BPatG Beschluss vom 08.07.2003 – 24 W (pat) 197/02

BUNDESPATENTGERICHT

24 W (pat) 197/02 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache 10.99

betreffend die Marke 300 26 683

hat der 24. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 8. Juli 2003 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dr. Ströbele

sowie des Richters Guth und der Richterin Kirschneck

beschlossen:

Die Beschwerde des Inhabers der angegriffenen Marke wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

I.

THANAKA

Die Wortmarke

ist für die Waren

"Salbe und/oder Creme und/oder Lotion und/oder Gel für die Körper- und Schönheitspflege und/oder zur Gesundheitspflege der

Haut."

unter der Nummer 300 26 683 in das Register eingetragen worden.

Dagegen hat die Inhaberin der ua für die Waren

"03 ….cosmétiques,…"

am 25. November 1999 mit Datum vom 29. September 1999 international registrierten Wortmarke 721 868

XANAKA

Widerspruch erhoben.

Mit Beschluß vom 2. Juli 2002 hat die mit einem Beamten des gehobenen

Dienstes besetzte Markenstelle für Klasse 3 des Deutschen Patent- und Markenamts die Löschung der angegriffenen Marke 300 26 683 aufgrund des Widerspruchs aus der IR-Marke 721 868 angeordnet. Zur Begründung ist im wesentlichen ausgeführt, daß zwischen den Marken eine beachtliche klangliche Verwechslungsgefahr gemäß § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG bestehe. Die Marken könnten

sich auf identischen bzw hochgradig ähnlichen Waren begegnen. Ausgehend von

normaler Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke seien strenge Anforderungen an den einzuhaltenden Markenabstand zu stellen, denen die angemeldete

Marke in klanglicher Hinsicht nicht gerecht werde. Beide Marken hätten einen sehr

ähnlichen Sprech- und Betonungsrhythmus und stimmten in der Lautfolge "-

ANAKA" und damit insbesondere auch in der für das Klangbild wichtigen und hier

wegen der drei gleichen Vokale auch prägnanten Vokalfolge überein. Angesichts

der erheblichen Übereinstimmungen könne auch die an sich deutliche Abweichung in den klangstarken Anfangskonsonanten "TH/X" am Wortanfang keine erhebliche Umprägung des Gesamteindrucks bewirken, zumal es sich bei "T" und

"K" jeweils um Sprenglaute handle.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Inhabers der angegriffenen Marke. Er

ist der Auffassung, daß nur mittlere Warenähnlichkeit bestehe. Zwar erfasse die

Widerspruchsmarke den Bereich Körper- und Schönheitspflege, jedoch werde sie

nur zur Kennzeichnung von Modeläden mit überwiegend Damenmode und

Accessoires benutzt. Es bedürfe daher keiner völlig abweichenden Markengestaltung, um eine Verwechslungsgefahr auszuschließen. Der Klang der Marken unterscheide sich hinreichend klar. Die Gemeinsamkeit in der Endsilbe werde durch die

Eingangsphonetik in einer Weise dominiert, die Verwechslungen nicht befürchten

ließe. Auch der Wortsinn der Marken wirke der Gefahr von Verwechslungen entgegen. Die angegriffene Marke "THANAKA" verkörpere die Produkte, die aus dem

"Thanaka" -Baum bzw seiner Rinde gewonnen würden, während es sich bei der

Widerspruchsmarke "XANAKA" um eine reine Phantasiebezeichnung handle.

Der Inhaber der angegriffenen Marke beantragt,

den Beschluß der Markenstelle vom 2. Juli 2002 aufzuheben und

den Widerspruch zurückzuweisen.

Die Widersprechende beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie schließt sich der Begründung des angefochtenen Beschlusses an, in dem die

Markenstelle zu Recht eine klangliche Verwechslungsgefahr zwischen den beiden

Marken bejaht habe. Auch der Begriffsgehalt der angegriffenen Marke könne die

Gefahr von Verwechslungen nicht verhindern, da dieser den angesprochenen

Verkehrskreisen in Deutschland völlig unbekannt sei. Wäre die im übrigen beschreibende Bedeutung des Wortes "Thanaka" bekannt, hätte der angegriffenen

Marke die Eintragung versagt werden müssen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die gemäß § 165 Abs 4 u 5 Nr 1 MarkenG zulässige Beschwerde des Inhabers

der angegriffenen Marke ist in der Sache unbegründet. Auch nach Auffassung des

Senats besteht zwischen der angegriffenen Marke und der Widerspruchsmarke

die Gefahr von Verwechslungen gemäß § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG. Die Markenstelle hat daher zu Recht die Löschung der angegriffenen Marke angeordnet (§ 43

Abs 2 Satz 1, § 116 Abs 1 MarkenG).

Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der

Marken und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke. Insoweit kann ein

geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (st Rspr; vgl ua EuGH

GRUR 1998, 387, 389 "Sabèl/Puma", GRUR 1998, 922, 923 "CANON", BGH

GRUR 2000, 506, 508 "ATTACHÉ/TISSERAND"; GRUR 2001, 507, 508

"EVIAN/REVIAN"; GRUR 2002, 542, 543 "BIG").

