BPatG Beschluss vom 08.07.2003 – 33 W (pat) 94/02

BUNDESPATENTGERICHT

33 W (pat) 94/02 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 301 17 224.2

hat der 33. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 8. Juli 2003 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Winkler, der

Richterin Dr. Hock und des Richters Kätker 10.99

beschlossen:

1. Auf die Beschwerde der Anmelderin wird der Beschluss der

Markenstelle für Klasse 35 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 13. Februar 2002 aufgehoben.

2. Die Rückzahlung der Beschwerdegebühr wird angeordnet.

G r ü n d e

I

Am 15. März 2001 hat die Anmelderin beim Deutschen Patent- und Markenamt

die Wortmarke

what´s live

eingereicht. Im Feld (8) ("Verzeichnis der Waren/Dienstleistungen") des verwendeten amtlichen Anmeldeformblatts hat sie folgende Angaben eingetragen:

"Klasse:

1-42

Bezeichnung:

alle denkbaren Waren und Dienstleistungen

Leitklassenvorschlag des Anmelders: 35".

Mit Bescheid vom 10. Oktober 2001 hat die Markenstelle für Klasse 35 die Anmeldung formell beanstandet. Nach ihrer Ansicht stellen die o.g. Angaben kein Verzeichnis der Waren und Dienstleistungen i.S.d. § 32 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG dar, so

dass sie nicht den Anforderungen für die Zuerkennung eines Anmeldetages genügen. Klassenangaben seien offensichtlich keine Angaben von Waren und Dienstleistungen. Mit der Formulierung "alle denkbaren Waren und Dienstleistungen"

werde nicht hinreichend bestimmt, welcher Schutzumfang beansprucht werden

solle, da diese Angabe "zwangsläufig der subjektiven Interpretation eines jeden

denkbaren Betrachters" unterliege. Für den Fall der Nichtbeseitigung des beanstandeten Mangels innerhalb einer Frist von einem Monat hat die Markenstelle angekündigt, dass die Anmeldung als nicht eingereicht behandelt werde. Der Bescheid ist den Vertretern der Anmelderin am 16. Oktober 2001 zugegangen,

woraufhin diese den Erlass eines beschwerdefähigen Beschlusses beantragt haben.

Mit Beschluss vom 13. Februar 2002 hat die Markenstelle festgestellt, dass die

Anmeldung als nicht eingereicht gilt. Nach Auffassung der Markenstelle ist die

Nichteinreichungsfiktion nach § 36 Abs. 2 Satz 1 MarkenG in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung eingetreten. Im Übrigen hat die Markenstelle auf

den Inhalt des Bescheids verwiesen und ergänzend ausgeführt, das die Klassenangaben und die Angabe "alle denkbaren Waren und Dienstleistungen" hinsichtlich der Bestimmung des beanspruchten Schutzumfangs völlig unklar seien und

auch nicht nach einer eventuell vorzunehmenden Auslegung der Markenanmeldung hätten beseitigt werden können.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Anmelderin mit der sie

sinngemäß beantragt,

den angefochtenen Beschluss aufzuheben,

die Beschwerdegebühr zurückzuzahlen.

Zur Begründung führt sie aus, dass die Angabe "alle denkbaren Waren und

Dienstleistungen" die Erfordernisse für die Zuerkennung eines Anmeldetages erfülle, da somit eindeutig feststehe, dass es keine Ware oder Dienstleistung geben

solle, für die kein Schutz begehrt werde. Es liege sogar das äußerste Maß an Klarheit vor, da nicht mehr zweifelhaft sein könne, ob irgendeine Dienstleistung von

der Anmeldung umfasst sein soll oder nicht. Ein (etwaiges) später eingereichtes

"konkretisiertes" Waren- und Dienstleistungsverzeichnis stelle damit zwangläufig

einen (Teil-)Verzicht des ursprünglichen Verzeichnisses, nicht aber eine erstmalige Einreichung eines Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses i.S.d. § 32

