BPatG Beschluss vom 01.02.2005 – 33 W (pat) 342/01

BUNDESPATENTGERICHT

33 W (pat) 342/01 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache 10.99

betreffend die Marke 399 56 159

hat der 33. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 1. Februar 2005 durch den Vorsitzenden Richter Winkler, die Richterin Pagenberg und den Richter Kätker

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

I.

Gegen die am 17. Januar 2000 für die Dienstleistung der Klasse 35 „Werbung“

eingetragene Wort-/Bildmarke 399 56 159

hat das Bundesamt für Wehrtechnik und Beschaffung mit Schriftsatz vom

18. Juli 2000 Antrag auf Löschung der Marke gemäß § 50 iVm § 3 und § 8

MarkenG gestellt.

Der Bildteil der Marke stelle ein Tätigkeitszeichen der Bundesmarine dar, der

Wortteil weise auf eine Kampfschwimmereinheit dieser Waffengattung hin. Tätigkeitszeichen kennzeichneten den aufgrund einer nachgewiesenen Ausbildung und

fachbezogenen Verwendung erreichten Ausbildungs- und Erfahrungsstand eines

Soldaten der Bundeswehr an der Uniform. Das in der „Zentralen Dienstvorschrift

37/10 als Bild 536/3“ wiedergegebene „Tätigkeitszeichen Marine für Kampfschwimmer“ sei identisch mit dem Bildbestandteil der angegriffenen Marke und es

habe hoheitlichen Charakter. Die Marke sei entgegen § 3 Abs. 1 MarkenG nicht

geeignet, Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen eines

anderen Unternehmens zu unterscheiden, da die Bundeswehr kein auf die Herstellung von Waren bzw. auf das Erbringen von Dienstleistungen ausgerichtetes

Unternehmen sei. Außerdem hätte die angegriffene Marke als staatliches Hoheitsabzeichen und wegen Irreführung gemäß § 8 Abs. 2 Nrn. 4 und 6 MarkenG

nicht eingetragen werden dürfen.

Der Markeninhaber hat der beantragten Löschung innerhalb von zwei Monaten

widersprochen und die Aktivlegitimation der Behörde bestritten. In der Sache bestehe kein Löschungsgrund, weil es sich bei der Marke um ein Tätigkeitsabzeichen handele, das kein Hoheitsabzeichen iSv § 8 Abs. 2 MarkenG darstelle. Es

sei weder im Verzeichnis staatlicher Hoheitszeichen enthalten noch mit anerkannten staatlichen Hoheitszeichen wie Staatswappen, Staatssiegeln, staatlichen

Orden und Ehrenzeichen etc. vergleichbar. Das Kampfschwimmerabzeichen

zeichne den Träger nicht als Funktionsträger staatlicher Hoheitsgewalt aus, sondern weise allenfalls darauf hin, dass der Soldat eine besondere Ausbildung

durchlaufen habe. Außerdem ist der Markeninhaber der Auffassung, dass es jedermann freistehe, sich mit diesem oder anderen Tätigkeitsabzeichen zu

schmücken, unabhängig davon, ob er eine derartige Ausbildung absolviert habe.

Im übrigen sei die Marke unterscheidungskräftig.

Die Antragstellerin hat demgegenüber geltend gemacht, dass sie als Behörde aktiv legitimiert und berechtigt sei, im Namen der Bundesrepublik Deutschland zu

handeln und im übrigen auf den Popularcharakter des Löschungsverfahrens nach

§ 54 MarkenG verwiesen.

Mit Beschluss vom 28. September 2001 hat die Markenabteilung 3.4 des Deutschen Patent- und Markenamts die Löschung der Marke 399 56 159 gemäß § 50

Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2 iVm § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ausgesprochen. Die angegriffene Marke sei zwar gemäß § 3 Abs. 1 MarkenG abstrakt markenfähig. Es

fehle ihr aber die konkrete Unterscheidungskraft, weil der weit überwiegende Teil

der angesprochenen Verkehrskreise in der Marke ein Abzeichen der Bundeswehr

erkenne. Die Marke werde vom maßgeblichen Verkehr auf Grund ihrer Wort- und

Bildbestandteile als Hinweis auf die Eliteeinheit der Bundeswehr der Kampfschwimmer-Kompanie und nicht als Hinweis auf die Bundeswehr als Anbieter von

