Rechtsprechung / BPatG / 2004
BPatG Beschluss vom 21.01.2004 – 26 W (pat) 207/01
26. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
An Verkündungs Statt
zugestellt am
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
… 6.70
betreffend die Marke 397 38 557
hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 21. Januar 2004 unter Mitwirkung des Vorsitzenden
Richters Albert sowie der Richter Kraft und Reker
beschlossen:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I
Gegen die Eintragung der Marke 397 38 557
siehe Abb. 1 am Ende
für die Waren
„Alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte“
ist Widerspruch erhoben worden aus der Marke 2 020 149
Libella ,
die für die Waren
„Aromatisierte Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und
andere alkoholfreie Getränke, Fruchtgetränke und Fruchtsäfte sowie Grundstoffe, Essenzen und Präparate zur Herstellung alkoholfreier Getränke“
eingetragen ist.
Die Markenstelle hat den Widerspruch wegen fehlender Verwechslungsgefahr zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, der Zulässigkeit des Widerspruchs stehe der zwischen den Parteien vor dem Landgericht Magdeburg geschlossene Vergleich vom 23. Oktober 1998 nicht entgegen. In diesem habe sich
die Widersprechende zwar verpflichtet, Markenanmeldungen der Markeninhaberin
nicht anzugreifen. Sie habe der Markeninhaberin jedoch zugleich nur gestattet,
das Wort „Libehna“ ausschließlich unter Zusatz der Angabe „Fruchtsaft GmbH –
Raguhn“ in gleichgroßer Schrift und mit gleichen Schrifttypen zu benutzen. Eine
Auslegung des Vergleichs in seiner Gesamtheit ergebe, dass dieser der Markeninhaberin damit auch nur eine Anmeldung der Bezeichnung „LIBEHNA“ mit
dem gleichgroßen Zusatz „Fruchtsaft GmbH – Raguhn“ gestatte und sich die
Nichtangriffsabrede nur auf eine dementsprechende Markenanmeldung beschränke.
Die beiderseitigen Marken seien bei Anlegung eines strengen Maßstabs, der wegen der teilweisen Warenidentität geboten sei, auch dann nicht verwechselbar,
wenn zugunsten der Widersprechenden davon ausgegangen werde, dass das
Wort „LIBEHNA“ die angegriffene Marke präge. Trotz der Übereinstimmungen der
Wörter „Libella“ und „LIBEHNA“ in den Wortanfängen und -endungen wiesen die
Marken in klanglicher Hinsicht deutliche Unterschiede auf, weil sie sich nicht nur in
den Konsonanten „LL“ bzw „HN“ unterschieden, sondern auch in der durch diese
Konsonantenfolgen bewirkten unterschiedlichen Länge des vorangehenden Vokals „E“, der in der angegriffenen Marke gedehnt gesprochen werde, hingegen in
der Widerspruchsmarke nur kurz anklinge. Eine Verwechslungsgefahr in anderen
Richtungen sei weder vorgetragen noch ersichtlich. Angesichts des Fehlens einer
Verwechslungsgefahr habe die Frage, ob die Widersprechende die von der Markeninhaberin bestrittene Benutzung der Widerspruchsmarke glaubhaft gemacht
habe, dahingestellt bleiben können.
Gegen den Beschluss der Markenstelle wendet sich die Widersprechende mit der
Beschwerde. Sie ist der Ansicht, die Unterschiede zwischen dem die angegriffene
Marke prägenden Wort „LIBEHNA“ und der Widerspruchsmarke reichten in klanglicher Hinsicht nicht aus, weil die Markenwörter in der Buchstabenfolge „LIBE-A“
übereinstimmten und die abweichenden Konsonanten „L“ und „N“ verwandte
Laute seien. Auch schriftbildlich seien die Markenwörter unabhängig davon, ob sie
in Majuskeln oder Minuskeln geschrieben würden, verwechselbar. Das „h“ in der
angegriffenen Marke weise ebenso eine Oberlänge auf, wie der Doppelkonsonant
„ll“ in der Widerspruchsmarke. Als einziger, für eine Verneinung der Verwechslungsgefahr jedoch nicht ausreichender Unterschied verbleibe der Konsonant „n“
der angegriffenen Marke. Die Widersprechende beantragt, den angefochtenen
Beschluss aufzuheben und die angegriffene Marke wegen des Widerspruchs zu
löschen. Sie hat mit Schriftsatz vom 27. Januar 2004 ferner die Wiedereröffnung
der mündlichen Verhandlung angeregt, weil sie unter Verletzung des § 139 ZPO
an der Glaubhaftmachung der Benutzung für den in § 43 Abs. 1 S. 2 MarkenG bestimmten Zeitraum gehindert worden sei.
