BPatG Beschluss vom 15.02.2005 – 24 W (pat) 297/03

BUNDESPATENTGERICHT

24 W (pat) 297/03

_______________

(Aktenzeichen)

Verkündet am

15. Februar 2005

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

… 6.70

…

betreffend die Marke 2 106 346

hat der 24. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die

mündliche Verhandlung vom 15. Februar 2005 unter Mitwirkung des Vorsitzenden

Richters Dr. Ströbele sowie des Richters Guth und der Richterin Kirschneck

beschlossen:

I. Die Beschwerden der Antragsgegnerin werden zurückgewiesen.

II. Die Rückzahlung der

in den ursprünglichen Verfahren

24 W (pat) 298/03 und 24 W (pat) 299/03 entrichteten Beschwerdegebühren wird angeordnet.

III. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

G r ü n d e

I.

SPA

Die Wortmarke

ist für die Waren

"Parfümerien, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege; Betrieb

von Bädern, Schwimmbädern und Saunen"

am 8. August 2000 unter der Nummer 2 106 346 in das Register eingetragen worden.

Die Antragsteller haben beim Deutschen Patent- und Markenamt die Löschung

der Marke 2 106 346 wegen absoluter Schutzhindernisse gemäß §§ 50 Abs 1

Nr 3, 54 Abs 1 MarkenG (aF) beantragt, und zwar die Antragstellerin I mit Schriftsatz vom 8. August 2001, die Antragstellerin II mit Schriftsatz 16. Februar 2001,

der Antragsteller III mit Schriftsatz vom 29. November 2001 und die Antragstellerin IV mit Schriftsatz vom 11. Juni 2003.

Die Antragsteller haben ihre Löschungsanträge übereinstimmend damit begründet, daß die Marke entgegen § 8 Abs 2 Nr 1 und 2 MarkenG eingetragen worden

sei. Das Wort "SPA" stelle einen bekannten Begriff aus dem Wellness-Bereich dar,

der von der lateinischen Abkürzung "sanus per aquam" (= gesund durch Wasser)

stamme. Er werde in Deutschland nachweislich beschreibend zur Bezeichnung

von Wellness-Angeboten und -Produkten in Schönheitsstudios und -instituten, insbesondere auch in Hotels, verwendet, in denen Naßbereiche, beispielsweise Bäder und Saunen, zur körperlichen Regeneration angeboten würden und kosmetische Produkte zur ergänzenden Behandlung zum Einsatz kämen. In diesem Sinn

würden die beteiligten Verkehrskreise dem Wort "SPA" für die von der Eintragung

erfaßten Waren und Dienstleistungen lediglich einen im Vordergrund stehenden

beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen, weshalb der angegriffenen Marke jegliche Unterscheidungskraft fehle. Als ausschließlich aus einer Angabe bestehend,

die im Verkehr zur Bezeichnung der Art oder Bestimmung der in Rede stehenden

Waren und Dienstleistungen dienen könne, bestehe an ihr außerdem ein Freihaltebedürfnis. Die Antragstellerin II trägt darüber hinaus vor, daß "SPA" ein einfaches englisches Wort mit der Bedeutung "Mineralquelle, Heilquelle, Heil-/Kurbad"

sei und schon in diesem Sinn für die fraglichen Waren und Dienstleistungen einen

beschreibenden Hinweis auf die Art der Leistungen und die Bestimmung der Waren darstelle. Die Antragsteller II und III stützen ihren Antrag zudem darauf, daß

"Spa" auch als Name einer als Kur- und Badeort bekannten Stadt in Belgien im

Verkehr zur Bezeichnung der geographischen Herkunft der Waren und Dienstleistungen dienen könne und aus diesem Grund als freihaltebedürftige Angabe gemäß § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG ebenfalls nicht hätte eingetragen werden dürfen.

Die Markeninhaberin und Antragsgegnerin ist von der Markenabteilung 3.4. des

Deutschen Patent- und Markenamts (DPMA) über die Löschungsanträge in der

oben genannten Reihenfolge mit am 30. August 2001, am 21. März 2001, am

7. Januar 2002 sowie am 17. Juli 2003 zugestellten Bescheiden unterrichtet worden. Die Antragsgegnerin hat den Löschungsanträgen mit

jeweils am

3. September 2001, am 27. März 2001, am 28. Februar 2002 sowie am

19. August 2003 beim Patentamt eingegangenen Schriftsätzen widersprochen.

Die Markenabteilung 3.4. des DPMA hat mit drei Beschlüssen vom

11. August 2003 - Aktenzeichen S 191/01, S 60/01 und S 299/01 - aufgrund der

Löschungsanträge der Antragsteller I bis III sowie mit Beschluß vom 16. Juli 2004

– Aktenzeichen S 128/03 - aufgrund des Löschungsantrags der Antragstellerin IV

die Löschung der Marke 2 106 346 gemäß § 50 MarkenG angeordnet. In den

Gründen der Beschlüsse hat sie hierzu im wesentlichen ausgeführt, die zulässigen

Löschungsanträge seien begründet, weil die angegriffene Marke entgegen § 8

Abs 2 Nr 1 und 2 MarkenG eingetragen worden sei und die Schutzhindernisse

noch fortbestünden. Die angesprochenen Verkehrskreise würden dem Begriff "SPA" keinen Hinweis auf die Herkunft der betroffenen Waren und Dienstleistungen aus einem bestimmten Unternehmen entnehmen, sondern lediglich einen

Hinweis auf die Art der angebotenen Dienstleistungen und die Bestimmung der

Waren. Der Begriff "SPA" habe mehrere Bedeutungen. Zum einen sei er der Name einer belgischen Stadt mit Mineralquellen und einer Formel-1-Rennstrecke,

zum anderen der englische Ausdruck für "Bad, Badeort" bzw "Mineralquelle". Weiterhin handle es sich um einen verhältnismäßig neuen, mit der Wellness-Welle

aus den USA in den Neunziger Jahren nach Deutschland gekommenen, jedoch

schon zum Eintragungs- und zum Löschungszeitpunkt im Inland verwendeten, erheblichen Teilen der inländischen Verkehrskreise bekannten Oberbegriff für Gesundheits- und Wohlfühlanwendungen sowie -einrichtungen, die einen Bezug zum

Medium Wasser aufwiesen (vgl Anl 1-5 der Beschlüsse des DPMA). Auch wenn

seine Herkunft von der Abkürzung "SPA" für "sanus per aquam", dem englischen

Wort "spa" für "Badeort, Heilbad" oder als eigenes Kunstwort für den aus den USA

stammenden Wellness-Trend nicht eindeutig geklärt sei und die konkreten Definitionen leicht voneinander abwichen, stehe im inländischen Sprachverständnis der

Begriff "SPA" für die Wellness-Form unter besonderer Einbeziehung des Wassers.

