Rechtsprechung / BPatG / 2006
BPatG Beschluss vom 02.08.2006 – 26 W (pat) 266/03
26. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
L e i t s a t z
Aktenzeichen:
Entscheidungsdatum:
2. August 2006
Rechtsbeschwerde zugelassen:
ja
Normen:
Art. 10 Abs. 1 MRL
Focus Home Collection ./. FOCUS
1.
Die Bestimmung des § 26 Abs. 5 MarkenG, wonach für den Beginn der fünfjährigen Benutzungsschonfrist an die Stelle des Zeitpunkts der Eintragung der Widerspruchsmarke der Zeitpunkt des Abschlusses des gegen diese Marke gerichteten Widerspruchsverfahrens tritt, ist mit Art. 10 Abs. 1 der EU-Markenrechtsrichtlinie vereinbar.
2.
„Focus Home Collection“ verwechselbar mit „FOCUS“.
(Rechtsbeschwerde ist zugelassen).
BUNDESPATENTGERICHT
26 W (pat) 266/03 _______________________
(Aktenzeichen)
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
betreffend die Marke 395 48 377
hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 2. August 2006 durch …
beschlossen:
1.
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
2.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
G r ü n d e
I
Gegen die Eintragung der am 27. November 1995 angemeldeten Marke
395 48 377
Focus Home Collection ,
die nach nur teilweiser Verlängerung der Schutzdauer und im Übrigen erfolgter
Teillöschung seit dem 15. Mai 2006 noch für die Waren der Klassen 20, 21 und 24
„Möbel, insbesondere Beistelltische, kleine Vitrinen, Kommoden,
Stühle, und Sessel, Garten-Klappstühle und -tische aus Holz und
Kunststoff und Gartenliegen; Spiegel, Kleiderständer; Webstoffe
und Textilwaren, nämlich Textilstoffe, Gardinen, Rollos, Haushaltswäsche, Tisch- und Bettwäsche, Bett- und Tischdecken,
Stoffservietten, Geschirrtücher, Handtücher, Kissen und Kissenbezüge; Waren aus Glas, Porzellan und Steingut für Haushalt und
Küche, Kunstgegenstände aus Glas, Porzellan und Steingut, insbesondere Geschirr, Gläser, Karaffen, Vasen, Kerzenleuchter,
Seifenschalen; Töpfe, Pfannen, Schneidebretter aus Holz und
Kunststoff, sonstige Untersätze zum Brotschneiden, Brotbehälter,
Korkenzieher, Abfalleimer und sonstige Behälter für Haushalt und
Küche
(nicht aus Edelmetall oder plattiert); Kämme und
Schwämme; Bürsten (mit Ausnahme von Pinseln); farbige Glaskugeln für Garten und Terrasse; Figuren aus Stein, Gips, Metall
für Garten und Terrasse; Pflanztröge aus Stein oder Ton“
im Markenregister eingetragen ist, ist Widerspruch erhoben worden aus der nach
mehreren Teillöschungen noch für
„Dienstleistungen eines Redakteurs; Produktion von Ton- und
Bildaufzeichnungen auf Ton- und Bildträger; Veranstaltung und
Verbreitung von Hörfunk und Fernsehsendungen; Organisation
von Veranstaltungen kultureller wissenschaftlicher sportlicher und
auch politischer Art sowie Vermittlung von Karten für Veranstaltungen; Vermittlung von Reisen, von Unterkünften einschließlich