Die Markeninhaberin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Sie hält den
Widerspruch weiterhin für unzulässig, weil es aufgrund der durch das neue Markenrecht gelockerten Anforderungen an die Benutzung einer Marke durchaus
möglich sei, die angegriffene Marke in einer Form zu benutzen, die den Vereinbarungen des vor dem Landgericht Magdeburg geschlossenen Vergleichs entspreche. Die Markenstelle habe insoweit verkannt, dass die Benutzung und die Eintragung einer Marke zwei verschiedene Dinge seien. Der geschlossene Vergleich
bezwecke nur, dass die Widersprechende gegen eine dem Vergleich nicht entsprechende Benutzung der angegriffenen Marke vorgehen könne. Dagegen habe
aus dem Vergleich gegen eine den Vereinbarungen nicht entsprechende Eintragung einer Marke, insbesondere eine solche, die – wie im Fall der angegriffenen
Marke – zeitlich vor dem Vergleichsschluss angemeldet worden sei, nicht vorgegangen werden sollen. Im Hinblick auf die Frage der Verwechslungsgefahr macht
sich die Markeninhaberin die Argumentation der Markenstelle zu eigen.
Der Senat hat – um der Widersprechenden ihrem Wunsch gemäß eine Überlegungsfrist zur beabsichtigten Rücknahme des Widerspruchs zu geben – am Ende
der mündlichen Verhandlung eine Zustellung der (Sach-)Entscheidung an Verkündungs Statt beschlossen.
II
Die Beschwerde der Widersprechenden ist zulässig, aber unbegründet.
Der Widerspruch ist zulässig. Der Widerspruchseinlegung steht aus den von der
Markenstelle dargelegten Gründen, denen sich der Senat anschließt, insbesondere der zwischen den Verfahrensbeteiligten am 23. Oktober 1998 vor dem Landgericht Magdeburg geschlossene Vergleich nicht entgegen.
Der Widerspruch – und damit auch die Beschwerde der Widersprechenden – kann
jedoch schon deshalb keinen Erfolg haben, weil die Widersprechende es versäumt
hat, auf die Nichtbenutzungseinrede der Markeninhaberin hin die rechtserhaltende
Benutzung der Widerspruchsmarke für den Zeitraum von fünf Jahren vor der Entscheidung über den Widerspruch (§ 43 Abs. 1 S. 2 MarkenG) glaubhaft zu machen.
Das Bestreiten der Benutzung durch die Markeninhaberin mit Schriftsatz vom
19. Mai 1998 war zu diesem Zeitpunkt sowohl gemäß § 43 Abs. 1 S. 1 MarkenG
als auch gemäß § 43 Abs. 1 S. 2 MarkenG zulässig. Sofern – wie im vorliegenden
Verfahren – die fünfjährige Benutzungsschonfrist bereits vor der Veröffentlichung
der Eintragung der angegriffenen Marke abgelaufen ist und deshalb die Benutzung gemäß § 43 Abs. 1 S. 1 MarkenG bestritten werden kann, ist der Inhaber der
angegriffenen Marke nicht gehindert, zusätzlich die Einrede nach § 43 Abs. 1 S. 2
MarkenG zu erheben (BGH GRUR 1998, 938, 939 f – DRAGON; GRUR 1999, 54,
55 f – Holtkamp). Ein undifferenziertes Bestreiten der Benutzung ist regelmäßig
als die Erhebung beider Einreden zu verstehen (Kliems, GRUR 1999, 11, 14;
Ströbele / Hacker, Markengesetz, § 43 Rdn 35). Ein solches undifferenziertes
Bestreiten ist auch in der Erklärung der Markeninhaberin vom 19. Mai 1998 zu sehen, da die Benutzung der Widerspruchsmarke ganz allgemein „gem. § 43 I MarkenG“, also ohne Beschränkung auf eine der Alternativen des S. 1 oder S. 2 dieser Bestimmung, bestritten worden ist.