So werde der Ausdruck seit längerer Zeit in überregionalen Zeitungen und Zeitschriften mit einem nicht unerheblichen Leserkreis beschreibend für Wellness-Einrichtungen mit Badeabteilung verwendet (vgl Anl 6, 7 u 8 der Beschlüsse des

DPMA). In bezug auf die konkret geschützten Dienstleistungen "Betrieb von Bädern, Schwimmbädern und Saunen" würden daher erhebliche Teile der angesprochenen Verkehrskreise die Bezeichnung "SPA" in ihrer beschreibenden Bedeutung als Wellness-Begriff verstehen. Auch für die geschützten Waren der Klasse 3

"Parfümerien" und "Mittel zur Körper- und Schönheitspflege" würden sie von einem beschreibenden Charakter des Begriffs "SPA" ausgehen, da dieser nachweislich zur Bezeichnung von pflegenden und kosmetischen Produkten verwendet

werde, die bei "SPA"-Behandlungen eingesetzt würden (vgl Anl 9-12 der Beschlüsse des DPMA; BPatG, PAVIS PROMA, 24 W (pat) 198/01 "MINERAL

SPA"). An der Bezeichnung "SPA" bestehe außerdem ein Freihaltebedürfnis iSd

§ 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG, wobei diese Vorschrift auch dann eingreife, wenn zwar

eine Benutzung als Sachangabe noch nicht zu beobachten sei, eine solche Verwendung aber jederzeit in Zukunft erfolgen könne. Vorliegend sei eine beschreibende Verwendung des Begriffs "SPA" durch zahlreiche Mitbewerber sowohl für

Badelandschaften und besondere Spa-Dienstleistungsangebote als auch für Kosmetikwaren aktuell sowie bereits im Zeitpunkt der Eintragung belegt worden (vgl

Anl 16-22 der Beschlüsse des DPMA). Dem daraus resultierenden Freihaltebedürfnis an der Angabe "SPA" stehe das alleinige Nutzungsrecht der Antragsgegnerin an den Quellen der Stadt "Spa" nicht entgegen. Denn für die fraglichen Waren und Dienstleistungen, die - anders als Mineralwasser - keinen gegenständlichen Bezug zu diesem Ort aufwiesen, bestehe kein Ausschließlichkeitsrecht zugunsten der Antragsgegnerin. An der Annahme, daß die Marke entgegen § 8

Abs 2 Nr 1 und 2 MarkenG eingetragen worden sei, könnten auch die von der Antragsgegnerin angeführten Urteile des Bundesgerichtshofs (BGH)

vom

25. Januar 2001 (GRUR 2001, 420 "SPA") sowie des Landgerichts (LG) Köln vom

11. April 2002, Az 31 0 817/01

(vgl Patentamtsakte (PA) S 191/01, Teil II,

Bl S 91/S 103 Anl AG6), und des Oberlandesgerichts (OLG) Köln vom

10. Januar 2003 (GRUR Int 2003, 778 "Spa") nichts ändern. Zum einen sei der

BGH - anders als die von Amts wegen ermittelnde Markenabteilung des Patentamtes - an die Tatsachenfeststellungen des Berufungsgerichts gebunden gewesen, der spätestens vom Februar 1998 stamme und schon deshalb keinen verbindlichen Schluß auf das Verkehrsverständnis zum maßgeblichen Eintragungszeitpunkt zulasse. Im übrigen sei in den fraglichen Urteilen nur die Feststellung getroffen, daß die geographische Herkunftsangabe "Spa" nicht zu einem Gattungsbegriff denaturiert sei, jedoch keine explizite Feststellung zu den Schutzhindernissen des § 8 Abs 2 Nr 1 und 2 MarkenG. Bei der Beurteilung der Denaturierung einer geographische Herkunftsangabe nach § 126 Abs 2 MarkenG seien aber wesentlich strengere Anforderungen an den Grad der Kenntnis der Verkehrskreise zu

stellen, als bei der Beurteilung der fehlenden Unterscheidungskraft und des Freihaltungsbedürfnisses an einer beschreibenden Angabe.

Hiergegen richten sich die Beschwerden der Antragsgegnerin. Nach ihrer Auffassung ist die Markenabteilung zu Unrecht davon ausgegangen, daß der Eintragung

der angegriffenen Marke die absoluten Schutzhindernisse des § 8 Abs 2 Nr 1 und

2 MarkenG entgegengestanden hätten. Die Antragsgegnerin stützt sich dabei

weitgehend auf ihre bereits vor der Markenabteilung vorgebrachten Argumente.

So handle es sich bei dem Markenwort "SPA" anerkanntermaßen um eine in

Deutschland bekannte geographische Herkunftsangabe, welche die in Belgien in

den Ardennen gelegene Stadt Spa bezeichne, deren Quellen bereits zu römischen

Zeiten genutzt worden seien. Diese Stadt sei im 19. Jahrhundert eines der wichtigsten Modebäder Europas gewesen und heute zudem als Austragungsort von Autorennen bekannt. Da die Antragsgegnerin, eine der ältesten und traditionsreichsten Mineralwasserfirmen in Europa, bis (mindestens) zum Jahr 2039 eine Monopolstellung an den Quellen der Stadt Spa besitze, die nicht nur das Wasser aus

diesen Quellen und die dortigen Badebetriebe, sondern auch Produkte, wie Kosmetika, umfasse, die mit Wasser aus Spa hergestellt würden (auszugsweise Kopie

des Vertrags mit der Stadt Spa vgl ua PA S 191/01, Teil I, Anl AG5 zu

Bl S34/S45), greife das Schutzhindernis des § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG von vornherein nicht ein, da ein Freihaltebedürfnis nicht an einer Angabe bestehen könne, die

niemand sonst benutzen dürfe (vgl BPatG GRUR Int 1992, 62 "Vittel"). Dies habe

der BGH in seinem Urteil GRUR 2001, 420 "SPA" bezüglich der Kennzeichnung "SPA" entschieden, als er die Anmeldung und Benutzung verschiedener Zeichen mit diesem Bestandteil wegen einer Irreführungsgefahr über die geographische Herkunft untersagt habe. Fraglich könne daher nur sein, ob eine Denaturierung der hier wegen der Monopolstellung ausnahmsweise auch als Marke geschützten geographischen Herkunftsangabe eingetreten sei. Dies setze voraus,

daß nur noch ganz unwesentliche Teile des Verkehrs in der Angabe einen Hinweis

auf die geographische Herkunft erkennen würden, was jedoch nicht der Fall sei.

Wie der BGH und später - nach dem hier maßgeblichen Eintragungszeitpunkt -

auch das LG Köln in seinem Urteil 11. April 2002 sowie das OLG Köln mit Urteil

vom 10. Januar 2003 (GRUR Int 2003, 778 "Spa") festgestellt hätten, habe sich

die geographische Herkunftsangabe "SPA" nicht zu einem Synonym für Fitness

und Wohlbefinden und einer entsprechenden Hotellerie und somit nicht zu einer

Gattungsbezeichnung nach § 126 Abs 2 MarkenG entwickelt. Der Umstand, daß

"SPA" nicht beschreibend verstanden werde, spreche nach dem Urteil des

OLG Köln auch gegen das Vorliegen des absoluten Schutzhindernisses nach § 8

Abs 2 Nr 2 MarkenG. Ferner könnten weder die dem Beschluß der Markenabteilung angefügten, noch die darüber hinaus von den Antragstellern eingereichten

sowie vom Senat recherchierten Belege nachweisen, daß sich der Begriff "SPA"

im maßgeblichen Zeitpunkt der Eintragung bzw auch aktuell zu einer generischen

Bezeichnung für Dienstleistungen und Waren der in Rede stehenden Art entwikkelt habe. So werde in diesen Verwendungsnachweisen der Begriff "SPA" ohne

eindeutigen Inhalt für verschiedenste Produkte und Dienstleistungen völlig vage

und willkürlich als verschwommener, diffuser, weitgehend inhaltsloser Modebegriff