Hotels auch von Mietwagen; Seifen; Parfümerien, ätherische Öle,
Schminken, Kosmetika, Haarwässer, Mittel zur Körper- und
Schönheitspflege, Rasierwässer und -cremes, Deodorants; Toilettenartikel, nämlich Toilettenpapier, Reinigungsmittel und Zahncreme; Zahnputzmittel; pharmazeutische Erzeugnisse sowie Erzeugnisse für die Gesundheitspflege, diätetische Erzeugnisse, auf
der Basis von Vitaminen, von Eiweiß und/oder auf der Basis von
Kohlehydraten als Nahrungsmittel für die Aufbau- oder nährstoffreduzierte, kalorienkontrollierte Ernährung als sportliche Aufbaumittel, Vitamin- und Mineral- sowie spurenelementhaltige auch stimulierende Aufbaupräparete o. ä.; Waren aus unedlen Metallen,
soweit in Klasse 6 enthalten, Schilder aus Metall und/oder Kunststoff; Anstecknadeln, modische Assecoires, nämlich Schnallen,
Schlösser bzw. Schließen aus Metall und/oder Kunststoff; motorgetriebene Werkzeug-Maschinen, insbesondere motorgetriebene
Werkzeuge als Handwerker- und Hobbywerkzeuge; Messerschmiedewaren, Gabeln, Löffel; handbetätigte Werkzeuge und
Geräte; Übertragung von Signalen; Magnetaufzeichnungsträger;
Lautsprecher, elektronische Verstärker; Edelmetalle und deren
Legierungen; Juwelierwagen; Edelsteine; Uhren und andere Zeitmeßinstrumente; Modeschmuck
insbesondere Manschettenknöpfe, Krawattennadeln, Armbänder, Broschen, Anstecknadeln,
Ohrringe; Schmuckgegenstände (soweit in Klasse 14 enthalten);
Aschenbecher; Musikinstrumente; Druckschriften, Zeitungen und
Zeitschriften, Bücher, Poster, Aufkleber, Kalender, Photographien;
Schreibwaren, Klebstoffe
(für Papier- und Schreibwaren),
Schreibmaschinen- und Büroartikel, nämlich nichtelektrische Bürogeräte, Schreibgeräte, Kugelschreiber, Füllfederhalter; Lehr und
Unterrichtsmittel auch in Form von Modellen und Anschauungstafeln; Ledergürtel; kleine handbetätigte Geräte und Behälter für
Haushalt und Küche (nicht aus Edelmetall); Bürsten; Glaswaren,
Porzellan und Steingut (soweit in Klasse 21 enthalten); Web- und
Wirkstoffe; Bett- und Tischdecken; Textilwaren, soweit
in
Klasse 24 enthalten; Handtücher, Frotte-Textilien (soweit
in
Klasse 25 enthalten); Turn- und Sportartikel, soweit in Klasse 28
enthalten, Spielzeug, nämlich Spielzeugautos, Modellautos;
Spiele, Computer-Spiele; Biere; Fruchtgetränke; Mineralwässer
und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke;
milchhaltige Getränke; Spirituosen; Rohtabak und Tabakfabrikate;
Raucherartikel, nämlich Zigarrenabschneider, Zigaretten- und Zigarrenspitzen, Streichhölzer, Feuerzeuge; Beherbergung; Verpflegung und Unterbringung von Gästen; Betrieb von Gymnastik- und
Fitneßanlagen und Freizeitparks sowie Spielbanken; Betrieb von
Fan-Clubs“
eingetragenen prioritätsälteren nationalen Marke 394 07 564
FOCUS .
