Rechtsprechung / BPatG / 2003
BPatG Beschluss vom 21.03.2003 – 5 W (pat) 11/01
5. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
5 W (pat) 11/01 _______________________
(Aktenzeichen)
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
wegen der Gebrauchsmusteranmeldung 200 08 040.7
hier: Eintragungsantrag
hat der 5. Senat (Gebrauchsmuster-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts
am 21. März 2003 durch den Vorsitzenden Richter Goebel sowie den Richter
Dr. Hartung und die Richterin Werner 10.99
beschlossen:
Auf die Beschwerde der Anmelderin wird der Beschluß des Deutschen Patent- und Markenamts - Gebrauchsmusterstelle - vom
1. Februar 2001 aufgehoben.
Das Gebrauchsmuster 200 08 040 wird mit folgenden Unterlagen
eingetragen:
Schutzansprüche 1 bis 28, Beschreibung und Bezeichnung in
der Fassung des ersten Hilfsantrags, eingereicht am 13. Dezember 2002,
Zeichnungen Blatt 1/10 bis 10/10, eingereicht am 18. Dezember 2002.
Im übrigen werden die Anmeldung und die Beschwerde zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
G r ü n d e
I
Die Anmelderin hat am 4. Mai 2000 beim Deutschen Patent- und Markenamt für
eine Erfindung mit der Bezeichnung "Systeme, Computerprogramm-Produkte und
Tarifierungsserversysteme zur variablen Tarifierung von Internetgebühren in Abhängigkeit von gewählten Internetangeboten" die Eintragung eines Gebrauchsmusters beantragt. Nach den ursprünglichen Anmeldungsunterlagen soll mit dieser
Erfindung ein einfaches und kostengünstiges Micropayment-System für Leistungen im elektronischen Handel und für die Erbringung von Dienstleistungen im Internet geschaffen werden.
Zur Lösung dieser Aufgabe wird in den Anmeldungsunterlagen vom 4. Mai 2000
im Schutzanspruch 1 vorgeschlagen, daß Anfragen nach Internetangeboten, die
von einem Benutzer eines Benutzerhosts mittels Wählverbindung an einen Zugangsserver zum Internet gerichtet werden und die ein kostenpflichtiges Internetangebot betreffen, oder Angebote, die unter teilweiser oder vollständiger Erstattung der Verbindungsgebühren abgerufen werden können, durch den mit einem
speziellen Tarifierungshilfsprogramm ausgerüsteten Benutzerhost überwacht werden. Wird erkannt, daß sich eine Anfrage auf ein in diesem Sinne tarifrelevantes
Angebot bezieht, so trennt der Benutzerhost die zwischen ihm und dem jeweiligen
Zugangsserver zum Internet bestehende Telefonverbindung und baut statt dessen
eine neue Verbindung zu einem speziellen Tarifierungssystem auf. Von diesem
wird die Anfrage an den betreffenden Anbieterserver weitergeleitet, wobei die kostenrelevanten Daten der Anfrage protokolliert werden. Durch die Protokollierung
der kostenrelevanten Daten entfällt die Notwendigkeit, eine einmal zum Anbieterserver weitergeleitete Telefonverbindung - zB im Fall von unterschiedlichen Angebotspreisen - wiederholt zu trennen und dann jeweils neu zu knüpfen. Erweist sich
wegen der Besonderheiten des Betriebssystems die Trennung einer bestehenden
Telefonverbindung mit Verbindung zum speziellen Tarifierungssystem als zu aufwendig oder ist sie aus anderen technischen Gründen nicht realisierbar, so schlägt
die Anmeldung im Schutzanspruch 2 alternativ vor, den Benutzerhost mit einem
Tarifierungshilfsprogramm auszurüsten, das bei Tarifrelevanz lediglich die Umstellung der Internetanfrage über das Tarifierungsserversystem an den betreffenden
Anbieterserver veranlaßt, wobei das Tarifierungsserversystem die tarifrelevanten
Daten der Anfrage protokolliert. Die auf die vorhergehenden Schutzansprüche
rückbezogenen Schutzansprüche 3 bis 10 betreffen Varianten dieser beiden
Grundsysteme. Gegenstand der Schutzansprüche 11 bis 20 der ursprünglichen
Anmeldung ist das Tarifierungshilfsprogramm, mit dem der Benutzerhost nach den
Schutzansprüchen 1 und 2 ausgerüstet sein soll. Die Schutzansprüche 21 bis 28
betreffend das Tarifierungsserversystem, das in den Schutzansprüchen 1 und 2
als ein Teil des Tarifierungssystems genannt wird.
In der ursprünglichen Anmeldung lauten die Schutzansprüche wie folgt:
1. System zur variablen Tarifierung von Internetgebühren in
Abhängigkeit von gewählten Internetangeboten, umfassend
wenigstens einen Benutzerhost und ein Tarifierungsserversystem, wobei der Benutzerhost mit einem Tarifierungshilfsprogramm ausgerüstet ist, welches vom Benutzerhost auszusendende Anfragen nach Internetangeboten auf Tarifrelevanz überwacht und im Fall von Tarifrelevanz eine bisher
bestehende Wählverbindung des Benutzerhosts zu einem
Zugangsserver zum Internet trennt und eine neue Wählverbindung zum Tarifierungsserversystem aufbaut, wenn die
Wählverbindung nicht bereits zum Tarifierungsserversystem
bestanden hat, wonach die Anfrage von dem Tarifierungsserversystem zu dem das gewählte Internetangebot bereitstellenden Anbieterserver gelangt, wobei das Tarifierungsserversystem so eingerichtet ist, daß es tarifrelevante Daten der Anfrage protokolliert,
und wobei der Benutzerhost und das Tarifierungsserversystem so eingerichtet sind, daß eine Tarifänderung ohne
Trennung der bestehenden Wählverbindung aufgrund der
Protokollierung der tarifrelevanten Daten möglich ist.
2. System zur variablen Tarifierung von Internetgebühren in
Abhängigkeit von gewählten Internetangeboten, umfassend
wenigstens einen Benutzerhost und ein Tarifierungsserversystem,
wobei der Benutzerhost mit einem Tarifierungshilfsprogramm ausgerüstet ist, welches vom Benutzerhost auszusendende Anfragen nach Internetangeboten auf Tarifrelevanz überwacht und im Fall von Tarifrelevanz über das Internet eine Umleitung der Anfrage über das Tarifierungsserversystem veranlaßt,
wobei das Tarifierungsserversystem so eingerichtet ist, daß
die Anfrage von ihm zu dem das gewählte Internetangebot
bereitstellenden Anbieterserver gelangt, wobei das Tarifierungsserversystem tarifrelevante Daten der Anfrage protokolliert.
3. System nach Ansprüchen 1 und 2, welches wenigstens einen Benutzerhost gemäß Anspruch 1 und wenigstens einen
Benutzerhost gemäß Anspruch 2 aufweist.
4. System nach einem der Ansprüche 1 bis 3, welches mindestens einen weiteren Benutzerhost aufweist, der sämtliche
Anfragen nach Internetangeboten, das heißt auch nicht-tarifrelevante Anfragen, über das Tarifierungsserversystem
leitet.
5. System nach einem der Ansprüche 1, 3 und 4, welches so
eingerichtet ist, daß zur Abrechnung die protokollierten Daten der Anfrage mit vom Wählverbindungs-Carrier gelieferten Verbindungsdaten zusammengeführt werden.
6. System nach einem der Ansprüche 1 bis 5, bei welchem
das Tarifierungsserversystem so eingerichtet ist, daß es im
Fall einer Anfrage an ein zugangsgeschütztes tarifrelevantes Internetangebot diese Anfrage um tarifierungsserversystem-bezogene Zugangsdaten ergänzt.
7. System nach einem der Ansprüche 1 bis 6, welches so eingerichtet ist, daß die Tarifierung vom Tarifierungsserversystem aufgrund einer Beobachtung der durchlaufenden Anfragen durchgeführt wird, ohne daß der Anbieterserver dem
Tarifierungsserversystem anfragebezogene Tarifierungsdaten übermittelt und ohne daß bei den vom Anbieterserver
bereitgestellten Internetangeboten eine Anpassung oder
Modifizierung für die Tarifierung durch das Tarifierungsserversystem erforderlich ist.
8. System nach einem der Ansprüche 1 bis 7, bei welchem die
tarifrelevanten Angebote sowohl kostenpflichtige Angebote
als auch Angebote mit teilweiser oder vollständiger Erstattung der Verbindungskosten umfassen.