eingesetzt. Im übrigen handle es sich teilweise um ausländische, für die inländische Verkehrsauffassung nicht maßgebliche Nennungen von "SPA", um kennzeichenmäßige, das Markenrecht der Antragsgegnerin verletzende Benutzungsformen, welche zum Teil von ihr angegriffen und gerichtlich untersagt worden seien,

oder um Verwendungen durch Lizenznehmer der Antragsgegnerin, wie insbesondere

das

Hotel

B…

in

B…-B…

Recherchen

der

Antragsgegnerin hätten demgegenüber ergeben, daß Bäder und Wellness-Einrichtungen

tatsächlich gerade nicht den Begriff "SPA" im Namen oder in der Beschreibung

führten. Sie würden also nicht nur ohne diesen Begriff auskommen, sondern statt

dessen zwanglos ein deutsches Wort oder den Begriff "Wellness" benutzen (vgl

Gerichtsakte (GA) 24 W (pat) 297/03, Bd I, Bl 45/46 Anl B9-B13). Daß auch aktuell

der ganz überwiegende Teil der Verbraucher den Begriff "SPA" mit der Stadt Spa,

dort stattfindenden Veranstaltungen oder den Produkten der Antragsgegnerin in

Verbindung bringe und nicht mit Bade- und Wellness-Einrichtungen, habe außerdem eine im Auftrag der Antragsgegnerin von der GfK Marktforschung GmbH,

Nürnberg, im Januar 2005 durchgeführte Verkehrsumfrage ergeben. Danach

brächten 41% der Befragten die Bezeichnung "Spa" mit der Stadt Spa, 36% mit

Autorennen, 24% mit Mineralwasser, 7% mit Kosmetikprodukten und nur 10% mit

Bade- und Wellness-Einrichtungen in Verbindung (vgl GA 24 W (pat) 297/03,

Bd III, Bl 202 Anl AGB 19).

Die Antragsgegnerin beantragt,

die angefochtenen Beschlüsse der Markenabteilung aufzuheben

und die Löschungsanträge zurückzuweisen.

Sie regt hilfsweise an, die Rechtsbeschwerde im Hinblick auf zu entscheidende

Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung sowie zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen bzw dem EuGH die von ihr in der mündlichen

Verhandlung vorgelegten Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen.

Die Antragsteller beantragen,

die jeweils ihren Antrag betreffende Beschwerde zurückzuweisen.

Sie reichen weiteres Material zum Beleg dafür ein, daß "SPA" als ein Begriff aus

dem Wellness-Bereich auch schon zum fraglichen Eintragungszeitpunkt in dem

dargelegten Sinn beschreibend für einschlägige Dienstleistungs- und Produktangebote verwendet und von den angesprochenen Verkehrskreisen so verstanden

worden sei. Im übrigen stützen sie mit ihrer Argumentation die angefochtenen Beschlüsse. Die Ergebnisse der von der Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren

vorgelegten Verkehrsbefragung stünden den von der Markenabteilung angenommenen absoluten Schutzhindernissen nicht entgegen. Die Befragung sei für das

Gebiet der Bundesrepublik Deutschland nicht repräsentativ, da nur Bewohner der

unmittelbar an Belgien angrenzenden Bundesländer Rheinland-Pfalz und Nordrhein-Westfalen befragt worden seien. Auch sei die Fragestellung verfehlt, die zum

einen gestützt bestimmte Antworten vorgebe und zum anderen nicht nach der Bedeutung von "Spa" und einer markenrechtlichen Herkunftsfunktion frage. Damit

könne allenfalls belegt werden, daß noch keine Denaturierung zu einer Gattungsbezeichnung nach § 126 Abs 2 MarkenG stattgefunden habe. Dies sei aber nicht

Voraussetzung für die Annahme der Schutzhindernisse des § 8 Abs 2 Nr 1 und 2

MarkenG.

Mit Beschluß vom 9. November 2004 hat der Senat die Beschwerdeverfahren

24 W (pat) 297/03, 24 W (pat) 298/03, 24 W (pat) 299/03 und 24 W (pat) 208/04

zum Zwecke der gleichzeitigen Verhandlung und Entscheidung verbunden und

das Aktenzeichen 24 W (pat) 297/03 als führendes bestimmt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten der verbundenen

Verfahren, insbesondere auch auf die den Beteiligten vor der mündlichen Verhandlung übersandten Recherche-Ergebnisse des Senats verwiesen.

II.

Die zulässigen Beschwerden der Antragsgegnerin haben in der Sache keinen Erfolg. Nach Auffassung des Senats stand der Eintragung der angegriffenen Marke

"SPA" jedenfalls das absolute Schutzhindernis des § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG entgegen, welches auch im Zeitpunkt der Entscheidung des Senats über die Beschwerden gegen die Löschungsanordnung der Markenabteilung noch fortbesteht.

Insoweit ist die Löschung der Marke gemäß § 50 Abs 1 Nr 3, Abs 2 Satz 1 MarkenG (aF) bzw § 50 Abs 1, Abs 2 Satz 1 MarkenG, in der seit dem 1. Juni 2004

geltenden - insoweit inhaltlich nicht veränderten - Fassung zu Recht erfolgt.

Nach der Vorschrift des § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG sind Marken von der Eintragung

ausgeschlossen, die ausschließlich aus Angaben bestehen, die im Verkehr ua zur

Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Bestimmung oder sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen, für welche die Eintragung beantragt wird,

dienen können. Als eine in diesem Sinn beschreibende Angabe hat die Markenabteilung die hier in Rede stehende Marke "SPA" zutreffend beurteilt.

Das Markenwort "SPA" hat zwei ursprüngliche Bedeutungen. Zum einen ist es der

Name eines belgischen Kurortes in der Provinz Lüttich mit Mineralquellen und einer nahe gelegenen Automobilrennstrecke, welcher im 18. und Anfang des

19. Jahrhunderts seine Blütezeit als mondänes Modebad hatte (vgl Brockhaus-Enzyklopädie, Bd 20, 19. Aufl 1993, S 565). Zum anderen hat das Wort "spa" im anglo-amerikanischen Sprachraum die Bedeutung "Heilquelle, (Bade)kurort, Bad,

Heilbad" (vgl PONS Großwörterbuch für Experten und Universität, Englisch -

Deutsch, 2001, S 800).

Ob das Wort "SPA" bereits in diesen originären Bedeutungen im Verkehr zur Beschreibung der registrierten Waren und Dienstleistungen, insbesondere als Name

des belgischen Kurortes zur Bezeichnung der geographischen Herkunft, dienen

kann, läßt der Senat dahinstehen. Denn nach der Rechtsprechung des EuGH ist

ein Wortzeichen nach der Bestimmung des § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG von der Eintragung ausgeschlossen, wenn es zumindest in einer seiner möglichen Bedeutungen ein Merkmal der in Frage stehenden Waren oder Dienstleistungen beschreibt

(vgl EuGH GRUR 2004, 146, 147 f – Nr 32 – "DOUBLEMINT"; GRUR 2004, 674,

678 – Nr 97 – "Postkantoor"; GRUR 2004, 680, 681 – Nr 38 – "BIOMILD").

