Rechtsprechung / BPatG / 2005
BPatG Beschluss vom 07.06.2005 – 27 W (pat) 48/04
27. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
An Verkündungs Statt
zugestellt am:
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
… 6.70
betreffend die Marke 302 62 248
hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf
die mündliche Verhandlung vom 7. Juni 2005 durch den Richter Dr. van Raden als Vorsitzenden, den Richter Schwarz und die Richterin Prietzel-Funk
beschlossen:
Auf die Beschwerde der Widersprechenden wird der
Beschluss der Markenstelle für Klasse 25 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 2. Dezember 2003 aufgehoben, soweit der Widerspruch aus
der international registrierten Marke 720 998 hinsichtlich der für die angegriffene Marke geschützten
Waren „Edelmetalle und deren Legierungen sowie
daraus hergestellte oder damit plattierte Waren, soweit
in Klasse 14
enthalten;
Juwelierwaren,
Schmuckwaren, Edelsteine; Uhren und Zeitmessinstrumente“ zurückgewiesen wurde.
Im Umfang der Aufhebung wird die Löschung der
Marke 302 62 248 für die vorgenannten Waren angeordnet.
Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I
Die Widersprechende hat gegen die u.a. für
„Edelmetalle und deren Legierungen sowie daraus hergestellte oder
damit plattierte Waren, soweit in Klasse 14 enthalten; Juwelierwaren,
Schmuckwaren, Edelsteine; Uhren und Zeitmessinstrumente; Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen“
eingetragene Bildmarke
- beschränkt auf die o.a. Waren - Widerspruch eingelegt aus ihrer prioritätsälteren IR-Marke Nr. IR 720 998
die in Deutschland u.a. Schutz genießt für:
„classe 14 : Montres, horloges et instruments chronométriques.
classe 25 : Vêtements (y compris lingerie de corps et pour la mer),
chaussures, chapellerie.“
Die Markenstelle für Klasse 25 des Deutschen Patent- und Markenamtes hat mit
Beschluss vom 2. Dezember 2003 den Widerspruch zurückgewiesen. Zwar
könnten die Marken den angesprochenen Verkehrskreisen für identische oder
sehr ähnliche Waren begegnen, die Zeichen seien aber nicht ausreichend ähnlich.
Der Ziffer „7“ in beiden Zeichen komme keine prägende Bedeutung zu, weil ihr –
anders als den Zeichen
in
ihrer Gesamtheit – keine durchschnittliche
Kennzeichnungskraft zukomme. Denn Ziffern begegneten den Käufern in fast
jedem Waren- und Dienstleistungsgebiet zur Bezeichnung von Sortimentsnummern, Größen, Preisen oder Stückzahlen, so dass sie von Haus aus nur eine
geringe Kennzeichnungskraft hätten. Der Verkehr orientiere sich daher auch an
den anderen Markenelementen, insbesondere der grafischen Ausgestaltung. Aus
denselben Gründen scheide eine assoziative Verwechslungsgefahr aus, weil ein
nur gering kennzeichnungskräftiges Zahlwort wenig geeignet sei, als Hinweis auf
eine Markenserie der Widersprechenden zu dienen.
Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden. Sie
führt hierzu aus: Der Beschluss berücksichtige nicht ausreichend, dass beide
Marken überwiegend identische Waren beträfen und jeweils die identische Ziffer
„7“ und das ausgeschriebene Zahlwort „SEVEN“ enthielten. Zudem konzentriere
er sich nur auf die grafische Ähnlichkeit, ohne zu berücksichtigen, dass auch die
klangliche und begriffliche Ähnlichkeit – auch auf dem Bekleidungssektor – die
Verwechslungsgefahr begründen könne. Der Verkehr merke sich vor allem die
Ziffer „7“ und das Wort „SEVEN“ in beiden Marken, während er sich an die Details
der grafischen Ausgestaltung nicht erinnere. Auch Ziffern, Zahlen und Zahlwörter
käme nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum neuen Markengesetz nicht nur geringe Kennzeichnungskraft zu. Zahlen seien nicht von Haus
aus kennzeichnungsschwach. Eine Schwächung durch Drittzeichen bestehe nicht,
da über die tatsächliche Benutzung nichts bekannt sei. Im übrigen gehörten ein
Teil der genannten Marken der Widersprechenden. Angesichts klanglicher und
begrifflicher Identität könne eine Verwechslungsgefahr nicht verneint werden.