Werbedienstleistungen angesehen. Nach Auffassung der Löschungsabteilung sei

die angegriffene Marke jedoch nicht entgegen § 8 Abs. 2 Nr. 6 MarkenG eingetragen worden. Bei dem „Kampfschwimmerabzeichen“ handele es sich allenfalls um

einen Teil der Uniform und zwar um ein reines Tätigkeitsabzeichen, das nicht als

Hinweis auf die Hoheitsgewalt diene. Auch beschreibe die angegriffene Marke die

Dienstleistung „Werbung“ weder unmittelbar noch sei sie täuschend, da jedenfalls

die Möglichkeit einer rechtmäßigen Markenbenutzung bestehe, so dass die Eintragungshindernisse des § 8 Abs. 2 Nr. 2 und 4 MarkenG ebenfalls nicht vorgelegen hätten.

Der Markeninhaber hat hiergegen Beschwerde eingelegt. Die in dem Löschungsbeschluss vertretene Auffassung sei unzutreffend und widersprüchlich, weil dem

weit überwiegenden Teil der angesprochenen Verkehrskreise das Abzeichen gerade nicht bekannt sei, so dass diese die Marke auch nicht als Abzeichen der

Bundeswehr erkennen könnten. Zudem sei der Wortbestandteil „Kampfschwimmer

Kompanie“ keineswegs geläufig, sondern weitgehend nur Marineangehörigen bekannt. Entsprechende Tätigkeitsabzeichen seien frei erhältlich. Vor allem hebt der

Markeninhaber erneut hervor, dass das konkrete Tätigkeitsabzeichen nicht im

Verzeichnis der staatlichen Hoheitszeichen eingetragen sei.

Er beantragt sinngemäß,

den angefochtenen Beschluss aufzuheben.

Die Löschungsantragstellerin beantragt sinngemäß,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie stützt sich in erster Linie auf ihr Vorbringen vor der Löschungsabteilung und

macht ergänzend geltend, worauf der Schutz von Hoheitszeichen ihrer Ansicht

nach abziele. Auf die Zwischenbescheide des Senats vom 13. November 2003

und vom 5. Februar 2004 sind Unterlagen zur Vertretungsbefugnis des Bundesamtes für Wehrtechnik und Beschaffung eingereicht worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde des Markeninhabers ist zulässig, hat in der Sache jedoch keinen

Erfolg, weil die Eintragung der Marke im Ergebnis zu Recht gelöscht worden ist

(§ 50 Abs. 1 iVm § 8 Abs. 2 MarkenG).

1. Das Bundesamt für Wehrtechnik und Beschaffung hat den Antrag auf Löschung

der Marke 399 56 159 wegen absoluter Schutzhindernisse gemäß § 54 Abs. 1

MarkenG in zulässiger Weise gestellt und den Nachweis seiner Vertretungsbefugnis für die Antragstellerin erbracht. In der Verwaltungsanordnung über die Vertretung des Bundes in Prozessen im Bereich des Bundesministers der Verteidigung

vom 21. März 1969 wurde dem Bundesamt für Wehrtechnik und Beschaffung die

Vertretung des Bundes in Verfahren und Prozessen vor dem Patentamt und dem

Bundespatentgericht mit Wirkung vom Tag nach deren Veröffentlichung im VMBl

1969, Seite 185, 186 in Angelegenheiten übertragen, die der Behörde zur unmittelbaren Bearbeitung übertragen worden sind. Diese erfolgte mit dem Einzelerlass

des Bundesministeriums der Verteidigung vom 29. Juni 2000 (BMVg - Rü II 5 - Az

74 - 01 - 02) und somit bereits vor Antragstellung. Mit dem Inkrafttreten der Vertretungsanordnung BMVg vom 19. Dezember 2002 (VMBl 2003, Seiten 2 und 3)

hängt die Vertretung des Bundes durch das Bundesamt für Wehrtechnik und Beschaffung nicht mehr von einer Einzelanweisung ab und gilt allgemein in den Verfahren und Prozessen vor dem Deutschen Patent- und Markenamt und dem Bundespatentgericht.