9. System nach einem der Ansprüche 1 bis 8, welches so eingerichtet ist, daß im Fall einer Änderung im Kreis der von
dem System erfaßten tarifrelevanten Angebote, insbesondere im Fall eines Neuzugangs eines tarifrelevanten Angebots, der Benutzerhost diese Änderung selbsttätig auf seiner Benutzeroberfläche anzeigt.
10. System nach einem der Ansprüche 1, 3 bis 9, welches so
eingerichtet ist, daß es für die Abrechnung eine physikalische Wählverbindung logisch in mehrere virtuelle Wählverbindungen aufteilt.
11. Computerprogramm-Produkt zum Ablauf mit einem Internet-Browser auf einem Benutzerhost als Teil eines Systems
zur variablen Tarifierung von Internetgebühren in Abhängigkeit vom gewählten Internetangebot, wobei das Computerprogramm-Produkt ein Tarifierungshilfsprogramm umfaßt,
welches vom Benutzerhost auszusendende Anfragen nach
Internetangeboten auf Tarifrelevanz überwacht, und im Fall
von Tarifrelevanz eine zum Internet bestehende Wählverbindung des Benutzerhosts trennt und eine neue Wählverbindung zu einem Tarifierungsserversystem des Systems
zur variablen Tarifierung aufbaut, wenn die Wählverbindung
nicht bereits zu dem Tarifierungsserversystem bestanden
hat, wobei das Tarifierungshilfsprogramm die zum Tarifierungsserversystem aufgebaute Wählverbindung nicht
trennt, wenn eine Anfrage nach einem anderen Internetangebot mit einem anderen Tarif auszusenden ist, soweit der
Benutzer nicht ausdrücklich einen Befehl für eine derartige
Trennung gibt.
12. Computerprogramm-Produkt zum Ablauf mit einem Internet-Browser auf einem Benutzerhost als Teil eins System
zur variablen Tarifierung von Internetgebühren in Abhängigkeit vom gewählten Internetangebot, wobei das Computerprogramm-Produkt ein Tarifierungshilfsprogramm umfaßt,
welches vom Benutzerhost auszusendende Anfragen nach
Internetangeboten auf Tarifrelevanz überwacht, und im Fall
von Tarifrelevanz über das Internet eine Umleitung der Anfrage über ein Tarifierungsserversystem veranlaßt.
13. Computerprogramm-Produkt zum Ablauf mit einem Internet-Browser auf einem Benutzerhost als Teil eines Systems
zur variablen Tarifierung von Internetgebühren in Abhängigkeit vom gewählten Internetangebot, welches ein Tarifierungshilfsprogramm umfaßt, das wenigstens in zwei Betriebsmodi arbeiten kann, und zwar in dem Modus des
Computerprogramm-Produkts gemäß Anspruch 11 und in
demjenigen des Computerprogramm-Produkts gemäß Anspruch 12.
14. Computerprogramm-Produkt nach Anspruch 12 oder 13,
bei welchem das Tarifierungshilfsprogramm außerdem in
einem Betriebsmodus arbeiten kann, in dem es sämtliche
Anfragen nach Internetangeboten, also auch Anfragen nach
nicht-tarifrelevanten Angeboten, über das Tarifierungsserversystem leitet.
15. Computerprogramm-Produkt nach Anspruch 13 oder 14,
bei welchem das Tarifierungshilfsprogramm anhand von
Netzwerkeinstellungen des Anwenderhosts erkennt, in welchem Betriebsmodus es operieren soll.
16. Computerprogramm-Produkt nach einem der Ansprüche 12
bis 15, bei welchem das Tarifierungshilfsprogramm den mit
Hilfe eines Browsers durchgeführten Internet-Verkehr des
Benutzerhosts überwacht, indem es sich als Proxy beim
Browser einträgt oder vom Benutzer als Proxy eingetragen
wird, oder indem es den TCP/IP-Verkehr scannt.
17. Computerprogramm-Produkt nach einem der Ansprüche 11
bis 15, bei welchem das Tarifierungshilfsprogramm dazu
eingerichtet ist, eine Liste der tarifrelevanten Internetangebote zu speichern und die Überwachung der vom Benutzerhost zu sendenden Anfragen anhand dieser gespeicherten
Liste durchzuführen, so daß es für die Erkennung eines
tarifrelevanten Internetangebots keine hierauf hinweisende
Modifikation der URLs dieses Internetangebots bedarf.
18. Computerprogramm-Produkt nach Anspruch 17, bei welchem das Tarifierungshilfsprogramm so ausgebildet ist, daß
die Liste der tarifrelevanten Internetangebote auf einer Benutzeroberfläche des Anwenderhosts anzeigbar ist und
durch Auswahl eines Eintrags der Liste durch den Benutzer
eine Anfrage nach dem entsprechenden Internetangebot
abgesendet wird.
19. Computerprogramm-Produkt nach einem der Ansprüche 17
oder 18, bei welchem das Tarifierungshilfsprogramm die Liste der tarifrelevanten Internetangebote samt hiermit ggf.
verknüpften Informationen laufend selbsttätig durch entsprechende Anfragen an das Tarifierungsserversystem aktualisiert.
20. Computerprogramm-Produkt nach Anspruch 19, bei welchem das Tarifierungshilfsprogramm so eingerichtet ist, daß
es im Fall einer Änderung im Kreis der gespeicherten tarifrelevanten Angebote, insbesondere im Fall eines Neuzugangs eines tarifrelevanten Angebots, auf der Benutzeroberfläche auf diese Änderung hinweist.
21. Tarifierungsserversystem zur variablen Tarifierung vom Internetgebühren in Abhängigkeit von gewählten Internetangeboten, die von einem Benutzerhost gewählt werden, umfassend einen Tarifierungsserversystem und einer Einrichtung für einen Zugang einer Wählverbindung vom Benutzerhost,
wobei das Tarifierungsserversystem so eingerichtet ist, daß
es bei Anfragen nach Internetangeboten diese an den betreffenden Anbieterserver weiterleitet und auf Tarifrelevanz
überprüft und tarifrelevante Daten der Anfragen protokolliert, ohne daß das Tarifierungsserversystem anfragebezogene Tarifierungsdaten vom Anbieterserver übermittelt bekommt, wobei ein Tarifwechsel innerhalb eines Internetangebots oder aufgrund eines Wechsels zu einem anderen Internetangebot unter Aufrechterhaltung der bestehenden
Wählverbindung möglich ist.
22. Tarifierungsserversystem zur variablen Tarifierung von Internetgebühren in Abhängigkeit von gewählten Internetangeboten, welches so eingerichtet ist, daß es aus dem Internet an es gerichtete Anfragen nach Internetsangeboten jeweils an den betreffenden Anbieterserver weiterleitet und
auf Tarifrelevanz überprüft und tarifrelevante Daten der Anfragen protokolliert, ohne daß das Tarifierungsserversystem
anfragebezogene Tarifierungsdaten vom Anbieterserver
übermittelt bekommt.
23. Tarifierungsserversystem zur variablen Tarifierung von Internetgebühren in Abhängigkeit von gewählten Internetangeboten welches die Merkmale des Serversystems gemäß
Anspruch 21 und diejenigen des Serversystems gemäß Anspruch 22 in sich vereinigt.
24. Tarifierungsserversystem nach einem der Ansprüche 21
bis 23, welches so eingerichtet ist, daß zur Abrechnung die
protokollierten Daten der Anfrage mit vom Wählverbindungs-Carrier gelieferten Verbindungsdaten zusammengeführt werden.
25. Tarifierungsserversystem nach einem der Ansprüche 21
bis 24, welches so eingerichtet ist, daß es im Fall einer Anfrage an ein zugangsgeschütztes tarifrelevantes Internetangebot diese Anfrage um tarifierungsserversystem-bezogene
Zugangsdaten ergänzt.
26. Tarifierungsserversystem nach einem der Ansprüche 21
bis 25, welches so eingerichtet ist, daß die Tarifierung vom
Tarifierungsserversystem aufgrund einer Beobachtung der
durchlaufenden Anfragen durchgeführt wird, ohne daß den
vom Anbieterserver bereitgestellten Internetangeboten eine
Anpassung oder Modifizierung für die Tarifierung durch das
Tarifierungsserversystem erforderlich ist.