Auch bestehe eine mittelbare Verwechslungsgefahr, weil der Verkehr davon
ausgehen werde, dass sich derselbe Inhaber die Ziffer „7“ und die Zahl „SEVEN“
lediglich in verschiedener grafischer Ausgestaltung habe schützen lassen, um
verschiedene Produktlinien zu kennzeichnen, oder dass es sich bei der einen
Marke um die Modernisierung der anderen handele. Soweit der Markeninhaber im
Beschwerdeverfahren die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke
bestritten habe, gehe diese Einrede mangels Ablaufs der Benutzungsschonfrist
fehl.
Die Widersprechende beantragt,
den Beschluss vom 2. Dezember 2003 aufzuheben.
Der Markeninhaber beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen und der Widersprechenden die
Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
Er bestreitet zunächst die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke.
Darüber hinaus führt er aus: Der Schutzbereich beider Marken sei von vornherein
als sehr eng zu bemessen; darüber hinaus gebe es zahlreiche Drittmarken (73 IR-
Marken mit Bezug auf Deutschland, 148 EU-Marken, 158 nationale Marken).
Beide Marken erhielten daher allein durch die unterschiedliche grafische
Ausgestaltung erst Kennzeichnungskraft. Von einer Modernisierung könne keine
Rede sein.
In der mündlichen Verhandlung hat die Widersprechende ihren Standpunkt
aufrechterhalten und vertieft. An der mündlichen Verhandlung hat der
Markeninhaber weder teilgenommen, noch war er hierbei vertreten; vielmehr hat
sein Verfahrensbevollmächtigter in einem zwar vor Sitzungsbeginn bei Gericht
eingegangenem, dem Senat aber erst nach Sitzungsbeginn übermittelten Telefax
mitgeteilt, wegen einer nicht näher bezeichneten kurzfristigen Erkrankung an der
Teilnahme gehindert zu sein und um Terminsverlegung gebeten.
II
Die Beschwerde ist zulässig. Über sie kann der Senat auch entscheiden,
obwohl der Markeninhaber zur mündlichen Verhandlung nicht erschienen ist
und sich sein Verfahrensbevollmächtigte kurz vor Sitzungsbeginn wegen
einer (angeblichen) kurzfristigen Erkrankung entschuldigt hat. Soweit er aus
diesem Grund um Terminsverlegung gebeten hat, war eine solche nach § 82
Abs. 1 MarkenG i.V.m. § 227 ZPO nicht veranlasst; denn abgesehen davon,
dass es an der nach § 227 Abs. 2 ZPO erforderlichen Glaubhaftmachung
mangelte, vermochte der Senat einen erheblichen Grund, bei dem nach der
gesetzlichen Regelung
(vgl. § 227 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 ZPO) eine
Terminsverlegung überhaupt nur in Betracht kommt, schon deshalb nicht
festzustellen, weil die Erkrankung nicht näher bezeichnet wurde; ein Termin
ist aber bei (kurzfristigen) Erkrankungen nur dann zu verlegen, wenn diese
ein Erscheinen vor Gericht infolge Reiseunfähigkeit ausschließen.
Die zulässige Beschwerde hat in der Sache aber nur in dem aus dem Tenor
ersichtlichen Umfang Erfolg. Denn während die Markenstelle im Ergebnis
zutreffend den Widerspruch hinsichtlich der angegriffenen Waren der Klasse 25
zurückgewiesen hat, kann die Gefahr von Verwechslungen der Vergleichsmarken
nach § 43 Abs. 2 Satz 2, § 42 Abs. 2 Nr. 1, § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG hinsichtlich
der weiter angegriffenen Waren der Klasse 14 letztlich nicht verneint werden.
Unter Berücksichtigung der bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr
miteinander in Wechselbeziehung stehenden Komponenten der Waren- und
Markenähnlichkeit sowie der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke (vgl.
EuGH GRUR 1998, 922, 923 - Canon; MarkenR 1999, 236, 239 - Lloyd/Loints),
wobei ein geringer Grad der Ähnlichkeit der Waren durch einen größeren Grad der
Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.; vgl.
EuGH GRUR 1998, 387, 389 Tz. 23 f. - Sabèl/Puma; EuGH GRUR 1998, 922, 923
Tz. 16 f. - Canon; BGH GRUR 1999, 241, 243), hält die jüngere Marke den
erforderlichen Abstand zur klangidentischen älteren Marke in bezug auf die
identisch gegenüberstehenden Waren der Klasse 14 nicht ein, während eine
Verwechslungsgefahr aus Rechtsgründen hinsichtlich der identisch beanspruchten
Waren der Klasse 25 zu verneinen ist.