Der Widersprechenden oblag folglich im vorliegenden Verfahren auch eine Glaubhaftmachung der Benutzung für den in § 43 Abs. 1 S. 2 MarkenG bestimmten Zeitraum. Unter dem in dieser Vorschrift benannten Zeitraum von fünf Jahren vor der
Entscheidung über den Widerspruch ist der Zeitraum von fünf Jahren vor der das
jeweilige Verfahren abschließenden Entscheidung zu verstehen. Maßgeblich für
die Bestimmung dieses Zeitraums ist somit in einem Beschwerdeverfahren der
Zeitpunkt der Entscheidung über die Beschwerde (BGH GRUR 2000, 510 – Contura). Dementsprechend oblag es der Widersprechenden gemäß § 43 Abs. 1 S. 2
MarkenG, eine rechtserhaltende Benutzung ihrer Marke im Zeitraum vom 22. Januar 1999 bis zum 21. Januar 2004 glaubhaft zu machen. Dieser Obliegenheit ist
sie – was von ihrer Vertreterin im Termin auch eingeräumt worden ist - bis zum
Schluss der mündlichen Verhandlung nicht nachgekommen. Die von ihr mit der
eidesstattlichen Versicherung ihres Verkaufsleiters am 01. September 1998
glaubhaft gemachten Umsätze beziehen sich nur auf den Zeitraum von 1990 –
1997 und sind daher zwar geeignet, eine Benutzung der Widerspruchsmarke gemäß § 43 Abs. 1 S. 1 MarkenG, nicht jedoch eine solche für den in § 43 Abs. 1
S. 2 MarkenG bestimmten Zeitraum nachzuweisen, da sämtliche angegebenen
Benutzungshandlungen vor dem maßgeblichen Glaubhaftmachungszeitraum liegen.
Die Widersprechende kann sich nicht auf eine Verletzung der gemäß § 139 ZPO
bestehenden Aufklärungspflicht berufen. Eine solche Aufklärungspflicht besteht
zwar grundsätzlich auch in markenrechtlichen Widerspruchsbeschwerdeverfahren.
Der im Rahmen des Benutzungszwangs herrschende Beibringungsgrundsatz und
das Gebot der Unparteilichkeit verbieten es dem Senat jedoch grundsätzlich, den
Widersprechenden auf die Notwendigkeit einer Glaubhaftmachung oder auf Mängel der vorgelegten Glaubhaftmachungsunterlagen aufmerksam zu machen. Die
prozessuale Aufklärungspflicht findet ihre Grenze nämlich dort, wo Hinweise des
Gerichts die Stärkung der prozessualen Position einer Partei und damit gleichzeitig eine entsprechende Schwächung der Stellung der anderen Partei nach sich
ziehen würden. Insoweit ist streng auf das Gebot der Unparteilichkeit zu achten,
das einseitige Hilfestellungen selbst bei ausdrücklichen Bitten eines Verfahrensbeteiligten um geeignete Hinweise ausschließt (BPatG GRUR 2000, 900, 902 –
Neuro-Vibolex). Insbesondere muss das Gericht auch nach der durch die ZPO-
Novelle bewirkten Verstärkung der Aufklärungspflicht nicht auf einen Tatsachenvortrag hinwirken, der eine Einwendung oder ein sonstiges Gegenrecht ausfüllt
oder entkräftet (Thomas / Putzo, ZPO, 24. Auflage 2002, § 139 Rdn 6). Vor allem
besteht kein Raum für Aufklärung, soweit in Rechtsprechung und Literatur bereits
erörterte und weitgehend geklärte Rechtsfragen betroffen sind, wie dies im Hinblick auf den rechtlichen Umfang einer undifferenzierten Benutzungseinrede der
Fall ist (BGH aaO – DRAGON; aaO – Holtkamp; Kliems aaO; Stöbele/Hacker
aaO). Deshalb konnte die Widersprechende auch im vorliegenden Verfahren nicht
darauf vertrauen, dass ihr vor der mündlichen Verhandlung eine ausdrückliche
Aufforderung zur einer (ergänzenden) Glaubhaftmachung gemäß § 43 Abs. 1 S. 2
MarkenG zugehen würde und ihr entsprechende Äußerungsfristen gesetzt würden
(BGH GRUR 1997, 223, 224 – Ceco).