Abs. 2 Nr. 3 MarkenG dar.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II

1. Die Beschwerde ist begründet.

Entgegen der Auffassung der Markenstelle leidet die eingereichte Markenanmeldung nicht an einem Mangel i.S.d. § 36 Abs. 1 Nr. 1 MarkenG, so dass die für die

Nichtbehebung eines solchen Mangels vorgesehene Rechtsfolge nach Ablauf der

im Bescheid vom 10. Oktober 2001 gesetzten Frist (insoweit hat die Markenstelle

zu Recht die zum Fristablauf geltende Gesetzesfassung zugrunde gelegt) nicht

eingetreten ist.

Voraussetzung für das Bestehen eines Mangels i.S.d. § 36 Abs. 1 Nr. 1 MarkenG

ist, dass die Anmeldung den Erfordernissen für die Zuerkennung eines Anmeldetages nach § 33 Abs. 1 MarkenG nicht genügt. Dies ist der Fall, wenn die Unterlagen nach § 32 Abs. 2 MarkenG, insbesondere ein Verzeichnis der Waren und

Dienstleistungen, nicht eingegangen sind. Die Frage, ob die Angabe bloßer Klassenziffern bereits als ein solches Verzeichnis anzusehen ist, wird in der Rechtsprechung und der Literatur nicht einheitlich beurteilt.

In einer noch unter der Geltung des Warenzeichengesetzes ergangenen Entscheidung hat der 26. Senat des Bundespatentgerichts festgestellt, dass die Angabe

der Warenklasse kein Verzeichnis der Waren "nach dem Wortlaut des Gesetzes

(WZG § 2 Abs. 1 Satz 3)" darstelle (BPatGE 31, 168, 169 u. – Rebendank). Die

angegebene Klasse 33 enthalte jedoch nur einen (ausreichend bestimmten) Begriff, nämlich "alkoholische Getränke", dessen wörtliche Angabe als Warenverzeichnis zulässig wäre. Daher liege mit der bloßen Angabe "Klasse 33 Wz" zwar

ein formeller Mangel vor, der jedoch nicht so schwerwiegend sei, dass die Anmeldung als "Nichtanmeldung" behandelt werden müsse. Dies gelte "jedenfalls" für

Warenklassen, die nur einen einzigen Warenbegriff enthielten.

Der 32. Senat des Bundespatentgerichts hat in einem Fall, in dem der Anmelder

sowohl Klassenziffern als auch (nicht unter die angegebenen Klassen fallende

weitere) wörtliche Dienstleistungsbezeichnungen angegeben hat, die Angabe der

Klassenziffern ohne nähere Begründung als für die Zuerkennung eines Anmeldetages nicht ausreichend angesehen und der Anmeldung nach Einreichung wörtlicher Warenbezeichnungen einen entsprechend geteilten Anmeldetag zuerkannt

(unveröffentlichte Entscheidung vom 22. Mai 2002, 32 W (pat) 139/01).

In der Literatur wird - häufig unter Bezugnahme auf die o.g. Entscheidung des

26. Senats - die Ansicht vertreten, für die Zuerkennung eines Anmeldetages müsse nur ein Verzeichnis der Waren oder Dienstleistungen "als solches" vorliegen

(Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 32, Rdn. 31), in dem nur der "äußerste Bereich der

beanspruchten Waren und Dienstleistungen eindeutig feststellbar ist" (Ströbele/

Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 32, Rdn. 32). Danach könne selbst die Angabe

einer Klasse der amtlichen Klasseneinteilung genügen (Ströbele/Hacker, a.a.O.;

v. Schultz, Markenrecht, § 32, Rdn. 18; nicht eindeutig: Ekey/Klippel, Markenrecht,

§ 32, Rdn. 25, der unter Hinweis auf die Markenanmelderichtlinie des Patentamts

einerseits bereits ein hinreichend bestimmtes Verzeichnis verlangt, das aber andererseits aber noch nicht den Anforderungen des § 14 MarkenV genügen müsse;

keine klare Differenzierung auch bei Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 32, Rdn. 12).