27. Tarifierungsserversystem nach einem der Ansprüche 21
bis 26, welches dazu eingerichtet ist, daß die tarifrelevanten
Angebote sowohl kostenpflichtige Angebote als auch Angebote mit teilweiser oder vollständiger Erstattung der Verbindungskosten umfassen.
28. Tarifierungsserversystem nach einem der Ansprüche 21, 23
bis 27, welches so eingerichtet ist, daß es für die Abrechnung eine physikalische Wählverbindung logisch in mehrere
virtuelle Wählverbindungen aufteilt.
Die Gebrauchsmusterstelle hat die Anmeldung mit der Begründung beanstandet,
daß die angemeldeten Gegenstände keine technische Erfindung seien und allenfalls ein Verfahren zur variablen Tarifierung von Internetgebühren darstellten, das
aber gem § 2 Nr 3 GebrMG nicht schutzfähig sei. Daraufhin hat die Anmelderin
hilfsweise die Eintragung mit Unterlagen, die sie am 2. Oktober 2000 eingereicht
hat, beantragt. In den Schutzansprüchen nach diesen Unterlagen sind im wesentlichen die Begriffe "Benutzer-[usw-]host" und "Computerprogramm-Produkt" durch
den Begriff "Benutzerrechner" ersetzt.
Mit Beschluß vom 1. Februar 2001 hat die Gebrauchsmusterstelle die Anmeldung
zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, daß es sich bei der Erfindung im Umfang der Schutzansprüche 1 bis 10 nach dem Haupt- und nach dem
Hilfsantrag um ein Verfahren iSv § 2 Nr 3 GebrMG handele, das als Gebrauchsmuster nicht geschützt werden könne.
Gegen diesen Beschluß richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Sie meint,
bei der angemeldeten Erfindung handele es sich insgesamt um eine dem Gebrauchsmusterschutz zugängliche Vorrichtung.
Im Verlauf des Beschwerdeverfahrens hat die Anmelderin den Eintragungsantrag
mit Unterlagen gemäß einem Hauptantrag und gemäß fünf Hilfsanträgen weiterverfolgt Die Schutzansprüche nach dem Hauptantrag (eingereicht am 21. Juni 2002) lauten:
1. Rechneranlage zur variablen Tarifierung von Internetgebühren in Abhängigkeit von gewählten Internetangeboten, umfassend wenigstens einen Benutzerrechner und einen Tarifierungsserverrechner,
wobei der Benutzerrechner mit einem Tarifierungshilfsprogramm so programmiert ist, daß er vom Benutzerrechner
auszusendende Anfragen nach Internetangeboten auf Tarifrelevanz überwacht und im Fall von Tarifrelevanz eine bisher bestehende Wählverbindung des Benutzerrechners zu
einem Zugangsserver zum Internet trennt und eine neue
Wählverbindung zum Tarifierungsserverrechner aufbaut,
wenn die Wählverbindung nicht bereits zum Tarifierungsserverrechner bestanden hat,
wobei der Tarifierungsserverrechner so eingerichtet ist, daß
er tarifrelevante Daten der Anfrage protokolliert und die Anfrage zu dem das gewählte Internetangebot bereitstellenden Anbieterserver weiterleitet,
und wobei der Benutzerrechner und der Tarifierungsserverrechner so eingerichtet sind, daß eine Tarifänderung ohne
Trennung der bestehenden Wählverbindung aufgrund der
Protokollierung der tarifrelevanten Daten ermöglicht ist.
2. Rechneranlage zur variablen Tarifierung von Internetgebühren in Abhängigkeit von gewählten Inernetangeboten, umfassend wenigstens einen Benutzerrechner und einen Tarifierungsserverrechner,
wobei der Benutzerrechner mit einem Tarifierungshilfsprogramm so programmiert ist, daß er vom Benutzerrechner
auszusendende Anfragen nach Internetangeboten auf Tarifrelevanz überwacht und im Fall von Tarifrelevanz über das
Internet eine Umleitung der Anfrage über den Tarifierungsserverrechner veranlaßt,
wobei der Tarifierungsserverrechner so eingerichtet ist, daß
er die Anfrage zu dem das gewählte Internetangebot bereitstellenden Anbieterserver weiterleitet, wobei der Tarifierungsserverrechner tarifrelevante Daten der Anfrage protokolliert.
3. Rechneranlage nach Ansprüchen 1 und 2, welche wenigstens einen Benutzerrechner gemäß Anspruch 1 und wenigstens einen Benutzerrechner gemäß Anspruch 2 aufweist.
4. Rechneranlage nach einem der Ansprüche 1 bis 3, welche
mindestens einen weiteren Benutzerrechner aufweist, der
so programmiert ist, daß er sämtliche Anfragen nach Internetangeboten, das heißt auch tarifrelevante Anfragen, über
den Tarifierungsserverrechner leitet.
5. Rechneranlage nach einem der Ansprüche 1, 3 und 4, welche so eingerichtet ist, daß zur Abrechnung die protokollierten Daten der Anfrage mit vom Wählverbindungs-Carrier
gelieferten Verbindungsdaten zusammengeführt werden.
6. Rechneranlage nach einem der Ansprüche 1 bis 5, bei welcher der Tarifierungsserverrechner so eingerichtet ist, daß
er im Fall einer Anfrage an ein zugangsgeschütztes tarifrelevantes Internetangebot diese Anfrage um tarifierungsserverrechner-bezogene Zugangsdaten ergänzt.
7. Rechneranlage nach einem der Ansprüche 1 bis 6, welche
so eingerichtet ist, daß die Tarifierung vom Tarifierungsserverrechner aufgrund einer Beobachtung der durchlaufenden
Anfragen durchgeführt wird, ohne daß der Anbieterserver
zum Tarifierungsserverrechner anfragebezogene Tarifierungsdaten übermittelt und ohne daß bei den vom Anbieterserver bereitgestellten Internetangeboten eine Anpassung
oder Modifizierung für die Tarifierung durch den Tarifierungsserverrechner erforderlich ist.
8. Rechneranlage nach einem der Ansprüche 1 bis 7, bei welcher die tarifrelevanten Angebote sowohl kostenpflichtige
Angebote als auch Angebote mit teilweiser oder vollständiger Erstattung der Verbindungskosten umfassen.
9. Rechneranlage nach einem der Ansprüche 1 bis 8, welche
so eingerichtet ist, daß im Fall einer Änderung im Kreis der
von der Rechneranlage erfaßten tarifrelevanten Angebote,
insbesondere im Fall eines Neuzugangs eines tarifrelevanten Angebots, der Benutzerrechner diese Änderung selbsttätig auf seiner Benutzeroberfläche anzeigt.
10. Rechneranlage nach einem der Ansprüche 1, 3 bis 9, welche so eingerichtet ist, daß sie für die Abrechnung eine
physikalische Wählverbindung logisch in mehrere virtuelle
Wählverbindungen aufteilt.
11. Datenträger mit darauf gespeicherten Daten oder für die
Übersendung über das Internet geeignete, Daten repräsentierende Signalfolge, wobei die Daten ein Tarifierungshilfsprogramm zum Ablauf mit einem Internet-Browser auf einem Benutzerrechner als Teil einer Rechneranlage zur variablen Tarifierung von Internetgebühren in Abhängigkeit
vom gewählten Internetangebot darstellen, wobei das Tarifierungshilfsprogramm so ausgebildet ist, daß es beim Ablauf auf dem Benutzerrechner von diesem auszusendende
Anfragen nach Internetangeboten auf Tarifrelevanz überwacht, und im Fall von Tarifrelevanz eine zum Internet bestehende Wählverbindung des Benutzerrechners trennt und
eine neue Wählverbindung zu einem Tarifierungsserverrechner der Rechneranlage zur variablen Tarifierung aufbaut, wenn die Wählverbindung nicht bereits zu dem Tarifierungsserversystem bestanden hat, wobei das Tarifierungshilfsprogramm die zum Tarifierungsserverrechner aufgebaute Wählverbindung nicht trennt, wenn eine Anfrage
nach einem anderen Internetangebot mit einem anderen
Tarif auszusenden ist, soweit der Benutzer nicht ausdrücklich einen Befehl für eine derartige Trennung gibt.