Zutreffend hat die Markenabteilung insoweit festgestellt, daß sich im Zuge der in

den Neunzigerjahren von Amerika nach Europa gekommenen Wellness-Welle in

Deutschland - neben den genannten - eine weitere Bedeutung des Wortes "SPA"

speziell im Wellness- und Beauty-Bereich entwickelt hat, die Merkmale der von

der angegriffenen Marke erfaßten Waren und Dienstleistungen beschreibt. Wie

den aus der Fülle der von den Antragstellern eingereichten, der von der Markenabteilung und zum Teil vom Senat ergänzend recherchierten, nachfolgend beispielhaft aufgelisteten Verwendungsnachweisen zu entnehmen ist, werden mit

dem Begriff "SPA/Spa" oberbegriffsartig Einrichtungen, (Kur-) Anwendungen und

Behandlungen auf dem Wellness- und Beauty-Sektor bezeichnet, die nach dem

Motto "gesund durch Wasser" (lat = sanus per aquam) in unterschiedlicher Weise

die wohltuende oder heilende Wirkung des Wassers nutzen. Auch wenn insoweit

keine ganz einheitliche Verwendung oder Definition zu beobachten ist und sich

nicht mit Sicherheit sagen läßt, ob der Begriff ausschließlich auf die - überwiegend

zitierte - Abkürzung des lateinischen Ausspruchs "sanus per aquam" zurückgeht

oder, was für einen aus Amerika kommenden Wellness-Trend naheliegend ist,

auch auf das englische Wort "spa" für "(Bade)kurort, Heilbad", kann der Bedeutungsgehalt des Begriffs "SPA/Spa" gleichwohl in dem genannten weiten Sinn mit

hinreichender Sicherheit bestimmt werden. Dabei handelt es sich im übrigen nicht

um ein Synonym für den Begriff "Wellness" oder "Wohlfühleinrichtungen bzw –anwendungen", sondern um die Bezeichnung eines Teilbereichs dieses Sektors, bei

dem das Medium Wasser mit einbezogen ist. Hierzu ist insbesondere zu verweisen auf:

1) Anlage 1 der Beschlüsse des DPMA: "Lexikon Heyne Verlag (2000)" auf der

Internetseite des Deutschen Wellness Verbands www.wellnessverband.de

(Ausdruck v 5.3.2003):

→"Spa

Definition: Oberbegriff für Gesundheits- und Wohlfühlanwendungen und -einrichtungen, die einen Bezug zum Medium Wasser aufweisen.

Ursprung: Der Begriff Spa setzt sich aus drei Initialen zusammen und dient

als Abkürzung für sanus per aquam (lat = Gesundheit durch Wasser). Der

Begriff beinhaltet durchaus auch Referenzen zur antiken Bäderkultur. Spa-

Einrichtungen haben in der Regel einen Bezug zu dem Wellness-Element

Wasser. Der Begriff Spa-Hotel kommt ursprünglich aus den USA und bezeichnet Einrichtungen, die Heilbäderbetriebe anbieten. In den USA gibt es

kein vergleichbares Kur- und Bädersystem wie in Deutschland. Vor ein paar

Jahren schwappte der Begriff dann im Sinne eine Re-Imports nach Deutschland über.

Methode: Spa-Einrichtungen bieten ua an: Dampfbäder, Kneipp-Kuren oder

Thalasso-Behandlungen. Auch Körpertherapien im Wasser zählen zu den

Anwendungen: ...";

2) Anl 2 der Beschlüsse des DPMA: "Wellness - Lexikon der Therapien" auf der

Internet-Seite www.schwarzaufweiss.de (Ausdruck v 6.3.2003):

→"Spa: Das Wort stammt aus dem Lateinischen und ist die Abkürzung für "sanus per aquam" (gesund durch Wasser). Die wohltuende Kraft des Wassers

nutzen heute Kurbäder, Wellnesszentren, Kliniken und Gesundheitshotels in

vielfältiger Art von Perlduschen über Thermalwasser und Kneipp-Güssen bis

zu erlebnisorientierten Badelandschaften. ...";

3) Anl 5 der Beschlüsse des DPMA: Internet-Seite der Wellness-Hotels-Deutschland www.w-h-d.de (Ausdruck v 5.3.2003):

→"Was bedeutet eigentlich das Wort Spa? Oberbegriff für Gesundheits- und

Wohlfühlanwendungen und -einrichtungen, die einen Bezug zum Medium

Wasser aufweisen. Der Begriff Spa setzt sich aus drei Initialen zusammen

und dient als Abkürzung für sanus per aquam (lat. = Gesundheit durch Wasser). ...";

4) Anlage 19 der Beschlüsse des DPMA: "Pressemitteilung vom 09.06.1998 Erstes BABOR SPA Deutschlands" auf der Internet-Seite www.cliff-hotel.de

(Ausdruck vom 13.3.2003):

→"...Die Rügener Heidekreide gehört dabei zu den Besonderheiten der Beauty-

Angebote, die unter dem SPA-Motto SANUS PER AQUAM – "Gesundheit

durch Wasser" stehen. Diese Tradition, zu der neben der gepflegten Bäderkultur im ausklingenden 19. und beginnenden 20. Jahrhundert bis heute das

Thermalkuren mit Mineralquellen gehörte, ist den wertvollen Eigenschaften

des Wassers zu verdanken. Heute hat sich SPA zu einem Synonym für ein

exklusives Pflegeprogramm entwickelt, das Körper, Geist und Seele in Einklang bringt. ...";

5) PA S 128/03, Bl S 14: "Kosmetiklexikon – Netscape" auf der Internet-Seite

www.beautyfarm.de (Ausdruck v 26.3.2001):

→"Spa: Abkürzung für "sanus per aqua" = Gesundheit durch Wasser. Steht für

die Kombination von Thermenkur, Fitneß- und Ernährungsprogrammen, innere Regeneration und Kosmetikbehandlungen.";

6) PA S 128/03, Bl S 15: "Archiv: Medizinische Informationen – März 2000" auf

der Internetseite www.ekonline.de (Ausdruck 3.6.2001):

→"Neuer Wohlfühltrend Day Spa erobert die Fitneß-Studios: ... Alles, was

Wohlfühlen und Entspannung fördert, wird derzeit ins Programm genommen.

Allem voran der neue Trend aus Amerika, das so genannte "Day Spa". Spa

ist die Abkürzung für "sanus per aquam" - Gesundheit durch Wasser - und

steht für Massagebäder mit Essenzen, Dampfsaunen und Körperbehandlungen.";

7) PA S 128/03, Bl S 21: Internet-Seite der Zeitschrift Brigitte www.brigitte.de

(Ausdruck v 24.5.2002):

→"Beauty-Trends Spa zu Hause ...

Gesundheit durch Wasser. Spa ist die Abkürzung für "sanus per aquam".

Das ist Lateinisch und heißt: gesund durch Wasser. Schon im alten Rom waren warme Quellen und duftende Bäder äußerst beliebt. Dem aktuellen Spa-

Trend aus Amerika haben wir zu verdanken, daß jetzt auch bei uns vernachlässigte Hotel-Pools und einfallslose Kosmetikinstitute aufgepeppt werden.