Dementsprechend geht die weitgehend einheitliche Praxis des DPMA dahin, die

bloße Angabe der Klassenziffern für die Zuerkennung des Anmeldetages ausreichen zu lassen, während das endgültige, den weiteren Anforderungen der § 32

Abs. 3 MarkenG, §§ 3,14 MarkenV genügende Verzeichnis ohne Verlust des Anmeldetages noch im Laufe des Eintragungsverfahrens nachgereicht werden kann.

Noch weitergehend akzeptiert das Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt die

bloße Angabe von Klassenziffern sogar als abschließende Einreichung eines Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses, dem es selbständig die amtlichen Oberbegriffe hinzufügt.

Für die Frage der Zuerkennung eines Anmeldetages geht der Senat ebenfalls von

der großzügigen Betrachtungsweise aus, wie sie in der Literatur und der Praxis

des Deutschen Patent- und Markenamts überwiegend vertreten wird und auch in

der o.g. Entscheidung des 26. Senats nicht kategorisch ausgeschlossen worden

ist. Danach kann schon die Angabe bloßer Klassenziffern als ein den Anmeldetag

begründendes Verzeichnis i.S.d. § 32 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ausreichen, während

erst die für die Eintragung erforderliche Fassung des Verzeichnisses sämtliche

Formalerfordernisse erfüllen müsste. Das Gesetz lässt solche unterschiedlichen

Anforderungen zu, in dem es einerseits Mindestanforderungen für die Zuerkennung des Anmeldetages vorsieht (§ 33 Abs. 1 MarkenG), andererseits aber auch

von "den weiteren Anmeldeerfordernissen" spricht (§ 32 Abs. 3 MarkenG), die ersichtlich über die Mindesterfordernisse hinaus gehen. Zudem sieht das Gesetz in

§ 36 Abs. 2 und 4 MarkenG für den Fall der Nichterfüllung der unterschiedlichen

Formalerfordernisse auch unterschiedliche Rechtsfolgen vor, wobei § 36 Abs. 2

MarkenG an die Nichtbehebung der Mindesterfordernisse in Form der Nichteinreichungs- (heute: Rücknahme-)fiktion eine schärfere Rechtsfolge anordnet, die zur

mangelnden Zuerkennung eines Anmeldetages hinzutritt. Bedenkt man, dass die

Klärung des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses in der Praxis erfahrungsgemäß den Hauptfall der formalrechtlichen Bearbeitung ausmacht, so spricht die

vom Gesetz vorgenommene Differenzierung der Formalerfordernisse dafür, dass

das den Anmeldetag begründende Verzeichnis nur die wesentlichen Mindesterfordernisse erfüllen muss, während erst für die Eintragung auch die "weiteren Anmeldeerfordernisse", also sämtliche Formalanforderungen erfüllt sein müssen. Weiter

ist zu berücksichtigen, dass im markenrechtlichen Anmeldeverfahren kein Anwaltszwang besteht. Schon im Hinblick auf die in vielen amtlichen Veröffentlichungen enthaltenen Übersichten mit Klassenziffern und fest zugeordneten Oberbegriffen (vgl. z.B. Anlage zu § 15 Abs. 1 MarkenV – Klasseneinteilung von Waren und

Dienstleistungen) bieten sich die Klassenziffern für den unbefangenen Laien quasi

als "Kurzfassung" für die Oberbegriffe, wenn nicht häufig für den gesamten möglichen Inhalt der gewünschten Waren- und Dienstleistungsklassen, förmlich an. Aus

ihnen kann das Patentamt sowohl den Umfang des beanspruchten Schutzes entnehmen als auch die Zahl der gebührenpflichtigen Klassen feststellen. Es wäre

- entgegen der Auffassung des 32. Senats, a.a.O., die auch nicht näher begründet

ist - wenig verständlich, wenn die Anmelder in solchen Fällen erst auf eine u.U. mit

mehrmonatiger Verzögerung erfolgende Beanstandung hin den Anmeldetag durch

Einreichung eines wörtlichen Verzeichnisses begründen könnten und dabei unter

dem Druck der drohenden Nichteinreichungs- bzw. Rücknahmefiktion stehen

müssten.