Die Frage der Ähnlichkeit der Waren beurteilt sich vorliegend auch bezüglich der

Widerspruchsmarke nach den im Register eingetragenen und nicht nach den tatsächlich benutzten Waren, da sich die Widerspruchsmarke noch in der fünfjährigen Benutzungsschonfrist befindet (§ 43 Abs 1 MarkenG), die gemäß §§ 116 Abs

1, 115 Abs 2 MarkenG iVm Art 5 Abs 2 MMA nach Ablauf eines Jahres nach ihrer

Eintragung in das Internationale Register am 25. November 1999 zu laufen begonnen hat. Nach der Registerlage aber werden die von der angegriffenen Marke

beanspruchten "Salben, Cremes, Lotionen und Gels für die Körper- und Schönheitspflege" identisch von dem für die Widerspruchsmarke registrierten Warenoberbegriff "cosmétiques" (= Mittel zur Körper- und Schönheitspflege) erfaßt. Die

weiteren für die angegriffene Marke eingetragenen "Salben, Cremes etc zur Gesundheitspflege der Haut" können mit den "Mitteln zur Körper- und Schönheitspflege" der Widerspruchsmarke, insbesondere im Bereich der kosmetischen Hautpflegemittel, engste Ähnlichkeit aufweisen (vgl zur Annahme erheblicher Ähnlichkeit von "Mitteln zur Körper- und Schönheitspflege" mit "Dermatika" BPatGE 38,

105, 108 f "Lindora/Linola").

Unter Berücksichtigung dessen, daß es sich bei der Widerspruchsmarke um ein

phantasievolles Wort mit normaler Kennzeichnungskraft handelt, muß daher die

angegriffene Marke von der Widerspruchsmarke einen in jeder Hinsicht deutlichen

Abstand einhalten, um eine markenrechtlich relevante Verwechslungsgefahr zu

vermeiden. Dieser Abstand -ist auch nach Auffassung des Senats zumindest im

Wortklang der Marken nicht gewahrt.

Wie bereits die Markenstelle zutreffend festgestellt hat, überwiegen in dem für die

Beurteilung der Markenähnlichkeit maßgeblichen phonetischen Gesamteindruck

der beiden Markenworte die Übereinstimmungen bei weitem gegenüber den Abweichungen (vgl BGH GRUR 1995, 50, 53 "Indorektal/Indohexal"; GRUR 1999,

587, 589 "Cefallone"). Die Worte haben nicht nur die Endsilbe gemeinsam, sondern bei gleicher Silbenzahl und -gliederung sowie gleichem Sprech- und Betonungsrhythmus fast den gesamten Lautbestand "-ANAKA". Demgegenüber beschränkt sich die einzige Abweichung auf die unterschiedlichen Anfangskonsonanten "TH/X". Zwar befinden sich diese am regelmäßig besonders beachteten

Wortanfang. Berücksichtigt man jedoch, daß Konsonanten im allgemeinen in ihrer

Klangwirkung hinter den - hier auch in den Anfangsgangssilben "THA-/XA-" übereinstimmenden - Vokalen zurücktreten und eine gewisse phonetische Annäherung

der Anfangskonsonanten "T(H)" und "X" darin besteht, daß in dem "X" das mit "T"

als harter Sprenglaut klangverwandte "K" anklingt, vermögen die unterschiedlichen Eingangslaute nur eine relativ geringfügige Veränderung im klanglichen Gesamteindruck der Marken zu bewirken.

Angesichts der hochgradigen phonetischen Ähnlichkeit der Marken kann auch ein

etwaiger in der angegriffenen Marke erkennbarer Sinngehalt die Gefahr von Verwechslungen nicht ausschließen. Denn selbst dann, wenn den Abnehmern der

Waren das Wort "Thanaka" als Bezeichnung eines Baumes, aus dem ein kosmetischer Wirkstoff gewonnen wird, bekannt sein sollte, nützt diesen die begriffliche

Abgrenzung nichts, wenn sie sich infolge der großen Klangähnlichkeit verhören,

weil ihnen dann entweder der Sinngehalt überhaupt nicht oder der falsche Begriff

zum Bewußtsein kommt (vgl Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl, § 9 Rdn 229, m

Nachw a d Rspr). Abgesehen davon weist die Widersprechende zu Recht darauf

hin, daß der Begriff "Thanaka" den von den Waren angesprochenen breiten Verkehrskreisen überwiegend nicht geläufig sein wird, und schon deshalb sein Sinngehalt nicht wesentlich zur Unterscheidung der Marken beitragen kann.

Ob der Eintragung der angegriffenen Marke "THANAKA" im Hinblick auf ihre -

nach dem Vortrag ihres Inhabers - für die eingetragenen Produkte zur Körper-,

Schönheits- und Gesundheitspflege möglicherweise beschreibende Bedeutung

absolute Schutzhindernisse nach § 8 Abs 2 Nr 1 oder 2 MarkenG entgegengestanden haben, ist ein im Rahmen des Widerspruchsverfahrens nicht berücksichtigungsfähiges Vorbringen. Die Überprüfung der Schutzfähigkeit einer eingetragenen Marke bleibt nach den Bestimmungen des Markengesetzes allein dem Löschungsverfahren nach §§ 50, 54 MarkenG vorbehalten.

Bei der gegebenen Sach- und Rechtslage bestand kein Anlaß, gemäß § 71 Abs 1

MarkenG einem der Beteiligten aus Gründen der Billigkeit die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen.

Ströbele

Guth

Kirschneck

Bb