Die Markenstelle für Klasse 21 des Deutschen Patent- und Markenamts hat dem
Widerspruch - unter Zugrundelegung des seinerzeit noch umfänglicheren Waren-
und Dienstleistungsverzeichnisses der angegriffenen Marke – mit Beschluss vom
16. Juli 1998 teilweise, nämlich für die Waren
„Spiegel, Kleiderständer; Teppiche, Fußmatten, Matten; Webstoffe
und Textilwaren, nämlich Textilstoffe, Gardinen, Rollos,
Haushaltswäsche, Tisch- und Bettwäsche, Bett- und Tischdecken,
Stoffservietten, Geschirrtücher, Handtücher, Kissen und Kissenbezüge; künstliche Blumen; Servietten und Tischtücher aus Papier; Waren aus Glas, Porzellan und Steingut für Haushalt und Küche, Kunstgegenstände aus Glas, Porzellan und Steingut, insbesondere Geschirr, Gläser, Karaffen, Vasen, Kerzenleuchter, Seifenschalen; kunstgewerbliche Gegenstände, Ziergegenstände,
Tafelgeschirr (ausgenommen Bestecke), Tafelaufsätze, Aschenbecher, Zigarren- und Zigarrenetuis, Zigarren- und Zigarettenspitzen, Kerzenleuchter, Serviettenringe, Tabletts; vorgenannte Waren aus Edelmetallen und deren Legierungen oder damit plattiert;
Messerschmiedewaren, Gabeln und Löffel; Waren aus Leder und
Lederimitationen (soweit in Klasse 18 enthalten), Sonnenschirme,
insbesondere für Balkone, Terrassen und Gärten; Bilder; Töpfe,
Pfannen, Schneidebretter aus Holz und Kunststoff, sonstige Untersätze zum Brotschneiden, Brotbehälter, Korkenzieher, Abfalleimer und sonstige Behälter für Haushalt und Küche (nicht aus
Edelmetall oder plattiert); Seifen, Parfümerien, ätherische Öle,
Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer, Raumdüfte;
Kämme und Schwämme; Bürsten (mit Ausnahme von Pinseln);
farbige Glaskugeln für Garten und Terrasse; Figuren aus Stein,
Gips, Metall für Garten und Terrasse; Pflanztröge aus Stein oder
Ton; Garten-Grillgeräte; Fackeln und Windlichter; Zubehör für
Garten-Grillgeräte, nämlich Blasebälge, Zangen und Gabeln zum
Anfassen des Grillguts“
stattgegeben und den Widerspruch im Übrigen zurückgewiesen.
Die dagegen eingelegte Erinnerung der Markeninhaberin hat die Markenstelle mit
Beschluss vom 10. Juli 2003 zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt,
zwischen den beiderseitigen Marken bestehe in dem im Erstbeschluss aus-gesprochenen Umfang die Gefahr von Verwechslungen i. S. d. § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG. Die dort versagten Waren fielen wegen ihrer stofflichen Beschaffenheit und
ihres Verwendungszwecks sämtlich in den engeren Ähnlichkeitsbereich der im
Warenverzeichnis der Widerspruchsmarke aufgeführten Waren „Glaswaren, Geräte für den Haushalt, Web- und Wirkstoffe, Porzellan und Steingut, Messerschmiedewaren, Gabeln, Löffel, Behälter für Haushalt und Küche, Bürsten“. Auch
die beiderseitigen Marken wiesen eine die Gefahr unmittelbarer Verwechslungen
begründende Ähnlichkeit auf, obwohl die in der angegriffenen Marke enthaltenen
Wörter „Home Collection“ in der Widerspruchsmarke keine Entsprechung fänden.
Eine Verwechslungsgefahr dem Gesamteindruck nach könne auch dann bestehen, wenn nur jeweils ein Bestandteil der Marken identisch oder ähnlich sei, sofern dieser Bestandteil innerhalb der Gesamtmarken eine selbständig kennzeichnende Stellung besitze. Dem Wort „Focus“ komme innerhalb der angegriffenen
Marke eine solche selbständig kennzeichnende Stellung zu, da es über eine normale Kennzeichnungskraft verfüge, während die weiteren Wörter „Home Collection“ für die fraglichen Waren rein beschreibender Natur seien. Angesichts ihrer
Zugehörigkeit zum englischen Grundwortschatz und der sprachlichen Nähe zu ihrer deutschen Bedeutung „Heimkollektion“ verstehe der angesprochene inländische Verkehr sie ohne weiteres als Sachhinweis dahingehend, dass die so bezeichneten Waren zu einer Kollektion für das Heim gehörten bzw. eine solche
Heimkollektion bildeten.