12. Datenträger mit darauf gespeicherten Daten oder für die
Übersendung über das Internet geeignete, Daten repräsentierende Signalfolge, wobei die Daten ein Tarifierungshilfsprogramm zum Ablauf mit einem Internet-Browser auf einem Benutzerrechner als Teil einer Rechneranlage zur variaben Tarifierung von Internetgebühren in Abhängigkeit
vom gewählten Internetangebot darstellen, wobei das Tarifierungshilfsprogramm so ausgebildet ist, daß es beim Ablauf auf dem Benutzerrechner von diesem auszusendende
Anfragen nach Internetangeboten auf Tarifrelevanz überwacht, und im Fall von Tarifrelevanz über das Internet eine
Umleitung der Anfrage über einen Tarifierungsserverrechner veranlaßt.
13. Datenträger mit darauf gespeicherten Daten oder für die
Übersendung über das Internet geeignete, Daten repräsentierende Signalfolge, wobei die Daten ein Tarifierungshilfsprogramm zum Ablauf mit einem Internet-Browser auf einem Benutzerrechner als Teil einer Rechneranlage zur variablen Tarifierung von Internetgebühren in Abhängigkeit
vom gewählten Internetangebot darstellen, wobei das Tarifierungshilfsprogramm so ausgebildet ist, daß es wenigstens in zwei Betriebsmodi arbeiten kann, und zwar in dem
Modus gemäß Anspruch 11 und in demjenigen gemäß Anspruch 12.
14. Datenträger oder Signalfolge nach Anspruch 12 oder 13,
bei welchem das Tarifierungshilfsprogramm so ausgebildet
ist, daß es außerdem in einem Betriebsmodus arbeiten
kann, in dem es sämtliche Anfragen nach Internetangeboten, also auch Anfragen nach nicht-tarifrelevanten Angeboten, über den Tarifierungsserverrechner leitet.
15. Datenträger oder Signalfolge nach Anspruch 13 oder 14,
bei welchem das Tarifierungshilfsprogramm so ausgebildet
ist, daß es anhand von Netzwerkeinstellungen des Benutzerrechners erkennt, in welchem Betriebsmodus es operieren soll.
16. Datenträger oder Signalfolge nach einem der Ansprüche 12
bis 15, bei welchem das Tarifierungshilfsprogramm so ausgebildet ist, daß es beim Ablauf auf dem Benutzerrechner
den mit Hilfe eines Browsers durchgeführten Internet-Verkehr des Benutzerrechners überwacht, indem es sich als
Proxy beim Browser einträgt oder vom Benutzer als Proxy
eingetragen wird, oder indem es den TCP/IP-Verkehr
scannt.
17. Datenträger oder Signalfolge nach einem der Ansprüche 11
bis 15, bei welchem das Tarifierungshilfsprogramm dazu
eingerichtet ist, eine Liste der tarifrelevanten Internetangebote zu speichern und die Überwachung der vom Benutzerrechner zu sendenden Anfragen anhand dieser gespeicherten Liste durchzuführen, so daß es für die Erkennung eines
tarifrelevanten Internetangebots keine hierauf hinweisende
Modifikation der URLs dieses Internetangebots bedarf.
18. Datenträger oder Signalfolge nach Anspruch 17, bei welchen das Tarifierungshilfsprogramm so ausgebildet ist, daß
beim Ablauf auf dem Benutzerrechner die Liste der tarifrelevanten Internetangebote auf einer Benutzeroberfläche des
Benutzerrechners anzeigbar ist und durch Auswahl eines
Eintrags der Liste durch den Benutzer eine Anfrage nach
dem entsprechenden Internetangebot abgesendet wird.
19. Datenträger oder Signalfolge nach einem der Ansprüche 17
oder 18, bei welchem das Tarifierungshilfsprogramm so
ausgebildet ist, daß es beim Ablauf auf dem Benutzerrechner die Liste der tarifrelevanten Internetangebote samt
hiermit ggf. verknüpften Informationen laufend selbsttätig
durch entsprechende Anfragen an den Tarifierungsserverrechner aktualisiert.
20. Datenträger oder Signalfolge nach Anspruch 19, bei welchem das Tarifierungshilfsprogramm so eingerichtet ist, daß
es beim Ablauf auf dem Benutzerrechner im Fall einer Änderung im Kreis der gespeicherten tarifrelevanten Angebote, insbesondere im Fall eines Neuzugangs eines tarifrelevanten Angebots, auf der Benutzeroberfläche auf diese
Änderung hinweist.
21. Tarifierungsserverrechner zur variablen Tarifierung von
Internetgebühren in Abhängigkeit von, von einem über eine
Wählverbindung gekoppelten Benutzerrechner gewählten
Internetangeboten,
wobei der Tarifierungsserverrechner so eingerichtet ist, daß
er bei Anfragen nach Internetangeboten diese an den betreffenden Anbieterserver weiterleitet und auf Tarifrelevanz
überprüft und tarifrelevante Daten der Anfragen protokolliert, ohne daß der Tarifierungsserverrechner anfragebezogene Tarifierungsdaten vom Anbieterserver übermittelt bekommt.
22. Tarifierungsserverrechner zur variablen Tarifierung von Internetgebühren in Abhängigkeit von gewählten Internetangeboten, welcher so eingerichtet ist, daß er aus dem Internet an ihn gerichtete Anfragen nach Internetangeboten jeweils an den betreffenden Anbieterserver weiterleitet und
auf Tarifrelevanz überprüft und tarifrelevante Daten der Anfragen protokolliert, ohne daß der Tarifierungsserverrechner
anfragebezogene Tarifierungsdaten vom Anbieterserver
übermittelt bekommt.
23. Tarifierungsserverrechner zur variablen Tarifierung von Internetgebühren in Abhängigkeit von gewählten Internetangeboten, welcher die Merkmale des Serverrechners gemäß
Anspruch 21 und diejenigen des Serverrechners gemäß
Anspruch 22 in sich vereinigt.
24. Tarifierungsserverrechner nach einem der Ansprüche 21
bis 23, welcher so eingerichtet ist, daß zur Abrechnung die
protokollierten Daten der Anfrage mit vom Wählverbindungs-Carrier gelieferten Verbindungsdaten zusammengeführt werden.
25. Tarifierungsserverrechner nach einem der Ansprüche 21
bis 24, welcher so eingerichtet ist, daß er im Fall einer Anfrage an ein zugangsgeschütztes tarifrelevantes Internetangebot diese Anfrage um Tarifierungsserverrechner-bezogene Zugangsdaten ergänzt.
26. Tarifierungsserverrechner nach einem der Ansprüche 21
bis 25, welcher so eingerichtet ist, daß die Tarifierung vom
Tarifierungsserverrechner aufgrund einer Beobachtung der
durchlaufenden Anfragen durchgeführt wird, ohne daß der
Anbieterserver den Tarifierungsserverrechner anfragebezogene Tarifierungsdaten übermittelt und ohne daß bei den
vom Anbieterserver bereitgestellten Internetangeboten eine
Anpassung oder Modifizierung für die Tarifierung durch Tarifierungsserverrechner erforderlich ist.
27. Tarifierungsserverrechner nach einem der Ansprüche 21
bis 26, welcher dazu eingerichtet ist, daß die tarifrelevanten
Angebote sowohl kostenpflichtige Angebote als auch Angebote mit teilweiser oder vollständiger Erstattung der Verbindungskosten umfassen.
28. Tarifierungsserverrechner nach einem der Ansprüche 21,
23 bis 27, welcher so eingerichtet ist, daß er für die Abrechnung eine physikalische Wählverbindung logisch in mehrere
virtuelle Wählverbindungen aufteilt.
Die Schutzansprüche nach dem ersten Hilfsantrag (eingereicht am 13. Dezember 2002) unterscheiden sich von denen nach diesem Hauptantrag dadurch, daß
die Ansprüche 11 bis 20 nicht auf eine Signalfolge gerichtet sind.
Wegen der übrigen Unterlagen wird auf den Inhalt der Akten des Beschwerdeverfahrens Bezug genommen.
Die Anmelderin beantragt,
den angefochtenen Beschluß aufzuheben und die Erfindung mit
den Schutzansprüchen 1 bis 28 nach dem Hauptantrag vom
21. Juni 2002 sowie mit der Beschreibung vom selben Tage
und mit den Zeichnungen Blatt 1/10 bis 10/10 (eingereicht am
18. Dezember 2002) einzutragen,
hilfsweise, sie mit den Schutzansprüchen 1 bis 28 sowie der Beschreibung nach dem Hilfsantrag 1 (eingereicht am 13. Dezember 2002) und den Zeichnungen Blatt 1/10 bis 10/10 (eingereicht
am 18. Dezember 2002) einzutragen,
weiter hilfsweise, sie mit den Unterlagen nach den Hilfsanträgen 2
bis 5 einzutragen,
ferner die Beschwerdegebühr zurückzuzahlen.