2. Der Löschungsantrag ist auch begründet. Die Eintragung einer Marke wird auf

Antrag wegen Nichtigkeit gelöscht, wenn sie entgegen § 3, § 7 oder § 8 eingetragen worden ist (§ 50 Abs. 1 MarkenG in der Fassung von Artikel 2 Abs. 9 des Geschmacksmusterreformgesetzes vom 12. März 2004 - BGBl I Seite 405 = § 50

Abs. 1 Nr. 1 bis 4 MarkenG a.F.).

Die angegriffene Marke ist entgegen § 8 Abs. 2 Nr. 6 MarkenG eingetragen worden, weil sie in ihrem Bildbestandteil ein staatliches Hoheitszeichen enthält. Das

Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 6 MarkenG bestand bei der Eintragung und es

besteht auch noch im Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag auf Löschung

(§ 50 Abs. 2 Satz 1 MarkenG). Der Markeninhaber hat die Abbildung des Tätigkeitsabzeichens Marine für Kampfschwimmer in seine Markenanmeldung ohne

Erlaubnis zur Führung „in der Marke“ aufgenommen und im Löschungsverfahren

auch keine Genehmigung zur Führung des fraglichen Zeichens vorgelegt, die das

Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 6 MarkenG hätte entfallen lassen (vgl. Ströbele/Hacker MarkenG, 7. Aufl., § 8 Rdn. 630 a.E.).

Der Begriff der staatlichen Hoheitszeichen ist gesetzlich nicht definiert. So enthält

insbesondere das absolute Eintragungshindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 6 MarkenG

keine Legaldefinition hinsichtlich anderer staatlicher Hoheitszeichen. Der Umfang

dessen, was zu den Hoheitszeichen gehört, ist weder bei seiner Einführung noch

später fest umrissen worden (vgl. Begründung zum Gesetz zur Ausführung der

revidierten PVÜ vom 31. März 1913, BlPMZ 1913, 176, 178). Nach allgemeiner

Meinung in Rechtsprechung und Literatur kann man Hoheitszeichen auch als

Staatssymbole bezeichnen, die der Selbstdarstellung des Staates dienen. Ihnen

wird integrierende Kraft zugeschrieben und sie sind auch ein Mittel, die Würde des

Staates erkennbar zu machen. Staatssymbole sind in erster Linie gegenständliche, d.h. sichtbare Zeichen bzw. sinnbildliche Darstellungen, durch die Präsenz

und Identität eines Staates symbolisiert werden, insbesondere Flaggen, Fahnen

und ähnliche Objekte, die Bundesfarben, Wappen und Amtsschilder, Amtssiegel,

Amtstrachten und Uniformen, Orden und Ehrenzeichen und im Kurs befindliche

Münzbilder oder Abbildungen gesetzlicher Zahlungsmittel sowie akustische Zeichen mit ähnlicher Funktion wie etwa die Nationalhymne (vgl. BPatG Beschluss

des 10. Senats vom 16. Januar 2003 - 10 W (pat) 715/00 m.w.N., BlPMZ 2003,

246; BGH GRUR 2004, 771 - Ersttagsanmeldeblätter; BGH GRUR 2003, 707, 708

- DM - Tassen; Ströbele aaO Rdn 637 zu § 8 MarkenG; Fezer Markenrecht,

3. Aufl., § 8 Rdn 360; Ingerl/Rohnke Markengesetz, § 8 Rdn. 118; Busse/Starck

- noch zum alten - Warenzeichengesetz nebst PVÜ und Madrider Abkommen,

6. Aufl., 1990, § 4 Rdn. 79 e und f). Somit umfasst der Begriff „staatliche Hoheitszeichen“ eine Reihe von Zeichen und Symbolen unterschiedlichen Rangs und

unterschiedlicher Bedeutung, für deren unbefugte Verwendung die Rechtsordnung

unterschiedliche Sanktionen vorsieht.