Hiergegen wendet sich die Markeninhaberin mit der Beschwerde. Sie bestreitet
nunmehr die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke nach § 43
Abs. 1 Satz 2 MarkenG. Zur Begründung trägt sie vor, ihr sei bewusst, dass die
gegen die im Jahre 1996 eingetragene Widerspruchsmarke gerichteten Widerspruchsverfahren erst am 13. Januar 2004 abgeschlossen worden seien und dass
§ 26 Abs. 5 MarkenG bestimme, dass in den Fällen, in denen gegen die Eintragung einer Marke Widerspruch erhoben worden sei, sich die sog. Benutzungsschonfrist dergestalt verschiebe, dass für das Anlaufen der Frist an die Stelle des
Zeitpunkts der Eintragung der Zeitpunkt des Abschlusses des Widerspruchsverfahrens trete. Die Bestimmung des § 26 Abs. 5 MarkenG stehe jedoch im Widerspruch zu der Vorschrift des Art. 10 Abs. 1 der Ersten Markenrechtsrichtlinie
89/104/EG, die zwingend vorsehe, dass eine Marke, die für die Waren und
Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, innerhalb von fünf Jahren nach dem
Tage des Abschlusses des Eintragungsverfahrens nicht ernsthaft benutzt wird,
den in dieser Richtlinie in Art. 11 Abs. 2 vorgesehenen Sanktionen unterliegt. Das
Widerspruchsverfahren nach deutschem Recht sei nicht mehr Teil des Eintragungsverfahrens. In Markensachen stelle die Eintragungsverfügung gemäß § 41
MarkenG den abschließend über die Markenanmeldung entscheidenden Verwaltungsakt dar. Dementsprechend werde in § 42 MarkenG auch von einem Widerspruch gegen die Eintragung der Marke und nicht von einem Widerspruch gegen
eine angemeldete Marke gesprochen. Der Markeninhaber genieße ab der Veröffentlichung der Eintragung die volle Schutzwirkung der Marke und sowohl das
Deutsche Patent- und Markenamt selbst als auch die Rechtsmittelgerichte und die
ordentlichen Gerichte seien an die Eintragung der Marke gebunden. Soweit in der
Kommentarliteratur gegenteilige Auffassungen vertreten würden, seien diese nicht
überzeugend. Sie fänden insbesondere auch keine Stütze im Protokoll zu Art. 10
Abs. 1 der Richtlinie, das nur gestatte, die Benutzungsschonfrist nicht vom Zeitpunkt der Eintragung, sondern vom Zeitpunkt der Veröffentlichung der Eintragung
an laufen zu lassen, nicht aber zulasse, diese Frist erst mit der Beendigung des
dem Eintragungsverfahren nachgeschalteten Widerspruchsverfahrens in Lauf zu
setzen. Die Markeninhaberin stellt ferner in Abrede, das die versagten Waren
„Spiegel“ und „Kleiderständer“ allein auf Grund des Umstands, dass sie demselben Zweck, nämlich der Raumausstattung, dienen, eine Ähnlichkeit mit Textilwaren aufweisen. Sie bestreitet weiterhin, die Bekanntheit bzw. Berühmtheit der Widerspruchsmarke.
Die Markeninhaberin beantragt sinngemäß,
die Beschlüsse der Markenstelle vom 16. Juli 1998 und 10. Juli 2003 aufzuheben und den Widerspruch zurückzuweisen.
Sie regt hilfsweise an, wegen der Frage der Vereinbarkeit des § 26 Abs. 5 MarkenG mit Art. 10 Abs. 1 der Ersten Markenrechtsrichtlinie 89/104/EG die
Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof zuzulassen oder die Sache dem
Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung über diese Rechtsfrage
vorzulegen.
Die Widersprechende beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie hält die von der Markeninhaberin erhobene Nichtbenutzungseinrede für unzulässig und tritt der Ansicht der Markeninhaberin, § 26 Abs. 5 MarkenG sei nicht
richtlinienkonform, entgegen. Das deutsche Widerspruchsverfahren sei Teil des
Eintragungsverfahrens. Sie verweist insoweit insbesondere auf den Wortlaut des
Artikels 4 Abs. 1 der EU-Markenrechtsrichtlinie, nach dem eine Marke von der
Eintragung ausgeschlossen sei, wenn sie mit einer älteren Marke identisch sei.