Inzwischen haben viel große Beauty-Firmen ihre spezielle Spa-Linie für zu

Hause. ...";

8) PA S 60/01, 1. Bd, Bl S 82: Das SPA Portal, Internet-Seite www.spaworld.de

(Ausdruck v 30.10.2000):

→"SPA: Abkürzung für Sanus per Aqua. Spa steht für Einrichtungen (Wellnesshotels, Beautyfarmen usw.), die den Einklang und die Harmonie des ganzen

Körpers, der Seele und des Geistes anstreben. Ihr Angebot umfaßt: Fitneß-

und Ernährungsprogramme, Körper- und Gesichtsbehandlungen, Regenerationsprogramme usw.";

9) PA S 60/01, 1. Bd, Bl S32:

Internet-Seite der

IKD

reisen

www.spavacation.com (Ausdruck vom 31.10.2000):

→Spa Vacation. Das Wort "Spa" stammt aus dem Lateinischen und ist die Abkürzung von "sana per aquam" - gesund durch Wasser. Die wohltuende Kraft

des Wassers nutzen heute Kurbäder wie Wellnesszentren, Kliniken wie Gesundheitshotels. Klassisch wie Kneipp oder erlebnisorientiert. Prickelnde

Perlduschen, sprudelndes Quellwasser, wonnig warmes Thermalwasser.

Wasser im Spa umschmeichelt erst Ihren Körper, dann Ihren Geist und

schließlich Ihre Seele.";

10) PA S 60/01, 1. Bd, Bl S 218 Anl A12: "Der Wellness-Wegweiser von A-Z" auf

der Internet-Seite des FÜR SIE Magazins www.fuer-sie.de (Ausdruck v

6.12.2001):

→"SPA: Abkürzung für "sanus per aquam" (Gesundheit durch Wasser) steht

heute für die Kombination von Thermenkur, Massagen, Fitness- und Ernährungsprogrammen, seelischer Regeneration und Beauty-Behandlungen.";

11) GA 24 W (pat) 297/03, Bd I, Bl 96 RE1: "Glossar Schönheit von A-Z" auf der

Internet-Seite www.beautyone.de (Ausdruck 21.10.2004):

→"Spa: Abkürzung für lateinisch "sana per aquam", gesund durch Wasser.

Wellnesseinrichtung, bei der Anwendungen mit der wohltuenden Kraft des

Wassers im Vordergrund stehen.";

12) GA 24 W (pat) 297/03, Bd I, Bl 96 RE2: "NDR Wellness ABC - Von Akupressur bis Yoga" auf der Internet-Seite www1.ndr.de (Ausdruck vom 21.10.2004):

→"Spa: Zahlreiche Hotels werben seit einiger Zeit mit dem Zusatz "Spa". Spa

ist eine Abkürzung und bedeutet auf Lateinisch "sana per aquam", das heißt

"gesund durch Wasser". Gemeint ist damit, daß das Haus über Einrichtungen

wie Schwimmbad, Sauna und Whirlpool oder auch Thermalwassereinrichtungen verfügt. ...";

13) GA 24 W (pat) 297/03, Bd I, Bl 96 RE10: Internet-Seite www.kiez-berlin.de

(Ausdruck 24.10.2004):

→"Die Formel "Gesund durch Wasser" gab es schon im alten Rom. Dort hieß

sie lateinisch "Sanus per aquam", kurz "Spa". Wasser in allen Formen findet

sich deshalb in jedem Meridian Spa wieder - in den kleinen Wellen im Pool,

als Perlen auf der Haut, Dampf in den Thermen, eiskalter Schauer oder gebettet in den plätschernden Springbrunnen des Ruheraums. Vor allem durch

Wasser das Wohlbefinden zu steigern, war und ist Ziel eines Spas. ...".

In dieser Bedeutung verstanden, bezeichnet das Markenwort "SPA" die unter der

angegriffenen Marke eingetragenen Dienstleistungen "Betrieb von Bädern,

Schwimmbädern und Saunen" unmittelbar ihrer Art nach als den Betrieb eines

Spa, da Bäder, Schwimmbäder und Saunen zu den typischen Einrichtungen eines

solchen gehören (vgl oben Nachweise 1), 2), 6), 9) u 12) sowie ua auch GA

24 W (pat) 297/03, Bd I, Bl 96 RE5 u RE9). In bezug auf die registrierten Waren

"Parfümerien, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege", bei denen es sich um Parfümerie- und Kosmetik-Produkte handeln kann, die speziell im Rahmen von Spa-

Behandlungen oder -Anwendungen eingesetzt werden, beschreibt "SPA" deren

bestimmungsgemäßen Verwendungszweck (vgl Belege über spezielle Spa-Produkte oben Nachweis 7) sowie ua auch Anlage 9 u 10 der Beschlüsse des DPMA;

VA S 60/01, 1. u 2. Bd, Anl A22 u A23 zu Bl S247/259; GA 24 W (pat) 267/03,

Bd I, Bl 96 RE12, 13 u 14).

Soweit der Begriff "SPA/Spa" eine gewisse Unschärfe und einen etwas allgemeinen Aussagegehalt aufweist, weil er nicht genau erkennen läßt, welche konkreten

Behandlungen, Anwendungen oder Produkte im einzelnen angeboten werden,

steht dies der Annahme einer beschreibenden Sachangabe nicht entgegen. Denn

es liegt im Wesen des Begriffs "SPA/Spa" als einer im dargelegten Sinn weit gefaßten Sammelbezeichnung für ein relativ breites, nicht exakt festgelegtes Leistungsspektrum des Wellness- und Beauty-Sektors, daß er die fraglichen Dienstleistungen oder Waren nicht im einzelnen exakt beschreibt, sondern sie lediglich

verallgemeinernd einer bestimmten Kategorie oder Bestimmung zuordnet. Gerade

bei solchen Oberbegriffen ist eine gewisse Allgemeinheit und Unschärfe unvermeidbar, um den gewünschten möglichst weiten Bereich waren- oder dienstleistungsbezogener Eigenschaften beschreibend erfassen zu können (vgl BGH

GRUR 2000, 882, 883 "Bücher für eine bessere Welt").

Des weiteren erfordert das Schutzhindernis des § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG nicht,

daß die Angabe, aus der die Marke besteht, in dem für die Entscheidung über die

Schutzfähigkeit maßgeblichen Zeitpunkt ihrer Eintragung bereits tatsächlich zu beschreibenden Zwecken für die von der Marke erfaßten Waren oder Dienstleistungen verwendet wird. Es genügt vielmehr, wie sich schon aus dem Wortlaut der

Vorschrift ergibt, daß die in der Marke liegende Angabe zu diesem Zweck "dienen

kann", was auch anzunehmen ist, wenn eine derartige Benutzung als Sachangabe

nach den gegebenen Umständen vernünftigerweise für die Zukunft zu erwarten ist

(vgl EuGH GRUR 1999, 723, 726 – Nr 31 – "Chiemsee"; GRUR 2004, 674, 676 –

Nr 56 – "Postkantoor"; GRUR 2004, 680, 681 – Nr 38 – "BIOMILD"; BGH

GRUR 2000, 882, 883 "Bücher für eine bessere Welt"; GRUR 2001, 735, 737

"Test it."; GRUR 2003, 882, 883 "Lichtenstein"). Die tatsächlichen Verhältnisse

zum Eintragungszeitpunkt ließen eine derartige Zukunftsprognose in bezug auf die

Bezeichnung "SPA" als eine in der fraglichen Bedeutung beschreibende Angabe

zu.