Schutzzweck und Schutzrichtung des absoluten Schutzhindernisses des § 8

Abs. 2 Nr. 6 MarkenG sowie die fehlende Übertragbarkeit auf das Geschmacksmusterrecht hat der Bundesgerichtshof in der oben zitierten Entscheidung „DM-

Tassen“ vom 20. März 2003 klar und deutlich hervorgehoben. Danach schließt § 8

Abs. 2 Nr. 6 MarkenG die Eintragung staatlicher Hoheitszeichen als Marke aus.

Die Vorschrift dient der Umsetzung des Art. 3 Abs. 1 lit. h der Markenrechtsrichtlinie, der Art. 6ter PVÜ Rechnung trägt. Nach Art. 6ter Abs. 1 PVÜ sind die Verbandsländer unter anderem verpflichtet, die Eintragung ihrer staatlichen Hoheitszeichen als Fabrik- und Handelsmarken zurückzuweisen, sofern die zuständigen

Stellen den Gebrauch nicht erlaubt haben. Die Vorschrift bezweckt den Ausschluss der Eintragung und Benutzung staatlicher Hoheitszeichen, weil ihre Registrierung oder Benutzung als Marke die Rechte eines Staates auf Kontrolle seiner Souveränitätssymbole verletzen und die Öffentlichkeit über die Herkunft der

mit solchen Marken gekennzeichneten Waren täuschen könnte (vgl. Bodenhausen, Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums,

S. 80). Dagegen bestimmt Art. 6ter Abs. 1 PVÜ keinen allgemeinen Grundsatz,

dass staatliche Hoheitszeichen von einer gewerblichen Nutzung ausgeschlossen

sind. Denn über die markenmäßige Verwendung hinaus sieht Art. 6ter Abs. 9 PVÜ

nur ein Verbot im Falle eines unbefugten Gebrauchs von Staatswappen im Handel

vor, wenn dieser Gebrauch zur Irreführung über den Ursprung der Erzeugnisse

geeignet ist (vgl. auch Bodenhausen aaO S. 87). § 8 Abs. 2 Nr. 6 MarkenG kann

daher nicht entnommen werden, staatliche Hoheitszeichen seien generell jeder

gewerblichen Verwertung entzogen. Das Schutzhindernis des §8 Abs. 2 Nr. 6

MarkenG betrifft die Eintragung staatlicher Hoheitszeichen als Marke. Deren

Hauptfunktion besteht in der Gewährleistung der Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen (vgl. BGH, Beschl. v. 17.2.2000 - I ZR

33/97, GRUR 2000, 882 - WRP 2000, 1140 - Bücher für eine bessere Welt;

Beschl. v. 21.9.2000 - I ZB 35/98, GRUR 2001, 240, 241 = WRP 2001, 157

- SWISS ARMY). Mit dem Eintragungsverbot des § 8 Abs. 2 Nr. 6 MarkenG wird

verhindert, dass Statussymbole des Staates und andere Hoheitszeichen als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen registriert werden.

Hoheitszeichen nach § 8 Abs. 2 Nr. 6 MarkenG sind geschützt, ohne dass es einer

besonderen Bekanntmachung oder eines Gesetzes bedarf. Aus diesem Grund

kommt es nicht darauf an, ob es sich nach Ansicht des Markeninhabers bei der

ZDv um eine rein interne Dienstanweisung ohne Außenwirkung handelt, da das

Abzeichen an der Uniform nach außen tritt. Entgegen der Auffassung des Markeninhabers ist der Schutz auch nicht auf die Hoheitszeichen beschränkt, die nach

Art. 6ter Abs. 3 PVÜ in ein Verzeichnis aufgenommen und von der WIPO an die

Vertragsstaaten übermittelt werden. Denn diese Voraussetzung gilt zur Erleichterung der Recherche nur für Hoheitszeichen ausländischer Staaten und dieses

Verzeichnis ist daher nur hinsichtlich des inländischen Schutzes ausländischer,

nicht aber inländischer Hoheitszeichen maßgebend (vgl. Ingerl/Rohnke aaO § 8

Rdn. 118; BPatG GRUR 1993, 47 - Shamrock).