Soweit der Markeninhaber die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke bestritten hat, ist diese Nichtbenutzungseinrede unzulässig, da die Benutzungsschonfrist der widersprechenden IR-Marke nach der internationalen Registrierung am 11. November 1999 gem. § 116 Abs. 2 i.V.m. § 115 Abs. 2 MarkenG,
Art. 5 Abs. 2 MMA erst am 11. November 2005 abläuft.
Hinsichtlich der beiderseits beanspruchten Waren der Klasse 25 sowie in bezug
auf die beiderseits beanspruchten Uhren und Zeitmessinstrumente besteht
Warenidentität. Die für die angegriffene Marke darüber hinaus eingetragenen Waren der Klasse 14 sind mit den Uhren und Zeitmessinstrumente, für welche die
Widerspruchsmarke allein eingetragen ist, zumindest hochgradig ähnlich (vgl.
Richter/Stoppel, Die Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen, 13. Aufl., S. 76
Stichwort „Edelmetalle“ und 316 Stichwort „Uhren“, jeweils m.w.N.).
Die Vergleichsmarken sind zwar in schriftbildlicher Hinsicht wegen der erheblich
voneinander abweichenden grafischen Ausgestaltung und der in der älteren Marke
enthaltenen Ziffer „7“ deutlich auseinander zu halten. In klanglicher Hinsicht,
welche nach ständiger Rechtsprechung allein für die Annahme einer Verwechslungsgefahr ausreicht (vgl. BGH GRUR 1999, 241, 243 – Lions), sind sie aber
identisch, da beide allein mit dem in ihnen enthaltenen Wort „SEVEN/seven“ als
einfachster Benennungsmöglichkeit (st. Rspr., vgl. BGH GRUR 2002, 809, 811 –
FRÜHSTÜCKS-DRINK I) benannt werden. Während dies in bezug auf die beiderseits identisch beanspruchten Waren der Klasse 14 eine Verwechslungsgefahr
begründet, weil der Widerspruchsmarke insoweit eine normale Kennzeichnungskraft zuzubilligen ist, scheidet eine Verwechslungsgefahr trotz (klanglicher)
Zeichen- und Warenidentität in bezug auf die Waren der Klasse 25 aus Rechtsgründen aus, weil der Schutzumfang der Widerspruchsmarke auf diesem Warensektor wegen einer ihr innewohnenden originären Kennzeichnungsschwäche auf
die (schriftbildliche) Eigenprägung beschränkt ist.
Entgegen der Auffassung der Widersprechenden kann der Widerspruchsmarke
eine normale Kennzeichnungskraft nicht schon aus dem Grund zugebilligt werden, dass ihr mit der Eintragung die nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG erforderliche
Unterscheidungskraft zugesprochen wurde. Denn angesichts des Umstands,
dass nach der Rechtsprechung an die Unterscheidungskraft keine hohen Anforderungen zu stellen sind, so dass bereits jede noch so geringe Unterscheidungskraft ausreicht, um das Schutzhindernis zu überwinden (st. Rspr., vgl. BGH
GRUR 2001, 413, 415 - SWATCH), kann aus der bloßen Eintragung nicht gefolgert werden, dass die eingetragene Marke über eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft verfüge. Vielmehr ist die Kennzeichnungskraft erst im Kollisionsfall zu bestimmen; die hierbei vorzunehmende Prüfung wiederum kann dazu
führen, dass einer Marke, auch wenn sie die niedrigen Anforderungen an die
Eintragung überwunden hat, nur eine von Haus aus geringe Kennzeichnungskraft und damit ein eng zu bemessender Schutzumfang zugebilligt werden kann.
In bezug auf die Waren im Modesektor ist der Schutzumfang der Widerspruchsmarke aber sowohl in bezug auf das in ihr enthaltene Wort „seven“ als auch
hinsichtlich der dieses wiederholende Ziffer „7“ wegen eines deutlich beschreibenden Anklangs als gering anzusehen. Denn diese Zahl ist als Größenangabe
sowohl bei (Herren-) Bekleidung (vgl. Markert/Holthaus, Maschen-ABC, 10. Aufl.