II
Die Beschwerde ist zulässig, aber nur zum Teil begründet. Denn die beantragte
Eintragung kann nicht mit den Unterlagen erfolgen, mit denen sie in erster Linie
begehrt wird. Vielmehr kann die Eintragung nur mit den Unterlagen gemäß dem
ersten Hilfsantrag verfügt werden. Denn nur insoweit sind die nach § 8 Abs 1
Satz 2 GebrMG für die Eintragung vorausgesetzten Anforderungen der §§ 4, 4a
GebrMG erfüllt.
1. Zwar ist der angemeldete Gegenstand im Umfang der Schutzansprüche 1
bis 10 gemäß dem Hauptantrag eine Erfindung (§ 4 Abs 1 Satz 1 GebrMG), die
- anders als die Gebrauchsmusterstelle meint - nicht ein Verfahren darstellt und
damit auch nicht vom Gebrauchsmusterschutz gemäß § 2 Abs 3 GebrMG ausgeschlossen ist.
Zutreffend macht die Anmelderin geltend, daß der Gegenstand nach den Schutzansprüchen 1 bis 10 ein Erzeugnis und kein Verfahren betrifft, weil er sich auf eine
Vorrichtung bezieht. Diese Vorrichtung ist nämlich eine Rechneranlage aus wenigstens zwei Rechnern (einem Benutzer-, einem Tarifierungsserverrechner), die jeweils in näher angegebener Weise programmiert sind.
a) Die Gebrauchsmusterstelle ist zu Recht der Frage nachgegangen, ob es sich
bei der zur Eintragung in das Gebrauchsmusterregister angemeldeten Erfindung
um ein Erzeugnis und nicht vielmehr um ein vom Schutz als Gebrauchsmuster
durch § 2 Nr 3 GebrMG ausgeschlossenes Verfahren handelt. Der in § 8 Abs 1
GebrMG geregelte Prüfungsumfang für das Eintragungsverfahren erstreckt sich
das Vorliegen einer Erfindung (§ 4 Abs 1 Satz 1 GebrMG). Wann eine als Gebrauchsmuster schützbare Erfindung vorliegt, ist in §§ 1 und 2 GebrMG näher geregelt. § 8 Abs 1 Satz 2 GebrMG nimmt von der Prüfung im Eintragungsverfahren
aber von den hier (§ 1 Abs 1 GebrMG) geregelten Gegenständen nur die materiellen Schutzvoraussetzungen der Neuheit, des Beruhens auf einem erfinderischen
Schritt und der gewerblichen Anwendbarkeit, nicht jedoch die materiellen Kriterien
der Zugehörigkeit des Gegenstandes zur Erzeugnis- oder aber zur Verfahrenskategorie aus (vgl auch BPatGE 6, 199, 201).
b) Soweit die Gebrauchsmusterstelle bei der Prüfung der hier vorliegenden Kategorie von dem Inhalt der Schutzansprüche ausgeht, ist ihr beizupflichten. Denn die
Schutzansprüche sind derjenige Teil der Anmeldung, in dem angegeben ist, was
als schutzfähig unter Schutz gestellt werden soll (§ 4 Abs 2 Nr 2 GebrMG). In den
nebengeordneten Schutzansprüchen 1 und 2 ist aber mit der dort genannten
Rechneranlage als etwas körperlich Faßbarem nicht ein Verfahren (§ 2 Nr 3
GebrMG), sondern ein Erzeugnis als schutzfähig unter Schutz gestellt.
Der beschließende Senat hat bereits in einer Entscheidung vom 13. Mai 1977 bei
der Prüfung der Kategorie des (dort schon eingetragenen) Gebrauchsmusters auf
den Inhalt der Schutzansprüche abgestellt (vgl BPatGE 20, 52, 55). Zu ihrer Auslegung hat er auf die übrigen Unterlagen des Gebrauchsmusters unter Bezugnahme auf die frühere Senatsentscheidung vom 23. Februar 1967 (BPatGE 9, 54,
57) verwiesen. Dies darf aber nicht dahin mißverstanden werden, daß sich die zutreffende Kategorie letztlich danach bestimme, worauf nach den Unterlagen insgesamt der Erfindungsgedanke gerichtet ist (vgl aber BPatGE 20, 52, Leitsatz 2;
OLG Karlsruhe Mitt 2001, 124, 125). Dem Anmelder steht nämlich grundsätzlich
die Wahl der Kategorie frei, wenn nach Art und Umfang der offenbarten Erfindung
verschiedene kategorielle Möglichkeiten offenstehen; zur Ermittlung aber, welche
Kategorie er gewählt hat, sind die Ansprüche in der vorgelegten Fassung wesentlich (vgl BGH GRUR 1982, 162, 163 – Zahnpasta; Benkard (9) PatG § 1 Rdn 5, 7a
unter Bezugnahme auf RG GRUR 1934, 28, 29; 1940, 537 538; diese auf Patentansprüche bezogenen Zitate müssen mangels abweichender Besonderheiten als
auch für Gebrauchsmuster zutreffend angesehen werden). Denn der Inhalt dessen, was in den Unterlagen - besonders also der Beschreibung - als Erfindung
offenbart ist, ist von dem zu unterscheiden, was in den Schutzansprüchen als
schutzfähig unter Schutz gestellt wird (vgl BGH GRUR 1997, 360 - Profilkrümmer;
GRUR 1987, 626, 628 - Rundfunkübertragungssystem). Beides braucht nicht
deckungsgleich zu sein; gerade auch bei Gebrauchsmustern, und zwar nicht nur
bei solchen, die aus einer Patentanmeldung abgezweigt worden sind, bleibt der
Gegenstand der der Eintragung zugrunde liegenden Schutzansprüche nicht selten
hinter dem als Erfindung in den sonstigen Unterlagen Offenbarten zurück, ohne
daß dies unzulässig wäre (vgl näher Goebel, GRUR 2000, 477ff).
c) Die der Eintragung zugrunde zu legenden Unterlagen (vom 21. Juni 2002) umschreiben die unter Schutz gestellte Lösung bezüglich der Schutzansprüche 1
bis 10 gemäß der Anspruchsformulierung, gestützt von der Bezeichnung und der
Beschreibung, als Rechneranlage; sie wird in den Schutzansprüchen dahingehend
näher charakterisiert, daß diese Anlage einem bestimmten Einsatzzweck dient
("zur variablen Tarifierung") und hierfür mit (wenigstens) zwei Rechnern ausgestattet ist, die in näher angegebener Weise programmiert und eingerichtet sind. Damit
läßt sich als unter Schutz gestellt objektiv eine Rechneranlage, mithin der typische
Fall eines unter die Erzeugniskategorie fallenden Schutzgegenstandes entnehmen, bestehend aus mehreren erzeugnishaften Komponenten, die in ihren schaltungstechnischen Zuständen durch den genannten Einsatzzweck näher verdeutlicht werden.
d) Die in den Schutzansprüchen erfolgte Angabe der Zweckbestimmung der Rechneranlage ("zur variablen Tarifierung von Internetgebühren in Abhängigkeit von
gewählten Internetangeboten") steht entgegen der Auffassung der Gebrauchsmusterstelle der Bejahung der Erzeugniskategorie nicht entgegen. Denn der in Ansprüchen enthaltene Hinweis auf das Einsatzgebiet erfindungsgemäß gestalteter
körperlicher Gegenstände, wie er gerade auch bei auf körperlich faßbare Arbeitsmittel gerichteten Ansprüchen der Praxis entspricht, ist im allgemeinen - und so
auch hier - zur Belehrung des Fachmanns geeignet, wie er den unter Schutz gestellten Gegenstand äußerlich oder innerlich ausgestalten soll (vgl Benkard (9)
PatG § 1 Rdn 10, 20 mwN). Diese Ausgestaltung erfolgt hier auf dem Wege der
programmtechnischen Einrichtung der Rechneranlage mit einem gespeicherten
- also körperlich manifestierten - Tarifierungsprogramm.
e) Auch die Tatsache, daß in den Schutzansprüchen verfahrenshafte Angaben
(die Programmierungen haben zur Folge, daß der betreffende Rechner "überwacht" und "trennt", "aufbaut", "protokolliert" bzw "Umleitung .... veranlaßt" sowie
"weiterleitet" und "protokolliert") enthalten sind, ist nicht von vornherein ein Grund,
vom Vorliegen eines Verfahrens auszugehen. Die Schutzansprüche eines Großteiles der Gebrauchsmusteranmeldungen, die zur Eintragung eingereicht werden,
enthalten, wie sich heute beobachten läßt, neben körperlich - konstruktiven Merkmalen nicht nur Angaben über durchgeführte (zB "verleimt", "angeschweißt", "vernickelt", vgl BPatGE 20, 142, 143) Verfahrensschritte. Vielmehr geben manche
auch Verfahrensschritte wieder, die noch durchzuführen sind, zB "Luft [wird] verblasen" (BPatGE 6, 199, 202); oder - wie im vorliegenden Fall - bei Vorrichtungen,
die mit modernen Regelungs- und Steuertechniken ausgestattet sind, zB "Prozeßsteuerung, die folgende Parameter abfährt" (BPatG Mitt 99, 271, 272), "Steuerung,
die den Garraum erst dann zugänglich macht, wenn [....]" (BPatG GRUR 94, 278).