Ausgehend von diesen Grundsätzen ist festzustellen, dass die Abbildung des Tätigkeitsabzeichens Kampfschwimmer der Bundesmarine in der angegriffenen

Marke unter den Schutzzweck des § 8 Abs. 2 Nr. 6 MarkenG und den Oberbegriff

„anderes staatliches Hoheitszeichen“ fällt. Das Kampfschwimmerabzeichen ist

- wie die eingereichten Unterlagen belegen - ein wesentlicher Teil der Uniform. Erwerb und Verwendung sind hoheitlich geregelt. Es weist Funktion und erworbenen

Kenntnis- und Ausbildungsstand des Trägers öffentlich aus, die nur vom Hoheitsträger verliehen bzw. mit seiner Genehmigung autoritativ zum Ausdruck gebracht

werden können. Als Hoheitszeichen iSd § 8 Abs. 2 Nr. 6 MarkenG sind nicht nur

solche Abbildungen anzusehen, die die unmittelbare Ausübung von Hoheitsgewalt

symbolisieren, sondern auch solche, wie Orden und Ehrenzeichen, durch die erworbene Verdienste, Fähigkeiten oder Ehrenbekundungen hoheitlich dokumentiert

werden, zu denen das angegriffene Tätigkeitsabzeichen zu zählen ist. Um der

ungerechtfertigten Ausnutzung hoheitlicher Symbole entgegen zu wirken und zu

verhindern, dass derart hoheitlich geregelte Abzeichen für geschäftliche Zwecke

verwendet werden, dürfen sie nicht ohne Befugnis Gegenstand von Monopolrechten einzelner Privatpersonen sein, so dass ihre Eintragung als deutlich in Erscheinung tretender Markenbestandteil und damit die angegriffene Marke insgesamt zu löschen ist.

3. Ob darüber hinaus noch die von der Antragstellerin genannten Löschungsgründe der fehlenden Unterscheidungseignung des § 3 Abs. 1 MarkenG und der

sonstigen unter § 8 MarkenG fallenden Eintragungshindernisse vorliegen, kann

bei der gegebenen Sach- und Rechtslage dahingestellt bleiben. Ergänzend wird

lediglich auf folgendes hingewiesen.

Die Markenabteilung hat zwar die abstrakte Unterscheidungseignung (§ 3 Abs. 1

MarkenG) der aus Wort- und Bildbestandteilen zusammengesetzten angegriffenen

Marke mit zutreffender Begründung bejaht. Der Ansicht der Markenabteilung, dass

der Marke jegliche Unterscheidungskraft fehle und die Eintragung deshalb zu

löschen sei, vermag sich der Senat aber nicht anzuschließen.

Dass die Marke die eingetragene Dienstleistung „Werbung“ in ihrer Gesamtheit

beschreibt oder als ernsthafte Bestimmungsangabe in Betracht kommt, ist nicht

ersichtlich und in dem angefochtenen Beschluss auch verneint worden. Das Argument der Markenabteilung aber, dass der weit überwiegende Teil der angesprochenen Verkehrskreise in der angegriffenen Marke ein Abzeichen der Bundeswehr

erkennen werde, auch wenn ihm das Tätigkeitsabzeichen als solches nicht

bekannt sein sollte, weil der Wortbestandteil auf eine weitgehend geläufige Eliteeinheit der Bundeswehr hinweise, steht der konkreten Unterscheidungskraft nicht

entgegen. Zum einen ist die Marke nicht für die Bundeswehr, sondern für eine Privatperson eingetragen, die mit entsprechender Befugnis des zuständigen Hoheitsträgers die beanspruchte Werbedienstleistung etwa für die Bundeswehr erbringen

könnte. Zum anderen kann nicht ausgeschlossen werden, dass etwa im Zuge einer eventuellen Umwandlung der Bundeswehr in eine Berufsarmee zu deren Vorbereitung oder aus anderen Gründen Bereiche ausgegliedert und mit der eigenständigen Erbringung von Dienstleistungen der Nachwuchs- bzw. Neuwerbung

betraut werden.

Im übrigen geht der Beschluss im Rahmen der Prüfung der Täuschungsgefahr

ohnehin selbst von der Möglichkeit einer rechtmäßigen Markenbenutzung aus.

Winkler

Kätker

Pagenberg

Cl