) Beschluss wurde der Anmelderin

am 6. September 2001 zugestellt.

Hiergegen wendet sich die Anmelderin mit ihrer am 12. September 2001 eingegangenen Beschwerde, in der sie ua Ausführungen macht, weshalb sie der Auffassung ist, dass eine Beschwerdegebühr nicht anfalle. Mit Schreiben vom

4. Dezember 2001 wurde sie darauf hingewiesen, dass die Beschwerdegebühr in

jedem Falle zu zahlen sei, worauf sie beantragt hat, den geforderten Betrag bis

Ende Dezember 2001 begleichen zu können. Mit Beschluss vom 20. Dezember 2001 hat die Rechtspflegerin des Bundespatentgerichts festgestellt, dass die

Beschwerde mangels Zahlung der Beschwerdegebühr als nicht erhoben gilt. Nach

Zustellung am 5. Januar 2002 hat die Anmelderin am 8. Januar 2002 Erinnerung

eingelegt, der die Rechtspflegerin nicht abgeholfen hat. Am 20. September 2002

wurde die Beschwerdegebühr dann eingezahlt.

II.

a) Die gemäß § 23 Abs. 2 RpflG zulässige Erinnerung ist begründet. Die Feststellung, dass die Beschwerde als nicht erhoben gilt, durfte nicht erfolgen, da der

Anmelderin Wiedereinsetzung in die versäumte Frist zur Zahlung der Beschwerdegebühr zu gewähren ist. Die versäumte Handlung ist innerhalb der Antragsfrist

nachgeholt worden. Von daher ist Wiedereinsetzung auch ohne Antrag zu gewähren (§ 123 Abs. 2 Satz 3 PatG).

Die Wiedereinsetzung ist zulässig. Die Beschwerdegebühr wurde am 20. September 2002 und damit innerhalb von zwei Monaten nach Wegfall des Hindernisses

bezahlt. Zeitpunkt des Wegfalls des Hindernisses ist der Zugang des gerichtlichen

Schreibens vom 5. September 2002, in dem der Senatsvorsitzende der Anmelderin die Rechtslage vollständig erläutert hat. Dies war auch noch innerhalb der Jahresfrist des § 123 Abs. 2 Satz 4 PatG. Diese begann mit Zustellung des angefochtenen Beschlusses am 6. September 2001 und endete demgemäß ein Jahr

nach Ablauf der Beschwerdefrist, damit am 6. Oktober 2002.

Die Wiedereinsetzung ist auch in der Sache gerechtfertigt, da die Anmelderin

ohne Verschulden gehindert war, die Frist zur Zahlung der Beschwerdegebühr

einzuhalten. Sie befand sich in einem entschuldbaren Rechtsirrtum. Mit Einlegung

der Beschwerde tat sie ihre Auffassung kund, dass wegen des vorangegangenen

Zustellfehlers eine Beschwerdegebühr nicht bezahlt werden müsse. Obwohl noch

drei Wochen Zeit waren und die Akten bereits am 14. September 2001 dem Prüfer

vorgelegt wurden, erging keine klärende Mitteilung an die Anmelderin. Diese

erging erst nach Ablauf der Beschwerdefrist mit dem gerichtlichen Schreiben vom

4. Dezember 2001. Am 15. Dezember 2001 stellte die Anmelderin den Antrag, den

geforderten Betrag bis Ende Dezember begleichen zu können.

Dieser Stundungsantrag wurde nicht beschieden, obwohl der ersichtlich rechtlich

unbeholfenen Anmelderin zumindest ein Hinweis auf die Möglichkeit der Verfahrenskostenhilfe hätte erteilt werden können. Somit ist von einem Wegfall des Hindernisses erst durch Zugang des gerichtlichen Schreibens vom 5. September 2002 auszugehen, worauf noch die Zahlung der Beschwerdegebühr innerhalb

der Frist des § 123 Abs. 2 Satz 1 PatG erfolgt ist.

b) Der (erste) Beschluss vom 20. April 1998 ist in einem mit schweren Fehlern

behafteten Verfahren ergangen, weshalb er aufzuheben und das Verfahren zur

erneuten Prüfung und Beschlussfassung an das Deutsche Patent- und Markenamt

zurückzuverweisen ist. Nach § 79 Abs. 3 Nr. 2 PatG kann das Patentgericht die

Entscheidung der Prüfungsstelle aufheben ohne in der Sache zu entscheiden,

wenn das Verfahren vor dem Patentamt an einem wesentlichen Mangel leidet.

Dies ist hier der Fall. Der Beschluss der Prüfungsstelle nimmt auf Gründe Bezug,

zu denen sich die Anmelderin nicht in der prozessual vorgesehenen Weise äußern

konnte.

Nach §§ 48 Satz 2, 42 Abs. 3 Satz 2 PatG ist dem Patentsucher vor der Entscheidung Gelegenheit zu geben, sich zu den Umständen zu äußern, auf die die

Zurückweisung der Patentanmeldung gestützt werden soll. Diese Umstände finden sich im Prüfungsbescheid vom 31. Oktober 1997. Dessen Zugang an die

Anmelderin ist jedoch nicht ersichtlich, insbesondere ist nicht nach der Hausverfügung des Leiters der Hauptabteilung Patentwesen vom 30. November 1992

- 1414 E – H1 vorgegangen worden, die eine (nochmalige) Zustellung dann vorschreibt, wenn auf einen formlos hinausgegebenen Prüfungsbescheid keine Reaktion erfolgt und die Einhaltung des verfassungsrechtlich gewährleisteten Rechts

des Anmelders auf die Gewährung rechtlichen Gehörs Art. 103 Abs. 1 GG sicherstellen soll.

Bezieht sich der Beschluss der Prüfungsstelle zu seiner Begründung auf einen

Prüfungsbescheid, dessen Zugang nicht nachgewiesen werden kann, so fehlt es

auch an der in § 47 Abs. 1 Satz 1 PatG vorgeschriebenen Begründung der Entscheidung, da für den Patentsucher nicht erkennbar ist, auf welche Tatsachen das

Patentamt seine Entscheidung stützt.

c) Der (zweite) Zurückweisungsbeschluss vom 24. August 2001 ist auch deshalb

aufzuheben, da er rechtswidrig ist.

Über die Anmeldung wurde bereits durch Zurückweisungsbeschluss vom

20. April 1998 entschieden, dessen Zustellung sich in der Folgezeit als fehlerhaft

herausstellte. Für eine weitere (identische) Entscheidung fehlte nach Abschluss

des Verfahrens jegliche Grundlage. Vielmehr hätte der existente (erste) Beschluss

erneut zur Zustellung hinausgegeben werden müssen.

d) Die Beschwerdegebühr ist zurückzuzahlen. § 80 Abs. 3 PatG bestimmt, dass

das Patentgericht anordnen kann, dass die Beschwerdegebühr zurückgezahlt

wird. Voraussetzung ist, dass dies der Billigkeit entspricht. Dies erfolgt in den Fällen, die vom Regelfall der Pflicht zur Zahlung einer erfolgsunabhängigen

Beschwerdegebühr abweichen und ist für den Fall anerkannt, dass das Verfahren

vor dem Patentamt an einem schweren Fehler leidet. Davon ist hier auszugehen,

da sowohl die Verweigerung des rechtlichen Gehörs als auch einer identischer

Zurückweisung - ohne vorherige Aufhebung des ersten Beschlusses beispielsweise im Abhilfeverfahren nach § 73 Abs. 3 Satz 1 PatG schwere Verfahrensfehler

darstellen.

Dellinger

Sekretaruk

Harrer

Schmitz

Na/Fa