Damit ist nicht notwendig der Erzeugnischarakter des unter Schutz gestellten Gegenstandes in Frage gestellt. Denn Verfahrensangaben sind geeignet, sowohl
Verfahren wie auch - mittelbar - Erzeugnisse zu umschreiben. Entscheidend für
die kategorielle Zuordnung ist im Hinblick auf die Funktion der Ansprüche, daß sie
den Leser mit hinreichender Deutlichkeit darüber ins Bild setzen, welche Lehre geschützt ist (vgl BGH GRUR 1987, 626, 627 - Rundfunkübertragungssystem, bezogen auf die insoweit mit Schutzansprüchen gleich zu wertenden Patentansprüche).
In den vorliegenden Schutzansprüchen 1 und 2 ist hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, daß nichts anderes als die Bereitstellung der Rechneranlage, die
zur Durchführung der Tarifierung nach den angegebenen Verfahrensschritten vorgesehen ist, die unter Schutz gestellte Lehre ist. Wenn die Schutzansprüche das
genannte Verfahren im Ablauf seiner Verfahrensschritte wiedergeben, das mit der
Rechneranlage betrieben werden soll, so ist dies gebrauchsmusterrechtlich unbedenklich. Den die Ansprüche beschränken sich nicht auf die Angabe dieses Tarifierungsverfahrens, sondern sie nennen es nur im Zusammenhang mit der Angabe der Vorrichtung, die zur Verfahrensdurchführung dient und als Gegenstand
des Schutzes definiert wird.
Ein solches Vorgehen ist bei Verfahren, die bekannt sind, als regelmäßig unbedenklich angesehen worden; allerdings sind Angaben über neue Verfahren in
Schutzansprüchen vom Senat nach der früheren Rechtslage als unzulässig betrachtet worden (vgl BPatGE 20, 142). Bei dem Tarifierungsverfahren handelt es
sich jedoch, wie geltend gemacht wird, um ein neues Verfahren. Der Senat hält
die früheren Bedenken gegen die Zulässigkeit solcher Verfahrensmerkmale aber
jedenfalls für die neue Rechtslage, die sich aufgrund der inzwischen erfolgten Lösung von der früheren gebrauchsmusterrechtlichen Raumformbindung und der
Öffnung des Gebrauchsmusterschutzes für Erzeugnisse schlechthin (§ 1 GebrMG
1990) ergeben hat, für nicht mehr gerechtfertigt. Seinerzeit wurde zur Begründung
angegeben, Angaben über neue Verfahren, die sich erst aufgrund der angemeldeten neuen Lehre ergeben, würden vom Fachmann grundsätzlich nicht räumlichkörperlich verstanden, da ihm eine entsprechende Vorstellung fehle; die neuen
Verfahrensangaben würden also nicht als Umschreibung für eine räumlich-körperliche Gestaltung, sondern als unmittelbar zum Schutzbegehren gehörig angesehen werden müssen. Demgegenüber geht der Senat jetzt davon aus, daß auch
Angaben über neue Verfahren als Bestandteil der Definition eines Erzeugnisses
als Schutzgegenstand angesehen werden können, da diese Angaben dem Durchschnittsfachmann im Einzelfall durchaus genügend Informationen an die Hand geben können, um ihm eine hinreichend deutliche Vorstellung von dem Erzeugnis
nach seiner Gestalt, Struktur, Konstruktion oder sonstigen Beschaffenheit zu vermitteln.
Die Aufnahme von Merkmalen, die neue Verfahren schildern, in Erzeugnisansprüche ist nämlich im Patentrecht nicht unbekannt; so sind etwa Ansprüche, die auf
Arbeitsmittel zur Durchführung neuer Verfahren gerichtet sind, als Nebenansprüche neben den auf das neue Arbeitsverfahren gerichteten Patentansprüchen zweifellos zulässig (vgl Benkard (9) PatG § 1 Rdn 10 mwN). Die Aufnahme der Verfahrensmerkmale kann durch Bezugnahme auf den Verfahrensanspruch, aber auch
durch Wiedergabe der Verfahrensmerkmale erfolgen. Daß sie zur hinreichend
deutlichen Umschreibung des in diesen Nebenansprüchen unter Schutz gestellten
Erzeugnisses beitragen können, wird nirgends in Zweifel gezogen. Es ist aber
nicht ersichtlich, warum sich ein solcher Erzeugnisanspruch nicht auch als gebrauchsmusterrechtlicher Schutzanspruch (im Wege der Abzweigung oder auch
durch Einreichung zum Gebrauchsmusterschutz ohne diese Inanspruchnahme
des Anmeldetags einer parallelen Patentanmeldung) zulässigerweise aufstellen
lassen sollte.
Zweifellos ist mit der Neuheit und erfinderischen Qualität des Verfahrens nicht ohne weiteres zugleich auch das hierauf bezogene Arbeitsmittel als neu und erfinderisch zu bewerten. Nebenansprüche sind selbständig auf ihre Schutzfähigkeit zu
prüfen (vgl Benkard (9) PatG § 1 Rdn 10 für das Patentrecht). Eine solche Schutzfähigkeitsprüfung ist aber nicht Gegenstand des Eintragungsverfahrens (§ 8 Abs 1
Satz 2 GebrMG); da sie vielmehr dem Löschungsverfahren (oder dem Verletzungsverfahren) vorbehalten ist, muß der eigenständige erfinderische Rang der
zur Durchführung des erfinderischen Verfahrens bestimmten Vorrichtung zunächst
dahingestellt bleiben. Daher bedarf es hier auch nicht der Auseinandersetzung mit
der Frage, welche Bedeutung die erfinderische Qualität des Verfahrens, wenn es
sich in einem Computerprogramm niederschlägt, für die Bewertung der erfinderischen Qualität der so programmierten Computeranlage hat (sehr weitgehend insoweit Kraßer GRUR 2001, 959, 964 unter Berufung auf eine in der höchstrichterlichen Rechtsprechung erfolgte Erweiterung des Erfindungsbegriffs).
f) Wenn im angefochtenen Beschluß als Aufgabe die Bereitstellung eines Systems
angenommen wird, mit dem die Tarifierung von Internetgebühren in bestimmten
Fällen variabel erfolgen kann, und hieraus auf einen Verfahrenscharakter des unter Schutz gestellten Gegenstands geschlossen wird, ist dem nicht zu folgen. Der
Erfindung liegt gemäß den in der Beschreibung (S 1 bis 4) geschilderten Nachteilen des Standes der Technik die Aufgabe zugrunde, den bei den bekannten Bezahltechniken erforderlichen Verbindungs-Neuaufbau zu vermeiden und Sicherheitsbedenken zu begegnen. Diese Aufgabe schließt nicht bereits eine der Erzeugniskategorie zuzuordnende Lösung aus. In gleicher Weise wie eine Lösung
hierfür durch ein programmtechnisch geführtes Verfahren läßt sich vielmehr auch
eine Lösung durch die Bereitstellung einer programmtechnisch eingerichteten Vorrichtung denken. Letzteres ist hier der Fall.