Ausschlaggebend hierfür erachtet der Senat, daß eine - wenngleich noch eher

vereinzelte - tatsächliche beschreibende Verwendung der Angabe "SPA/Spa" in

der hier in Rede stehenden Bedeutung bereits vor August 2000 nachweisbar war

(vgl hierzu oben Nachweise 1) u 4) sowie

- Anl 16 u 18 der Beschlüsse des DPMA: Zwei Artikel über das Douglas Beauty

Spa im Park Hotel Bremen in dem Douglas Magazin "Come in", 11/1999 u

7/2000;

- VA S 60/01, 1. Bd, Bl S26: Mitteilung in "prima Carina", 8/99: "Wellness im

Kaufhaus. "Day Spas" sind in. …";

- VA S 60/01, 1. Bd., Bl S27: Mitteilung im "Parfümerie Journal", 5/99:

→"Douglas Beauty Spa in Bremen. Am 1. September 1999 eröffnete Douglas

sein erstes "Beauty Spa" im Park Hotel in Bremen. ...";

- VA S 60/01, 1. Bd, Bl S38: Internet-Seite www.the-leading-spa-group.de (Ausdruck v 30.10.2000):

→"LUXUX SPAs gründen Kooperation - Stuttgart - Zwei Inhaberinnen bedeutender LUXUX SPAs in Deutschland gründeten im Juli 1999 zusammen mit der

Inhaberin der SPA AGENCY (Marketing- und PR-Agentur für SPA Hotels) Gabriele Kruse, die "THE LEADING SPA GROUP". ...").

Für einen, wie die Antragsgegnerin meint, überwiegend kennzeichenmäßigen Gebrauch gibt es in den Verwendungsbelegen keine hinreichenden Anhaltspunkte.

Im Gegenteil spricht die zum Teil erfolgte Erläuterung des Begriffs "Spa" (vgl zB

oben Nachweis 4)) gerade für dessen beschreibende Verwendung. Auch unter

Berücksichtigung des Umstandes, daß der Begriff nachweislich schon im Ausland,

insbesondere in den Vereinigten Staaten von Amerika, zur Bezeichnung entsprechender Wellness-Einrichtungen vor allem in Hotels gebräuchlich war (vgl oben

Nachweis 1) sowie auch VA S 60/01, 1. Bd, Bl S19: Artikel "SPA-Institute in den

USA und in Deutschland" in der Zeitschrift "Profi Kosmetik", 9/99), war die Wertung nahegelegt, daß die Angabe "SPA/Spa" im Rahmen der aus den Vereinigten

Staaten nach Deutschland importierten Wellness-Welle künftig auch hier im verstärkten Umfang zur Beschreibung einschlägiger Wellness-Dienstleistungen und –

Produkte mit Bezug zu dem Medium Wasser eingesetzt und von den beteiligten

Verkehrskreisen, die derartige Dienstleistungen und Produkte anbieten oder in Anspruch nehmen bzw erwerben, in beachtlichem Umfang in der dargelegten beschreibenden Bedeutung verstanden werden wird. Dies rechtfertigt rückblickend

auf den Zeitpunkt der Eintragung der angegriffenen Marke die Beurteilung, daß

das Wort "SPA" in der fraglichen Bedeutung zur Bezeichnung von Merkmalen der

vom Registerschutz erfaßten Waren und Dienstleistungen dienen konnte, selbst

wenn es zu diesem Zeitpunkt noch nicht umfänglich in der genannten Weise beschreibend verwendet worden sein sollte.

Diese Prognose hat sich in den der Markeneintragung folgenden Jahren bis zum

aktuellen Zeitpunkt der Entscheidung über die Löschungsanträge im Beschwerdeverfahren bestätigt, da seither die Bedeutung des Spa-Sektors sowie die Zahl der

Angebote an Spa-Anwendungen, Spa-Einrichtungen und Spa-Produkten

in

Deutschland erheblich zugenommen hat (vgl hierzu etwa:

- GA 24 W (pat) 297/03, Bd I, Bl 96 RE3: Internet-Seite www.keramag.de (Ausdruck v 21.10.2004):

→"Neues "Wellness-Journal" … Pressemitteilung vom 30.05.2003 ... Ratingen -

Immer mehr Deutsche begeistern sich für gezieltes Aqua-Training. Die Spa-

Bewegung (lateinisch = gesund durch Wasser) ist zu einer zentralen Säule

des allgemeinen Wellness-Trends geworden. ...";

- GA 24 W (pat) 297/03, Bd I, Bl 96 RE11: Beilage "wohlfühlen", 1-2004, der Süddeutschen Zeitung, S 24 oben:

→"Sanus per aquam: Der Spa-Faktor ist aus modernen Wellness-Hotels, wie

dem Hotel "Mardavall" auf Mallorca oder der "Übergossenen Alm" im Salzburger Land mit ihrem Heubad nicht mehr wegzudenken.";

- VA S 60/01, 2. Bd, Bl S352 f: Die Artikel "Die Zukunft heißt "Spa" und "Wissen

macht Spas" in dem Fachmagazin "spa manager", 1/2003, wo zB von "Spa-

Branche, Spa-Konzepten, Spa-Business" und "Spa-Industrie" die Rede ist;

- VA S 128/03, Bl S62 Anl 10: "Messekalender 2004 für die Kosmetik-Branche"

auf der Internet-Seite www.messecenter.de (Ausdruck v 5.2.2004):

→"...05.03.04 bis 08.03.04 Lifetime Frankfurt a.M. - Int Fachmesse für SPA und

Wellness...";

sowie ua GA 24 W (pat) 297/03, Bd I, Bl 96 RE4-9 u RE12-16 und oben Nachweise 2), 3), 5), 7), 10), 11), 12) u 13).

Darauf, daß den Mitkonkurrenten möglicherweise noch andere Ausdrücke zur Verfügung standen oder stehen, um auf die Art oder Bestimmung einschlägiger Waren oder Dienstleistungen als solcher des Spa-Sektors hinzuweisen, kommt es

nicht an. Denn für die Anwendung des § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG spielt es keine

Rolle, ob gleichwertige oder sogar gebräuchlichere Angaben existieren, mit denen

dieselben Merkmale der betreffenden Waren oder Dienstleistungen bezeichnet

werden können (vgl EuGH GRUR 2004, 674, 676 ff – Nr 57 und 101 – "Postkantoor"; GRUR 2004, 680, 681 – Nr 42 – "BIOMILD").

Dem Schutzhindernis des § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG stehen ferner nicht die vom

Bundesgerichtshof sowie später ebenfalls vom LG und OLG Köln getroffenen

Feststellungen in den oben zitierten Urteilen entgegen, daß es sich bei dem

Wort "Spa" um eine geographische Herkunftsangabe gemäß § 126 Abs 1 MarkenG handle, wobei der Sachvortrag der Beklagten (in den jeweiligen Verfahren)

nicht ausreichend sei, um von einer Umwandlung zu einer Gattungsbezeichnung

iSd § 126 Abs 2 MarkenG auszugehen. Anders als die Umwandlung einer geographischen Herkunftsangabe in eine Gattungsbezeichnung, an die strenge Anforderungen zu stellen sind und die erst dann vorliegt, wenn nur noch ein ganz unerheblicher Teil der Verkehrskreise in der Angabe einen Hinweis auf die geographische Herkunft der Waren oder Dienstleistungen sieht (vgl BGH GRUR 1989, 440,

441 "Dresdner Stollen I"; GRUR 2001, 420, 421 "SPA"), setzt die Annahme einer

beschreibenden Angabe nach § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG insoweit keine einhellige

Verkehrsauffassung voraus. Der Grund hierfür ist in dem unterschiedlichen Gesetzeszweck der jeweiligen Bestimmungen zu sehen.