Selbst wenn die bloße Angabe von Klassenziffern für die Zuerkennung eines Anmeldetages nicht ausreichen würde, so wären die Mindesterfordernisse hier den-

noch erfüllt. Denn die Anmeldung enthält zusätzlich die Angabe "alle denkbaren

Waren und Dienstleistungen". Es kann dahinstehen, ob diese Angabe wiederum

bereits für sich genommen als ein den Mindesterfordernissen genügendes Waren-

und Dienstleistungsverzeichnis anzusehen ist, wozu der Senat ebenfalls neigt

(verneinend: Schmidt GRUR 2001, 656). Jedenfalls aus der Gesamtheit beider

Angaben sind die Höhe der fälligen Klassengebühren und der Umfang des beantragten Schutzbereichs ohne Weiteres entnehmbar, so dass ein den Anmeldetag

begründendes Verzeichnis vorliegt.

Dabei vermag der Senat die Erwägung der Markenstelle nicht nachzuvollziehen,

dass die Formulierung "alle denkbaren Waren und Dienstleistungen" zur Angabe

des Schutzumfangs nicht hinreichend bestimmt sei, da sie "zwangsläufig der subjektiven Interpretation eines jeden denkbaren Betrachters" unterliege bzw." sowohl

in subjektiver als auch in objektiver Hinsicht völlig unklar" sei, welcher Schutzumfang beansprucht werde. Die von der Anmelderin gewählte Formulierung "alle

denkbaren Waren und Dienstleistungen" stellt für jedermann klar, dass damit der

maximal mögliche Schutz für absolut alle gegen Entgelt produzier- und handelbaren Waren sowie erbringbaren Dienstleistungen beansprucht wird. Im Gegensatz

zu Angaben wie etwa "transportable Bauten (nicht aus Metall)" oder "Raucherartikel", die durchaus Raum für individuelle Interpretationen über die konkrete Tragweite der Begriffe und des damit verbundenen Schutzumfangs lassen, ist sie eine

der wohl eindeutigsten und am wenigsten subjektiv interpretierbaren Umschreibungen des beantragten Schutzbereichs. Unter Berücksichtigung des Grundsatzes der theoretischen Vollständigkeit der Klasseneinteilung (vgl. BPatGE 44,260

- AUFTAKT, Ströbele/Hacker, a.a.O., § 32, Rdn. 83) korrespondiert sie insofern

auch mit der Ziffernangabe "1-42", die sämtliche Klassen der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Klasseneinteilung umfasst. Eine nähere Klarstellung ist für die

Zuerkennung eines Anmeldetages nach § 33 Abs. 1 MarkenG i.V.m. § 32 Abs. 2

Nr. 3 MarkenG nicht erforderlich.

Dies darf allerdings nicht darüber hinwegtäuschen, dass durchaus gewichtige Bedenken dagegen bestehen können, die in der Anmeldung enthaltenen Angaben

auch als endgültiges, d.h. der Eintragung zugrunde liegendes Verzeichnis, zu

akzeptieren. Denn ein solches "Globalverzeichnis" stellt nicht klar, welche Waren

und Dienstleistungen im Einzelnen gegenwärtig oder zukünftig vom Schutz der

Marke umfasst werden (möglicherweise hat die Markenstelle diesen Aspekt gemeint). Es würde weder die gebotene Prüfung auf absolute Schutzhindernisse anhand konkreter Waren und Dienstleistungen ermöglichen noch im Kollisionsfall

eine sachgerechte Prüfung auf Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen erlauben. Auch könnten im Fall des späteren Wegfalls einzelner Klassen schon Änderungen der Klasseneinteilung automatisch zu Änderungen des Schutzbereichs der