Eine deutsche Marke, die zwar eingetragen, aber widerspruchsbehaftet sei, gelte
im Sinne der Richtlinie also als nicht eingetragen. Für eine Vorlage der Sache an
den Europäischen Gerichtshof bestehe kein Raum, weil die Vereinbarkeit des § 26
Abs. 5 MarkenG mit der Richtlinie offenkundig sei. Die Widersprechende macht
ferner geltend, bei der Widerspruchsmarke handele es sich um eine in der Medien-branche bekannte Marke, die gegen eine Verwässerung geschützt werden
müsse, die auch durch Marken in gänzlich fremden Bereichen eintreten könne.
Die nach Teillöschung der angegriffenen Marke verbliebenen Waren seien mit den
Waren, für die Widerspruchsmarke weiterhin geschützt sei, zum Teil identisch und
im Übrigen hochgradig ähnlich, sodass die angegriffenen Beschlüsse der Markenstelle zu bestätigen seien.
Der Senat hat in der Sache auf Antrag der Beteiligten mündlich verhandelt und ist
mit deren Einverständnis ins schriftliche Verfahren übergegangen. Der Versuch
einer gütlichen Einigung zwischen den Beteiligten ist gescheitert.
II
Die zulässige Beschwerde der Markeninhaberin erweist sich als unbegründet.
1. Die seitens der Markeninhaberin erhobene, auf § 43 Abs. 1 S. 2 MarkenG gestützte Einrede der Nichtbenutzung ist unzulässig.
Auf Grund der genannten Bestimmung hat der Inhaber einer eingetragenen Marke
mit älterem Zeitrang bei einem zulässigen Bestreiten die Benutzung seiner Marke
gemäß § 26 MarkenG grundsätzlich dann glaubhaft zu machen, wenn diese länger als fünf Jahre im Markenregister eingetragen ist. § 26 Abs. 5 MarkenG
schränkt diese Obliegenheit des Widersprechenden für den Fall, dass gegen die
Eintragung der prioritätsälteren Marke Widerspruch erhoben worden ist, dahingehend ein, dass in diesem Fall an die Stelle des Zeitpunkts der Eintragung der Zeitpunkt des Abschlusses des Widerspruchsverfahrens tritt. Dies bedeutet mit anderen Worten, dass der gemeinhin als Benutzungsschonfrist bezeichnete Zeitraum
von fünf Jahren, in dem der Widersprechende von der Glaubhaftmachung der Benutzung freigestellt ist, erst mit dem Zeitpunkt des Abschlusses des gegen die prioritätsältere Marke gerichteten Widerspruchsverfahrens in Lauf gesetzt wird.
Eintragung der Widerspruchsmarke gerichtete Widerspruchsverfahren erst am
13. Januar 2004 abgeschlossen worden ist. Das hat nach den vorstehend genannten Bestimmungen des Markengesetzes zur Folge, dass die Widersprechende für einen von diesem Tag an beginnenden Zeitraum von fünf Jahren, also
bis zum 13. Januar 2009, von der grundsätzlich im Markenrecht bestehenden
Verpflichtung befreit ist, die Benutzung ihrer Marke glaubhaft zu machen.
Die Bestimmung des § 26 Abs. 5 MarkenG, durch die die Inhaberin der
prioritätsälteren, am 23. Mai 1996 eingetragenen Widerspruchsmarke derzeit noch
von der Glaubhaftmachung der Benutzung ihrer Marke befreit ist, steht nicht im
Widerspruch zu Art. 10 Abs. 1 der Ersten Markenrechtsrichtlinie 89/104/EG (MRL).
Diese Bestimmung sieht den Eintritt von Sanktionen für den Fall vor, dass der Inhaber einer Marke diese für die Waren und Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, innerhalb von fünf Jahren „nach dem Tag des Abschlusses des Eintragungsverfahrens“ nicht ernsthaft benutzt hat.