Auf der Grundlage ein- und derselben Erfindung können im Einzelfall mehrere
Lehren zum technischen Handeln - auch in verschiedenen Kategorien – entwickelt
werden (vgl Benkard (9) PatG § 1 Rdn 9, 10 mwN). Ob insoweit - wie die Anmelderin geltend macht - von Erfindungen mit "Doppelnatur" gesprochen werden
kann, mag dahinstehen. Jedenfalls wird es als Sache des jeweiligen Anmelders
angesehen, den in Frage kommenden Schutz durch entsprechende Anspruchsformulierung bis hin zur Wahl der Kategorie des Anspruchs auszuschöpfen (vgl BGH
GRUR 2002, 143, 145 - Suche fehlerhafter Zeichenketten). Ihm ist auf entsprechenden Antrag hin diejenige Anspruchsfassung zuzugestehen, die ihm den weitestgehenden Schutz seiner Erfindung gewährleistet (vgl BPatGE 7, 12, 14 für das
Patentrecht; für das Gebrauchsmusterrecht muß das gleiche gelten, da keine besonderen Umstände für eine abweichende Beurteilung ersichtlich sind). Der Hinweis im angefochtenen Beschluß, die mit der vorliegenden Erfindung beschriebene Möglichkeit eines "variablen Tarifierens in Abhängigkeit von gewählten Internetangeboten" falle in die Kategorie der Arbeitsverfahren, vermag angesichts dessen Bedenken gegen die Einordnung des unter Schutz gestellten Gegenstands in
die Erzeugniskategorie nicht zu rechtfertigen. Zutreffend geht der angefochtene
Beschluß zwar (unter Bezugnahme auf BPatGE 8, 136, 139) davon aus, daß Arbeitsverfahren wie typischerweise das Analysieren, Messen, Ordnen und Zählen
bestimmter Objekte, durch das Einwirken auf ein vorhandenes Substrat ohne Veränderung desselben charakterisiert sind. Nicht jede als neue Lehre vorgeschlagene Möglichkeit eines solchen Einwirkens, also des Analysierens, Messens, Ordnens und Zählens oder auch - wie hier – einer bestimmten Art des programmierten
Tarifierens (sprich: des gesteuerten Verbindungstrennens/- neuaufbaus bzw
-umleitens zum Zweck des verbesserten Tarifierens) muß aber ein Verfahren repräsentieren. Solche neue Lösungen lassen sich zwar als Arbeitsverfahren, durchaus aber auch in Form von neuen Analyse-, Mess-, Ordnungs- und Zählapparaten
oder auch - wie hier - als eine neue Tarifierungs-(Steuerungs-)vorrichtung lehren
und beanspruchen.
g) Daß die schaltungstechnischen Zustände im einzelnen unter Nutzung der elektronischen Programmierungstechnik näher spezifiziert werden, erscheint für die
Frage der kategoriellen Einordnung des Schutzgegenstandes - anders als der angefochtene Beschluß ausführt - unerheblich. Denn es kann für den Zugang zum
Erzeugnis- und damit auch zum Gebrauchsmusterschutz keinen Unterschied machen, ob eine Lehre mit schaltungstechnischen Merkmalen in mechanischer oder
elektrisch-festverdrahteter (hardwaremäßiger) Ausgestaltung oder aber in der heute gängigen elektronisch-programmgesteuerten (softwaremäßigen) Ausgestaltung
formuliert wird.
Der Senat sieht sich bei dieser kategoriellen Wertung im Einklang mit der Betrachtungsweise, die bei der Beurteilung des technischen Charakters von Vorrichtungen, welche mit einem Computerprogramm geladen werden, für zulässig angesehen wird; unbeschadet des Umstandes, daß der Rechner in bestimmter Weise
programmtechnisch eingerichtet ist, läßt sich nach dem neueren Verständnis der
Technizitätsprüfung, damit folgerichtig aber auch bei der Kategorieprüfung, die der
Anmeldung zugrunde liegende Lehre auch als Vorrichtung und nicht allein als Verfahren oder in Form eines Programms beanspruchen, mögen auch für die Wertung der erfinderischen Leistung andere Schwerpunkte gesetzt werden können
(vgl BGH GRUR 2000, 1007, 1008 - Sprachanalyseeinrichtung; 2002, 143, 145
- Suche fehlerhafter Zeichenketten).
2. Die zur Eintragung angemeldete Erfindung, die mit den Schutzansprüchen 1
bis 28 nach dem Hauptantrag unter Schutz gestellt wird, hat jedoch im Umfang der
Schutzansprüche 11 bis 20 - soweit sie sich auf eine Signalfolge richten - Verfahrenscharakter. In diesem Umfang bezieht sich der Eintragungsantrag auf Schutzgegenstände, die nach § 2 Nr 3 GebrMG vom Gebrauchsmusterschutz ausgenommen sind. Die Vorschrift des § 8 Abs 1 GebrMG, wonach die Erfüllung der
Eintragungsanforderungen für die Eintragungsverfügung vorausgesetzt wird, ist
damit teilweise nicht erfüllt. Der Mangel der Eintragungsfähigkeit, der einem Teil
der Anmeldung anhaftet, führt aber zur Zurückweisung der mit dem Hauptantrag
vorgelegten Anmeldung insgesamt.
Eine teilweise Eintragung unter Zurückweisung der Anmeldung im Umfang der
nicht eintragungsfähigen Schutzansprüche scheidet aus. Denn für das Eintragungsverfahren gilt der Verfügungsgrundsatz, so daß der Eintragung keine vom
Eintragungsantrag zB in der Anzahl der Schutzansprüche abweichenden Unterlagen zugrunde gelegt werden dürfen.
a) Es bestehen keine Bedenken, den Gegenstand, der in den Ansprüchen 11
bis 20 - soweit sie auf einen Datenträger gerichtet sind - und in den Ansprüchen 21 bis 28 unter Schutz gestellt wird, der dem Gebrauchsmusterschutz zugänglichen Erzeugniskategorie zuzurechnen. Der Datenträger fällt als körperlicher
Gegenstand unter die Erzeugniskategorie. Daß auf dem Datenträger Programmdaten gespeichert werden, nimmt ihm nicht seinen Erzeugnischarakter (ebensowenig wie es ihm seinen technischen Charakter nimmt, vgl für den Fall des Rechners mit eingegebenem Programm; BGH GRUR 2000, 1007, 1008 – Sprachanalyseeinrichtung). Auf die vorausgegangenen Ausführungen unter Ziffer 1 zur
Bedeutung von Verfahrensmerkmalen, die unter Einsatz eines Computerprogramms verwirklicht werden, wird verwiesen.
Erst recht fällt der programmtechnisch eingerichtete Tarifierungsserverrechner
nach den Schutzansprüchen 21 bis 28 konsequenterweise unter die Erzeugniskategorie.
b) Jedoch kann die Signalfolge, die in den Schutzansprüchen 11 bis 20 alternativ
beansprucht wird, nicht als Erzeugnis, sondern muß als Verfahren iSd § 2 Nr 3
GebrMG angesehen werden.
Mit der Signalfolge werden Daten repräsentiert, die für die Übersendung über das
Internet geeignet sind und ein Tarifierungshilfsprogramm zum Ablauf mit einem
Internet-Browser auf einem Benutzerrechner darstellen. Dieser Ablauf erfolgt aber
im Wege der Abarbeitung bestimmter Verfahrensschritte durch den Rechner,
nämlich der Überwachung auszusendender Anfragen und im Verlauf dessen sodann - unter bestimmten Voraussetzungen - der Trennung bestehender sowie anschließend des Aufbaus neuer Wählverbindungen (Anspruch 11) bzw statt der
Trennung und des Neuaufbaus - unter bestimmten Voraussetzungen - der Umleitung über einen anderen Rechner (Anspruch 12).
Der Anmelderin ist insoweit beizupflichten, als sie geltend macht, bei der unter
Schutz gestellten Signalfolge handele es sich nicht um eine bloße Wiedergabe
von Informationen, da sie ein Computerprogramm darstellten, welches eine spezielle Art des Verbindungsabbaus und -aufbaus bzw der Umleitung in einem vernetzten Computersystem veranlaßt. Ihrer Auffassung jedoch, zwischen der Anspruchskategorie eines Signals und derjenigen eines Aufzeichnungsträgers sei
aber kein Unterschied zu machen, kann im Hinblick auf die Beschränkung des
Gebrauchsmusterschutzes auf Neuerungen, die der Erzeugniskategorie zuzurechnen sind, nicht gefolgt werden.