Marke führen. Insoweit teilt der Senat die Bedenken von Ströbele/Hacker, a.a.O.,

Rdn. 85. Im Übrigen dürfte das von der Anmelderin formulierte Verzeichnis auch

formalrechtlich nicht den Anforderungen des § 14 Abs. 1 MarkenV i.V.m. § 32

Abs. 3 MarkenG genügen, wonach Waren und Dienstleistungen so zu bezeichnen

sind, dass die Klassifizierung jeder e i n z e l n e n Ware oder Dienstleistung in

eine Klasse der Klasseneinteilung möglich ist. Diese Fragen sind jedoch der Prüfung der sonstigen Anmeldeerfordernisse nach § 32 Abs. 3 MarkenG vorbehalten,

die noch von der Markenstelle vorzunehmen ist und welcher der Senat nicht vorgreifen kann. Für die Zuerkennung eines Anmeldetages sind die eingereichten Angaben nach alledem jedenfalls ausreichend.

2. Die Beschwerdegebühr ist aus Gründen der Billigkeit zurückzuzahlen (§ 71

Abs. 3 MarkenG).

Die Rückzahlung der Beschwerdegebühr aus Billigkeitsgründen ist bereits deshalb

nahegelegt, weil die im angefochtenen Beschluss vertretene Rechtsauffassung

hinsichtlich der Beurteilung der Angabe von Klassenziffern als ein den Anmeldetag

begründendes Waren- und Dienstleistungsverzeichnis von der weitgehend einheitlichen Praxis des Deutschen Patent- und Markenamts abweicht. Bei häufig auftretenden formalrechtlichen Fragen, etwa der Beurteilung der Zulässigkeit von Klassenziffern oder häufig vorkommender Waren- und Dienstleistungsbegriffe, dürfen

Anmelder eine möglichst einheitliche Praxis der Registerbehörde erwarten, die

diese im Übrigen auch herzustellen bemüht ist. Dies gilt besonders für Fragen, die

Einfluss auf den für den Vorrang einer Marke (§ 6 MarkenG) maßgebenden Zeitrang haben. Entscheidet insoweit eine Markenstelle zu Ungunsten des Anmelders

entgegen der Amtspraxis und stellt das Gericht die Unrichtigkeit der Entscheidung

fest, so ist eine Rückzahlung der Beschwerdegebühr schon aus diesem Grund nahegelegt (vgl. a. Ströbele/Hacker, a.a.O., § 71, Rdn. 61).

Will eine Markenstelle dennoch von der Amtspraxis abweichen, so erscheint es

ungeachtet der Erfordernisse des Begründungszwangs nach § 61 Abs. 1 MarkenG

angebracht, dass sie sich dann vergleichsweise eingehend mit der Rechtsprechung und Literatur, jedenfalls aber mit der Praxis des eigenen Amtes, auseinandersetzt und darzulegen versucht, aus welchen besonders gewichtigen Gründen

sie trotz der ansonsten gebotenen einheitlichen Verfahrensweise die Linie des

eigenen Amtes für verfehlt hält. Andernfalls muss sich der durch die Entscheidung

beschwerte Anmelder zur Einlegung eines Rechtsmittels provoziert fühlen. Dementsprechend erscheint hier die Begründung des angefochtenen Beschlusses unangemessen kurz gefasst, da sie sich im Kern auf den pauschalen Hinweis, Klassenziffern stellten "offensichtlich" keine Waren- oder Dienstleistungsangaben dar,

und die nicht weiter erläuterte und undifferenzierte (s.o.) Behauptung beschränkt,

die Formulierung "alle denkbaren Waren und Dienstleistungen" sei unterschiedlich

interpretierbar und genüge daher ebenfalls nicht den Mindestanforderungen für die

Zuerkennung des Anmeldetages. Unter diesen Umständen wäre es unbillig, die

Beschwerdegebühr einzubehalten.

Winkler

Dr. Hock

Kätker

Ko