Die Markenrechtsrichtlinie enthält keine verbindlichen Vorgaben hinsichtlich der
Ausgestaltung des in Art. 10 Abs. 1 MRL erwähnten Eintragungsverfahrens und
des Zeitpunkts, in dem prioritätsältere Rechte geltend gemacht werden müssen.
Sie enthält insbesondere auch keine verbindlichen Vorgaben hinsichtlich der
Ausgestaltung des markenrechtlichen Widerspruchsverfahrens. Dem deutschen
Gesetzgeber war es deshalb unbenommen, sich – in Abweichung von den bis
Ende 1994 geltenden Bestimmungen des WZG und der für Gemeinschaftsmarken
geltenden Bestimmung des Art. 42 GMV – für ein der Eintragung der Marke nachgeschaltetes Widerspruchsverfahren zu entscheiden, wie dies im Übrigen auch
andere Staaten der EU (Dänemark, Finnland, Schweden) getan haben. Dieses
Widerspruchsverfahren ist entgegen der Ansicht der Markeninhaberin Teil des
Eintragungsverfahrens i. S. d. Art. 10 Abs. 1 MRL (Amtliche Begründung zum
Markenrechtsreformgesetz, BlPMZ 1994, 45 ff., 86, zu § 42 MarkenG; Fezer, MarkenG, § 42 Rdn. 2; Ströbele/Hacker, Markengesetz, § 42 Rdn. 1; PAVIS PROMA
HABM, R 0561/04-2, Beschluss vom 2.2.2005), was auch dadurch im Markengesetz hinreichend zum Ausdruck gebracht worden ist, dass der mit der Überschrift
„Eintragungsverfahren“ versehene Abschnitt 1 des Teils 3 „Verfahren in Markenangelegenheiten“ auch die das Widerspruchsverfahren betreffenden Bestimmungen der §§ 42 ff. umfasst.
Die demgegenüber von der Markeninhaberin vorgebrachten Bedenken greifen
nicht durch. Entgegen der von ihr geäußerten Ansicht verschafft die Eintragung
einer Marke im Falle des nachgeschalteten Widerspruchsverfahrens dem Inhaber
der Marke nämlich zunächst noch kein bestandskräftiges, sondern ein unter dem
Vorbehalt der Löschung wegen im Widerspruchsverfahren erfolgreich geltend gemachter älterer Markenrechte stehendes, quasi vorläufiges Recht, dessen Benutzung dem Markeninhaber wegen der damit verbundenen rechtlichen Risiken bis
zur Bestandskraft der Eintragung nicht zuzumuten ist (Fezer a. a. O. § 26
Rdn. 130).
Dieser Grundsatz gilt im Übrigen nicht nur für nationale Markensysteme mit einem
auf die Registereintragung folgenden, sog. nachgeschalteten Widerspruchsverfahren, wie dem deutschen, sondern auch für internationale Registrierungen mit
Schutzwirkungen für die Mitgliedstaaten der Gemeinschaft, bei denen hinsichtlich
des Zeitpunkts der Eintragung des älteren Rechts ebenfalls nicht auf den Zeitpunkt der registerrechtlichen Eintragung, sondern auf denjenigen ihrer tatsächlichen Bestandskraft abgestellt wird, die frühestens mit dem Ablauf der Jahresfrist
nach der internationalen Registrierung der Marke gemäß Art. 5 Abs. 2 MMA eintritt
Für die Prüfung der Verwechslungsgefahr i. S. d. § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG ist daher von der Registerlage auszugehen.
2. Zwischen den Marken besteht in dem von der Markenstelle festgestellten Umfang Verwechslungsgefahr i. S. d. § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG.
Die Gefahr von Verwechslungen im Sinne der vorstehend genannten Bestimmung
ist unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (EuGH GRUR 1998, 387 - Sabèl/Puma). Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der damit gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke (EuGH GRUR 1998, 922,
923, Nr. 17 – Canon; BGH GRUR 2005, 513, 514 – MEY/Ella May).