Allerdings macht die Anmelderin im Hinblick auf die kategorielle Zuordnung des
Gegenstands insoweit auch geltend, das Programm - hier also: die Signalfolge –
werde durch die verschiedenen Zustände des Trägermediums repräsentiert. Im
Gegensatz zu den Trägermedien, die Daten durch elektro-magnetische oder optisch-reflektierende Veränderungen des Mediums speicherten, werde das Trägermedium, durch das die elektro-magnetischen Signale hindurchgingen und in dem
sie sich fortpflanzten, polarisiert. Beide Trägerarten stellten aber zugleich physikalische Verkörperungen des Programms dar.
Dieser Einsatz von Trägermedien beim Gebrauchmachen von der Signalfolge vermag deren Einordnung in die Erzeugniskategorie aber nicht zu rechtfertigen. Auch
hier ist nämlich entscheidend, welchen Gegenstand die Anmelderin im Anspruch
unter Schutz stellt. Wie die Anmelderin selbst zu Recht hervorhebt, ist bei Erfindungen - wie hier -, die sowohl vorrichtungs- als auch verfahrensmäßige Ausformungen zulassen, durch die Formulierung der Schutzansprüche für den Gebrauchsmusterschutz anmelderseitig klarzustellen, daß Schutz nur für die Vorrichtung, nicht aber für das Verfahren begehrt wird. Die vorliegend unter Schutz gestellte Signalfolge muß aber als Verfahrenslehre angesehen werden, nämlich als
Anleitung, die Rechneranlage in bestimmter Weise - Überwachung von auszusendenden Anfragen auf Tarifrelevanz, Verbindungstrennung und -neuaufbau bzw
Umleitung der Anfrage - zu steuern. Zwar enthält der in denselben Schutzansprüchen 11 bis 20 alternativ unter Schutz gestellte Datenträger dasselbe Programm,
wie es die Signalfolge darstellt. Im Gegensatz zu dem auf dem Datenträger gespeicherten Programm kann aber in der Signalfolge keine Form der Verkörperung
gesehen werden.
Vergeblich macht die Anmelderin geltend, mit der neuen Formulierung der Schutzansprüche ("für die Übersendung über das Internet geeignete, Daten repräsentierende Signalfolge") den Erzeugnischarakter des Gegenstands klargestellt zu haben. Ebensowenig wie die Beanspruchung einer "zur Speicherung auf einem Datenträger geeigneten Datenfolge" den Erzeugnischarakter eines solchen Programms erkennen lassen und es dem Gebrauchsmusterschutz zugänglich machen würde, kann die Angabe der Eignung der Signalfolge, über Trägermedien
transportiert zu werden, diesem Programm zur Erzeugniskategorie verhelfen.
Allerdings ist nicht zu übersehen, daß nach der beanspruchten Lehre der Schutzansprüche 11 bis 20 der Datenträger bzw das Speichermedium - soweit die Ansprüche auf diese Vorrichtungen gerichtet sind - für die Begründung (nicht für die
Wirkung) des Schutzes von untergeordneter Bedeutung sind, während das gespeicherte Programm, das auch in der Signalfolge wiedergegeben ist, insoweit im
Vordergrund steht. Für die kategorielle Zuordnung erscheint es aber angesichts
der mit der neueren höchstrichterlichen Rechtsprechung bewirkten "Öffnung"
(Kraßer GRUR 2001, 959, 964 mwN) der Schutzmöglichkeit für Problemlösungen
die mit Computerprogrammen arbeiten, nicht als entscheidend, ob der Datenträger
als solcher (das Speichermedium als solches) zur Begründung der Erfindungshöhe beiträgt; die Notwendigkeit, die erfinderische Leistung nicht allein nach der gewählten Anspruchskategorie, sondern unter besonderer Berücksichtigung dessen
zu beurteilen, was nach der beanspruchten Lehre "im Vordergrund steht" (vgl
BGH GRUR 2002, 143, 145 - Suche fehlerhafter Zeichenketten), zwingt nicht
zugleich dazu, statt der gewählten Anspruchskategorie nur eine solche gelten zu
lassen, die sich aufgrund der im Vordergrund stehenden (oder "der Anmeldung
zugrunde liegenden", vgl BGH GRUR 2000, 1007, 1009 – Sprachanalyseeinrichtung) Lehre bestimmt.
3. Dagegen ist der angemeldete Gegenstand mit den Unterlagen nach dem ersten
Hilfsantrag eintragungsfähig.
a) Da sich die Schutzansprüche 11 bis 20 nach diesen Unterlagen im Gegensatz
zu denen nach dem Hauptantrag nicht auch auf eine Signalfolge, sondern nur auf
einen Datenträger richten, entfallen hier die Bedenken, die beim Hauptantrag gegen die Eintragbarkeit wegen der Verfahrenskategorie dieses Gegenstandes bestehen.
b) Den mit diesem Hilfsantrag zur Eintragung vorgelegten Gegenständen kann
auch unter dem Gesichtspunkt der für den Gebrauchsmusterschutz erforderlichen
technischen Natur der angemeldeten Erfindung die Eintragung nicht verwehrt werden.
Dem in den Schutzansprüchen 1 bis 10 zunächst unter Schutz gestellten "System
zur variablen Tarifierung" hat der angefochtene Beschluß die Technizität unter Bezugnahme auf die neuere Rechtsprechung (BGH GRUR 2000, 498 - Logikverifikation; GRUR 2000, 1007 - Sprachanalyseeinrichtung) zuerkannt. Dem ist für die mit
den Schutzansprüchen 1 bis 10 nach dem ersten Hilfsantrag unter Schutz gestellte "Rechneranlage zur variablen Tarifierung" eben deshalb zu folgen.
Aber auch dem in den Schutzansprüchen 11 bis 20 unter Schutz gestellten Datenträger ist die Technizität nicht abzusprechen. Der angefochtene Beschluß hat
diese Frage dahingestellt gelassen. Der beschließende Senat sieht sich berechtigt, bei der Frage nach der technischen Natur ebenso wie bei der nach der kategoriellen Einordnung des unter Schutz gestellten Gegenstands mit Rücksicht auf
die neuere höchstrichterliche Rechtsprechung davon auszugehen, als was die der
Anmeldung zugrunde liegende Lehre beansprucht wird, nämlich als Vorrichtungs-,
als Verfahrensanspruch oder in Form eines Programms (vgl BGH GRUR 2000,
1007, 1009 - Sprachanalyseeinrichtung). Legt man in Verfolg dessen die Vorrichtungsansprüche zugrunde, als die die zugrunde liegende Lehre beansprucht wird,
kann es an der technischen Natur keinen Zweifel geben; Datenträger sind in dieser Eigenschaft vielfältig Gegenstand angewandter Naturgesetzlichkeiten und damit technischen Charakters.
Erst recht gilt dies für den in den Schutzansprüchen 21 bis 28 umschriebenen
Rechner.
4. Der Antrag der Anmelderin auf Erstattung der Beschwerdegebühr ist nicht begründet. Die Erstattung der Gebühr nach § 18 Abs 2 Satz 1 GebrMG iVm § 80
Abs 3 PatG, § 9 PatKostG setzt eine fehlerhafte Sachbehandlung durch das Deutsche Patent- und Markenamt im patentamtlichen Verfahren voraus. Eine solche
läßt sich den Akten nicht entnehmen, insbesondere läßt sich - anders als geltend
gemacht - kein Verstoß gegen das Recht der Anmelderin auf rechtliches Gehör
auch bezüglich der Frage der kategoriellen Zuordnung feststellen. Die Gebrauchsmusterstelle hatte mit Zwischenbescheid vom 26. Juli 2000 mitgeteilt, daß
die angemeldete Erfindung als Verfahrenserfindung gem § 2 Nr 3 GebrMG vom
Gebrauchsmusterschutz ausgeschlossen sein würde, sofern die systematisch vorrangigen Bedenken der Gebrauchsmusterstelle gegen die Technizität der Erfindung ausgeräumt werden könnten. Damit war der Anmelderin Gelegenheit gegeben, sich vor Erlaß des angefochtenen Beschlusses auch zu dem möglichen Charakter der angemeldeten Erfindung als Verfahren zu äußern.
5. Der Senat hat die Rechtsbeschwerde nach § 18 Abs 4 GebrMG iVm § 100
Abs 2 PatG zugelassen. Die Frage, ob für die kategorielle Einordnung des unter
Schutz gestellten Gegenstandes Erwägungen zu berücksichtigen sind, wie sie
nach der neueren höchstrichterlichen Rechtsprechung im Zusammenhang mit der
Bestimmung der technischen Natur des Gegenstandes zugrunde gelegt werden,
ist eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung.
Goebel
Dr. Hartung
Werner
Pr