Der Schutz geographischer Herkunftsangaben nach §§ 126 ff MarkenG verfolgt in

erster Linie das Ziel, eine Irreführung über die geographische Herkunft von Waren

oder Dienstleistungen zu vermeiden (§ 127 Abs 1 MarkenG), wobei es für eine

solche Irreführung genügt, wenn eine Angabe geeignet ist, bei einem nicht ganz

unbeachtlichem Teil der beteiligten Verkehrskreise unrichtige Vorstellungen über

die geographische Herkunft der Waren oder Dienstleistungen hervorzurufen (BGH

GRUR 1999, 251, 252 "Warsteiner I"; GRUR 1999, 252 "Warsteiner II"). Dieser

Schutzzweck der Vermeidung von Herkunftstäuschungen entfällt von vornherein

demnach erst, wenn nur ein ganz unbeachtlicher, zu vernachlässigender Teil der

betroffenen Verkehrskreise die betreffende Angabe noch als geographischen Herkunftshinweis und nicht als Gattungsbezeichnung versteht. Die Bestimmung des

§ 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG verfolgt demgegenüber das im Allgemeininteresse liegende Ziel, daß sämtliche Zeichen oder Angaben, die Merkmale der beanspruchten

Waren oder Dienstleistungen beschreiben, von allen frei verwendet werden können und nicht aufgrund ihrer Eintragung als Marke nur einem einzelnen Unternehmen vorbehalten bleiben (vgl EuGH GRUR 1999, 723, 725 – Nr 25 – "Chiemsee";

GRUR 2004, 674, 676 – Nr 54, 56 – "Postkantoor"; GRUR 2004, 680, 681 – Nr 35,

36 – "BIOMILD"). Mit der Versagung der Eintragung einer Wortmarke als einer

Merkmale der betreffenden Waren oder Dienstleistungen beschreibenden Angabe

nach § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG wird daher nur eine Fehlmonopolisierung der insoweit waren- oder dienstleistungsbeschreibenden Angabe zugunsten eines einzelnen Unternehmens verhindert. Ein dem Wort darüber hinaus nach §§ 126 ff MarkenG zukommender Schutz als geographische Herkunftsangabe bleibt davon hingegen unberührt.

Wie bereits ausgeführt, setzt die Eignung eines Begriffs als beschreibende Angabe iSv § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG nicht voraus, daß dieser beschreibende Sinngehalt die ausschließliche Bedeutung ausmacht. Somit kann ein Wort, das gleichzeitig eine geographische Herkunftsangabe darstellt, nicht erst dann in einer ihm originär zukommenden oder sich nachträglich entwickelten weiteren Bedeutung zur

Beschreibung von Merkmalen der betreffenden Waren oder Dienstleistungen dienen, wenn es nur (noch) von einem ganz unerheblichen Teil der Verkehrskreise

als geographischer Herkunftshinweis verstanden wird. Vielmehr ist es jedenfalls

dann im Verkehr zur Merkmalsbeschreibung der betreffenden Waren oder Dienstleistungen geeignet, wenn es von einem beachtlichen Teil der angesprochenen

Verkehrskreise – auch - in dieser weiteren beschreibenden Bedeutung verstanden

wird. Daß das Wort "SPA" mittlerweile von den beteiligten Verkehrskreisen in erheblichem Umfang in der in Rede stehenden beschreibenden Bedeutung aufgefaßt wird, und dies bereits im Eintragungszeitpunkt absehbar war, ist nach den

obigen Ausführungen aufgrund der einschlägigen Verwendungsnachweise eindeutig belegt.

Etwas anderes ergibt sich insoweit nicht aus der von der Antragsgegnerin eingereichten Verkehrsbefragung über die Herkunftsfunktion der Bezeichnung "Spa" der

GfK Marktforschung GmbH vom Januar 2005. Auf die gestützte, Mehrfachbenennungen zulassende Frage "Woran denken Sie, wenn Sie die Bezeichnung "Spa"

hören oder lesen?" hatten bei dieser Umfrage 23,7% der Befragten "Mineralwasser", 6,5% "Kosmetische Produkte", 41,4% "Stadt Spa in Belgien", 9,9% "Bade-

und Wellness-Einrichtungen", 36,4% "Autorennen (Formel 1)", 5,2% "Sonstiges"

und 21,7% "Weiß nicht/Kann nichts dazu sagen" angegeben. An der Aussagekraft

des Gutachtens für die Frage, ob einer in Deutschland Registerschutz beanspruchenden Marke ein Eintragungshindernis entgegensteht, ergeben sich schon im

Hinblick darauf starke Bedenken, daß nur Personen in zwei Bundesländern, und

zwar in den beiden unmittelbar an Belgien angrenzenden Ländern Nordrhein-

Westfalen und Rheinland-Pfalz, befragt wurden. Aufgrund dieser regionalen Einschränkung bestehen Zweifel, ob mit der Umfrage überhaupt ein für die maßgebliche Verkehrsauffassung in ganz Deutschland repräsentatives Ergebnis erzielt

werden konnte. Abgesehen davon ist das Gutachten jedenfalls deshalb für die hier

vorzunehmende Beurteilung einer beschreibenden Angabe iSd § 8 Abs 2 Nr 2

MarkenG nicht verwertbar, weil in der Fragestellung jeglicher Bezug zu den Waren

und Dienstleistungen der angegriffenen Marke fehlt. Die Eignung einer Angabe,

zur Beschreibung von Merkmalen bestimmter Waren oder Dienstleistungen zu dienen, kann aber nicht isoliert, sondern nur in bezug auf die fraglichen Waren oder

Dienstleistungen festgestellt werden. Außerdem ist zu berücksichtigen, daß bei

der Beurteilung einer beschreibenden Angabe auf die jeweils beteiligten Verkehrskreise abzustellen ist, dh auf Verbraucherseite in erster Linie auf diejenigen Personen, welche Waren oder Dienstleistungen der registrierten Art erwerben oder in

Anspruch nehmen. Die Verbraucher, die Wellness-Angebote in Anspruch nehmen,

stellen aber im Verhältnis zu der Gesamtheit der Konsumenten eine (noch) relativ

kleine Gruppe dar (vgl GA 24 W (pat) 297/03, Bd II, Anl AS 69 zu Bl 165/184: Internet-Seite www.medialine.focus.de (Ausdruck 20.1.2005): hier die unter der Rubrik "FOCUS Marktanalysen - Fitness und Wellness" dargestellte Statistik über die

"Entwicklung der Wellness-Angebote", welche für die Jahre 2000-2002 bei den

Männern und Frauen, die häufig/regelmäßig von Wellness-Angeboten Gebrauch

machen, bezüglich der einzelnen aufgeführten Angebote "Beauty-, Schönheitsfarm", "Solarium", "Dampfbad, Sauna", "Wohlfühlprogramm zu Hause", Wellness-

Studio, Spa" Prozentzahlen zwischen 0,5% und 11,8% ausweist).