Da mithin eine gerichtliche Aufklärungspflicht nicht bestand, besteht auch keine
Notwendigkeit, gemäß § 82 Abs. 1 MarkenG i.V.m. § 156 ZPO eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung anzuordnen. Vielmehr war auf der Grundlage
der letzten mündlichen Verhandlung zu entscheiden, so dass der nachträgliche
Tatsachenvortrag der Widersprechenden, einschließlich der nachträglich vorgelegten Glaubhaftmachungsunterlagen verspätet ist und für die Entscheidung außer
Betracht bleiben muss.
Für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung besteht außerdem deshalb
keine Veranlassung, weil die Beschwerde der Widersprechenden auch wegen
fehlender Verwechslungsgefahr der Marken (§ 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG) keinen
Erfolg haben kann, was in der mündlichen Verhandlung mit den Beteiligten ebenfalls ausführlich erörtert worden ist.
Die beiderseitigen Marken weisen unter Berücksichtigung der Identität bzw hochgradigen Ähnlichkeit der Waren sowie einer zugunsten der Widersprechenden
unterstellten gesteigerten Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke in jeder
Richtung ausreichende Unterschiede auf. In bildlicher Hinsicht tragen zur Unterscheidung der Marken die weiteren Wort- sowie die Bildbestandteile der angegriffenen Marke bei. Aber auch bei dem die angegriffene Marke prägenden Wort
„LIBEHNA“ überwiegen die Abweichungen die Übereinstimmungen mit der Widerspruchsmarke. Durch die unterschiedlichen Konsonanten „LL“ bzw „HN“ wird,
auch bei Einbeziehung der Übereinstimmungen in den Wortanfängen und den
Wortenden, angesichts der nicht sehr großen Wortlängen ein insgesamt abweichendes Schriftbild sowie ein deutlich unterschiedliches Gesamtklangbild bewirkt.
Die unterschiedlichen Konsonanten führen zudem zu einer Veränderung in der
Silbengliederung der Markenwörter („LI-BEH-NA“ ggü „Li-bel-la“) sowie zu einer
unterschiedlichen Länge und damit einem unterschiedlichen Klang des ihnen
vorangehenden Vokals „e“, der in der Widerspruchsmarke kurz und eher wie ein
„ä“ anklingt, während er in der angegriffenen Marke hell und gedehnt gesprochen
wird. Zwar sind Unterschiede in der Wortmitte grundsätzlich weniger auffällig als
solche am Wortanfang. Innerhalb der beiderseitigen Marken treten sie jedoch
klanglich deshalb deutlich in den Vordergrund, weil beide Markenwörter auf der
mittleren, die Abweichungen enthaltenden Silbe betont werden. Ein Auseinanderhalten der Marken wird auch dadurch erheblich gefördert, dass die Widerspruchsmarke eng an den geläufigen deutschen Begriff „Libelle“ angelehnt ist.
Diese begriffliche Stütze erleichtert den angesprochenen Verkehrskreisen das
Wiedererkennen der Widerspruchsmarke auch bei ansonsten eher unsicherer Erinnerung. Einen entsprechenden Begriffsinhalt weist die Widerspruchsmarke nicht
auf.
Für eine Verwechslungsgefahr in anderen Richtungen, insbesondere auch für die
Gefahr einer gedanklichen Verbindung der Marken, fehlt es an tatsächlichen Anhaltspunkten.
Für eine Kostenauferlegung aus Gründen der Billigkeit (§ 71 Abs. 1 S. 1 MarkenG)
besteht keine Veranlassung.
Albert
Kraft
Reker
Bb
Abb. 1