Die Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen ist unter Berücksichtigung aller
erheblichen Faktoren, die ihr Verhältnis zueinander kennzeichnen, insbesondere
ihrer Beschaffenheit, ihrer regelmäßigen betrieblichen Herkunft, ihrer regelmäßigen Vertriebs- oder Erbringungsart, ihrem Verwendungszweck und ihrer Nutzung,
ihrer wirtschaftlichen Bedeutung, ihrer Eigenart als miteinander konkurrierende
oder einander ergänzende Produkte und Leistungen oder anderer für die Frage
der Verwechslungsgefahr wesentlicher Gründe zu beurteilen und dann anzunehmen, wenn sie so enge Berührungspunkte aufweisen, dass die beteiligten Verkehrskreise der Meinung sein könnten, sie stammten aus denselben oder ggf.
wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen (EuGH a. a. O. – Canon;
BGH GRUR 2004, 241, 243 – GeDIOS). Soweit unter der Geltung des
Warnezeichengesetzes die Gleichartigkeit von Waren festgestellt worden ist, ist im
Regelfall davon auszugehen, dass die früher festgestellte Gleichartigkeit auch für
eine nunmehrige Annahme der Ähnlichkeit spricht, weil der Ähnlichkeitsbereich
gegenüber dem Gleichartigkeitsbereich im Allgemeinen weiter zu ziehen ist (BGH
GRUR 1996, 404, 405 – Blendax Pep).
Ausgehend von diesen Grundsätzen hat die Markenstelle die teilweise Ähnlichkeit
der Waren der angegriffenen Marke mit denen der Widerspruchsmarke in den angegriffenen Beschlüssen im Ergebnis in vollem Umfang zutreffend angenommen.
Dies gilt auch für die Waren „Spiegel“ und „Kleiderständer“, deren Ähnlichkeit die
Markeninhaberin in der Beschwerdebegründung explizit in Zweifel gezogen hat.
Spiegel sind spezielle Glaswaren und deshalb mit den Glaswaren, für die die Widerspruchsmarke eingetragen ist, nach ständiger Rechtsprechung zum WZG als
gleichartig erachtet worden (vgl. Richter/Stoppel, Die Ähnlichkeit von Waren und
Dienstleistungen, 13. Auflage, S. 284 rechte Spalte und S. 285 linke Spalte
m. w. N.). Soweit nicht ohnehin davon ausgegangen werden muss, dass sie von
dem weiten Oberbegriff „Glaswaren“ mitumfasst werden, ist ihre Ähnlichkeit doch
als zumindest mittelgradig zu bewerten.
Kleiderständer können eine Vielzahl von Ausführungsformen aufweisen. Sie können aus sehr unterschiedlichen Materialien, wie Holz, Metall und Kunststoff, bestehen und klappbar oder transportabel sein. Zu ihnen zählen u. a. auch die sog.
„stummen Diener“. Diese fallen aber ebenso unter den im Warenverzeichnis der
Widerspruchs-marke enthaltenen Oberbegriff „kleine handbetätigte Geräte für
Haushalt und Küche“, weshalb bereits eine teilweise Warenidentität mit diesem
Oberbegriff bestehen könnte und weshalb auch in ständiger Rechtsprechung und
Praxis die Gleichartigkeit der beiderseitigen Waren angenommen worden ist
(Richter/Stoppel a. a. O. S. 157 mittlere Spalte). Jedenfalls können an der mindestens mittelgradigen Ähnlichkeit dieser Waren keine ernsthaften Zweifel bestehen.
Auch die übrigen Waren der angegriffenen Marke weisen mit den Waren der Widerspruchsmarke, soweit nicht ohnehin Warenidentität besteht, eine mindestens
mittelgradige Ähnlichkeit auf.
Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist für die Waren, die denen der
angegriffenen Marke ähnlich sind, als durchschnittlich zu bewerten. Das Wort
„FOCUS“ weist für diese Waren des Einrichtungs- und Haushaltsbereichs keinen
beschreibenden Begriffsgehalt auf. Eine nachträgliche Steigerung der Kennzeichnungskraft ist für diesen Warenbereich nicht nachgewiesen. Für die Annahme der Widersprechenden, die auf dem Mediensektor erworbene gesteigerte
Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke strahle auch auf das Gebiet der hier
maßgeblichen Waren aus, fehlt es angesichts der deutlichen Entfernung der Geschäftsbereiche an einem Tatsachenvortrag, der eine solche Schlussfolgerung
nahelegen könnte.
Letztlich kann diese Frage
jedoch dahingestellt bleiben, weil selbst bei
Zugrundelegung einer nur durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der
Widerspruchsmarke und einer nur mittleren Ähnlichkeit der fraglichen Waren
wegen der großen Ähnlichkeit der Marken die Gefahr von Verwechslungen
besteht.
Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit von Marken, die - wie die angegriffene Marke -
aus mehreren getrennten Bestandteilen bestehen, ist zwar von der registrierten
Form, also von der Marke als Ganzes auszugehen (EuGH GRUR 2005, 1042,
1044 – THOMSON LIFE). Dies schließt es jedoch nicht aus, dass im Einzelfall ein
Bestandteil eines mehrgliedrigen Zeichens dessen Gesamteindruck prägt bzw. in
der Marke, obwohl nicht dominierend, eine selbständig kennzeichnende Stellung
behält (EuGH a. a. O. Rdn. 30, 31 – THOMSON LIFE). Für die Beantwortung der
Frage, welcher Markenteil eine mehrgliedrige Marke prägt, kommt es vor allem auf
die Kennzeichnungskraft der einzelnen Markenteile an; denn rein warenbeschreibenden oder aus anderen Gründen kennzeichnungsschwachen Elementen fehlt
die Eignung, den Gesamteindruck einer Marke zu prägen (BGH GRUR 2004, 778,
779 – URLAUB DIREKT). Die Hinzufügung beschreibender Elemente zu einem
mit der älteren Marke übereinstimmenden Bestandteil kann die Ähnlichkeit der
Marken regelmäßig nicht beseitigen und eine Verwechslungsgefahr nicht ausschließen (EuG GRUR Int 2005, 497, 498 – NEGRO MODELO).
In der angegriffenen Marke kommt allein dem Wort „Focus“ eine normale Kennzeichnungskraft zu, während die weiteren Wörter „Home Collection“ einen für den
Durchschnittsverbraucher ohne weiteres verständlichen Gesamtbegriff mit der Bedeutung „Heimkollektion“ bilden, der die so bezeichneten Waren ihrer Art und Bestimmung nach dahingehend beschreibt, dass es sich um eine Warenkollektion
handelt, die für das Heim, also für das eigene Haus bzw. die eigene Wohnung, bestimmt ist. Deshalb wird ein rechtserheblicher Teil der inländischen Verbraucher
den kennzeichnenden Schwerpunkt der angegriffenen Marke in dem Wort „Focus“
sehen, das mit der Widerspruchsmarke, die Schutz für alle üblichen Schriftarten
genießt, nicht nur Ähnlichkeit aufweist, sondern klanglich und schriftbildlich vollständig übereinstimmt.
Bei dieser Sach- und Rechtslage musste der Beschwerde der Markeninhaberin
der Erfolg versagt bleiben.
Für eine Auferlegung der Kosten des Beschwerdeverfahrens auf eine
Beteiligten aus Gründen der Billigkeit (§ 71 Abs. 1 S. 1 MarkenG) hat der Senat
keine Veranlassung gesehen.
4. Der Senat hat die Rechtsbeschwerde zugelassen, weil mit der Frage, ob § 26
Abs. 5 MarkenG in Einklang mit Art. 10 Abs. 1 MRL steht, über eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung für eine Vielzahl von markenrechtlichen Widerspruchsverfahren entschieden worden ist, die – soweit ersichtlich – bisher nicht
höchstrichterlich beantwortet worden ist.
gez.
Unterschriften