Weiterhin vermag sich der Senat, ebenso wie die Markenabteilung, nicht dem Vorbringen der Antragsgegnerin anzuschließen, daß nach der Rechtsprechung des

Bundespatentgerichts (vgl BPatG GRUR Int 1992, 62 "Vittel"; GRUR 1993, 395,

396 "RÖMIGBERG II") ein Freihaltungsbedürfnis der Mitbewerber iSv § 8 Abs 2

Nr 2 MarkenG im vorliegenden Fall deshalb ausscheide, weil der Antragsgegnerin

an den Quellen der Stadt Spa vertraglich exklusive Ausbeutungsrechte zustünden,

welche den Betrieb von Thermalbädern und die Herstellung anderer Produkte mit

einschlössen, die Wasser aus Spa enthielten. Gegenüber dieser Argumentation

bestehen bereits insoweit Bedenken, als nach der Rechtsprechung des EuGH eine zur Beschreibung wesentlicher Merkmale der fraglichen Waren oder Dienstleistungen geeignete Angabe vom Markenschutz ausgeschlossen ist, ohne daß über

ihren beschreibenden Charakter hinaus zusätzliche Anhaltspunkte für ein konkretes Freihaltungsbedürfnis erforderlich sind (vgl EuGH GRUR 1999, 723, 726 –

Nr 35 – "Chiemsee"). Insoweit könnte eine möglicherweise auch hinsichtlich des

Betriebs von (Schwimm-)Bädern und Saunen in Spa sowie Parfümerien und Mitteln zur Körper- und Schönheitspflege mit Wasser aus Spa bestehende rechtliche

Monopolstellung der Antragsgegnerin das Schutzhindernis nur beseitigen, wenn

dadurch der Tatbestand des § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG nicht mehr erfüllt wäre, weil

angesichts der maßgeblichen Umstände des Einzelfalls die Angabe "SPA" nicht

mehr für die Allgemeinheit zur Beschreibung der fraglichen Waren oder Dienstleistungen im Verkehr dienen könnte. Diese Voraussetzung fehlt im vorliegenden

Fall schon deshalb, weil sich die vorgetragenen Monopolstellung der Antragsgegnerin lediglich auf eine Bedeutung der Angabe "SPA" als Bezeichnung der geographischen Herkunft der betreffenden Waren und Dienstleistungen bezieht. Nur insoweit könnte deshalb die Verwendungsmöglichkeit der Angabe "SPA" für andere

Unternehmen aufgrund der behaupteten Ausschließlichkeitsrechte der Antragsgegnerin tatsächlich eingeschränkt sein. Die Verwendung der Angabe "SPA"

durch dritte Unternehmen in der hier in Rede stehenden weiteren Bedeutung zur

Bezeichnung der Art oder Bestimmung einschlägiger Dienstleistungen und Waren

kann dagegen von derartigen Ausschließlichkeitsrechten der Antragsgegnerin

nicht tangiert werden, da "Spa"-Einrichtungen und -Produkte im dargelegten Wellness-Sinn nicht auf solche einer bestimmten geographischen Herkunft, insbesondere nicht auf Produkte und Leistungen aus dem belgischen Badeort Spa, begrenzt sind.

Nicht zu überzeugen vermag auch die Argumentation der Antragsgegnerin, daß

das Schutzhindernis des § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG schon im Hinblick darauf ausscheide, daß aufgrund des vom BGH anerkannten Schutzes von "SPA" als geographischer Herkunftsangabe nach §§ 126 ff MarkenG und der Monopolstellung

der Antragsgegnerin an Badebetrieben in Spa und Kosmetika mit Wasser aus Spa

niemand außer der Antragsgegnerin die Bezeichnung "SPA" für die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen benutzen dürfe. Denn nach § 127 Abs 1 MarkenG ist die Benutzung einer geographischen Herkunftsangabe für Waren oder

Dienstleistungen, die aus einem anderen Ort stammen als dem, der durch die

geographische Herkunftsangabe bezeichnet wird, nicht in jedem Fall untersagt,

sondern nur dann, wenn bei der Benutzung eines solchen Ortsnamens die Gefahr

der Irreführung über die geographische Herkunft besteht. Die Gefahr der Irreführung ist dabei aber nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen, insbesondere auch im Hinblick auf evtl aufklärende Zusätze oder sonstige Merkmale, die

einer geographischen Zuordnung entgegenwirken (vgl Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl, § 127 Rdn 5).

Soweit sich die Antragsgegnerin außerdem noch darauf beruft, daß verschiedene

Marken mit dem Bestandteil "Spa" und jeweils weiteren glatt beschreibenden Angaben vom Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) eingetragen bzw solche Markenanmeldungen veröffentlicht worden

seien, was zeige, daß auch das HABM mit Blick auf die englische Sprache "SPA"

nicht als beschreibende Angabe bewerte, läßt sich hieraus keine entscheidungsrelevante Indizwirkung gegen das Bestehen eines Schutzhindernisses nach § 8

Abs 2 Nr 2 MarkenG für die hier zu beurteilende Marke herleiten. So ist nach der

Rechtsprechung des EuGH die zuständige Behörde eines Mitgliedsstaats durch

die amtliche Entscheidung eines anderen Mitgliedsstaates (bzw des HABM) selbst

dann nicht gebunden, wenn eine mit der in Rede stehenden Marke identische

Marke für identische Waren oder Dienstleistungen eingetragen worden ist. Dies

bildet zwar einen Umstand, der von der zuständigen Behörde eines anderen Mitgliedsstaats unter sämtlichen Tatsachen und Umständen, die in die Beurteilung

einzubeziehen sind, berücksichtigt werden kann, der jedoch für ihre Entscheidung,

die Anmeldung einer bestimmten Marke zur Eintragung zuzulassen oder zurückzuweisen nicht maßgebend sein kann (vgl EuGH GRUR 2004, 428, 431 f – Nr 61-

63 – "Henkel").

Für eine Auferlegung der Kosten des Beschwerdeverfahrens gemäß § 71 Abs 1

MarkenG besteht keine Veranlassung.

Die Rückzahlung der in den ursprünglichen Verfahren 24 W (pat) 298/03 und

24 W (pat) 299/03 entrichteten Beschwerdegebühren wird gemäß § 71 Abs 3 MarkenG aus Billigkeit angeordnet. Aus Gründen der Verfahrensökonomie wäre es für

die Markenabteilung angezeigt gewesen, zumindest die Löschungsverfahren betreffend die zeitnah zueinander im Jahr 2001 gestellten Anträge der Antragsteller I

bis III, die alle drei auf die Löschung der Marke 2 106 346 wegen absoluter

Schutzhindernisse nach § 50 Abs 1 Nr 3 (aF) iVm § 8 Abs 2 MarkenG gerichtet

waren und über welche die Markenabteilung am selben Tag durch drei Beschlüsse entschieden hat, entsprechend § 147 ZPO zur gemeinsamen Entscheidung zu

verbinden. Im Hinblick auf diese unökonomische Verfahrensweise war die Antragsgegnerin gezwungen, gegen alle drei die Löschung der Marke anordnenden

Beschlüsse der Markenabteilung Beschwerde einzulegen, und nicht nur - wie im

Fall der Verbindung - gegen einen Beschluß.

Der Senat läßt die Rechtsbeschwerde gemäß § 83 Abs 2 Nr 1 und 2 MarkenG wegen zu entscheidender Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung und zur Fortbildung des Rechts zu. Im Hinblick auf die Zulassung der Rechtsbeschwerde hat

der Senat von einer Entscheidung darüber abgesehen, den Fall wegen etwaiger

entscheidungserheblicher Rechtsfragen über die Anwendung des Gemeinschaftsrechts dem EuGH zur Vorabentscheidung nach Art 234 EG vorzulegen.

Ströbele

Guth

Kirschneck

Pü