1999, S. 364, http://www.speedhunter.de/PDF/Bekleidungsgroessen.pdf), als auch
bei Strumpf- (vgl. Markert/Holthaus, a.a.O., S. 365 ff.) und Schuhwaren (vgl.
http://www.kalifornien.citysam.de/kab/usa-groessen.htm) und Kopfbedeckungen
(vgl. http://www.australiashop.com/p-Akubra-sizes%20logo-b.pdf) üblich. Seine
Auffassung, dass es sich bei der Zahl „7“ oder dem Markenwort „SEVEN“ nicht um
eine solche Größenangabe, sondern um eine Herkunftskennzeichnung handelt,
kann der Verkehr – dies ist vorliegend die Allgemeinheit – daher allein aufgrund
der grafischen Ausgestaltung gewinnen. Dem steht auch nicht der Einwand der
Widersprechenden in der mündlichen Verhandlung entgegen, dass die Kleidungsgröße in Deutschland in der Regel nicht in englischer, sondern in deutscher
Sprache (hier also als „sieben“) angegeben wird; denn da der Verkehr an englischsprachige Sachangaben auf dem Modesektor weitgehend gewöhnt ist und
zudem die vorangestellte Ziffer „7“, mit der - anders als das Wort „sieben“ – die
entsprechende Größenangabe im allgemeinen schriftbildlich ausgedrückt wird,
den Eindruck einer entsprechenden Sachangabe verstärkt, bedarf es bei einer
mündlichen Benennung der Widerspruchsmarke schon zusätzlicher Angaben, um
auch beim Hörer den ersten Eindruck einer bloßen Sachangabe (beispielsweise
dadurch, dass das in Frage stehende Kleidungsstücke als solches der „Marke
SEVEN“ bezeichnet wird) zu beseitigen. Ungeachtet der Frage, ob es sich hierbei
um eine schutzunfähige werbeübliche Gestaltung handelt (vgl. hierzu BGH, WRP
2001, 1201, 1202 – anti-KALK), ist der Schutzbereich der älteren Marke auf dem
Warengebiet der Klasse 25 jedenfalls (allenfalls) auf diese grafische Form beschränkt, von der sich die sehr viel auffälliger gestaltete jüngere Marke erkennbar
abhebt. Insoweit steht der allenfalls klanglich denkbaren Verwechslungsgefahr
zwischen den beiden Marken schon die originäre Kennzeichnungsschwäche der
Widerspruchsmarke entgegen, ohne dass es auf die vom Markeninhaber zusätzlich erwähnte Frage einer nachträglichen Schwächung der Kennzeichnungskraft
durch Drittzeichen in bezug auf diese Waren noch ankäme.
Eine solche originäre Kennzeichnungsschwäche vermag der Senat aber hinsichtlich der Waren der Klasse 14 nicht festzustellen. Zwar werden beispielsweise
bei der üblicherweise in Karat angebenen Masse von Gold und Schmucksteinen
auch Ziffern verwendet. Solche Angaben sind aber in bezug auf Uhren und
Chronometern, für welche die Widerspruchsmarke geschützt ist, ungebräuchlich.
Auch eine Schwächung durch Drittzeichen lässt sich nicht feststellen. Soweit der
Markeninhaber hierzu auf zahlreiche Zeichen hingewiesen hat, welche das
Markenwort
„SEVEN“
in Alleinstellung oder
in Verbindung mit weiteren
Bestandteilen enthalten, sind diese nur zu einem äußerst geringen Anteil für
Waren der Klasse 14 geschützt; da zudem über deren Benutzung weder etwas
seitens des Markeninhabers vorgetragen worden noch dem Senat anderweitig
bekannt ist, vermag dies eine nachträgliche Schwächung der Kennzeichnungskraft
der Widerspruchsmarke nicht zu begründen.
Wegen der bestehenden Zeichenidentität und der zumindest hochgradigen
Warenähnlichkeit war daher der den Widerspruch insgesamt zurückweisende Beschluss der Markenstelle teilweise aufzuheben und die teilweise Löschung der
jüngeren Marke für die Waren der Klasse 14 aufgrund des Widerspruchs aus der
Widerspruchsmarke anzuordnen. Demgegenüber war die Beschwerde gegen den
Beschluss der Markenstelle im übrigen als unbegründet zurückzuweisen.
Es sind keine Gründe ersichtlich, von dem Grundsatz des § 71 Abs 1 Satz 2
MarkenG abzuweichen, dass jeder Beteiligte seine Kosten selbst trägt.
Dr. van Raden
Prietzel-Funk
Schwarz
Na