Rechtsprechung / BPatG / 2007
BPatG Beschluss vom 24.10.2007 – 28 W (pat) 103/06
28. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
L e i t s a t z
Aktenzeichen:
Entscheidungsdatum:
24. Oktober 2007
Rechtsbeschwerde zugelassen: nein
Normen:
Leonardo Da Vinci
1. Die zwingend erforderliche Eignung einer Marke, eine betriebliche Herkunftsfunktion erfüllen zu können, bedarf positiver Feststellungen und ist nicht etwa bereits dann zu bejahen, wenn es nicht völlig ausgeschlossen werden kann, dass ein angemeldetes Zeichen bei entsprechend herausgestellter Verwendung nicht doch noch von einem Teil des Verkehrs als Marke angesehen wird.
2. Die Namen historischer Persönlichkeiten sind Teil des kulturellen Erbes der Allgemeinheit. Ein Markencharakter wird ihnen vom Verkehr deshalb in aller Regel nicht zugeordnet.
BUNDESPATENTGERICHT
28 W (pat) 103/06 _______________________
(Aktenzeichen)
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
betreffend die Marke 398 03 516
(hier: Löschungsverfahren S 85/05)
hat der
28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts
in der
Sitzung
vom 24. Oktober 2007 unter Mitwirkung des Vorsitzenden R
ichters
Stoppel
, der Richterin Werner und des Richters Schell
beschlo
ssen:
Die Beschwerde des Markeninhabers wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Der An
tragsgegner ist Inhaber der seit dem 31. August 2001 für die War
en und
Dienstle
istungen der Klassen 12, 20, 25, 29, 30, 34, 35, 36, 38, 42, 43 und 44
„motorisierte und nicht motorisierte Fahrzeuge zu Lande, in der
Luft oder auf dem Wasser, Apparate (motorisiert und nicht
motorisiert) zur Beförderung von Waren und Personen auf dem
Lande, in der Luft oder auf dem Wasser, motorisierte und
unmotorisierte Wagen und Karren für den Transport von Waren
oder Personen; Möbel, nämlich Sitzgarnituren, Sessel, Liegen,
Betten, Schränke, Regale, Tische, Stühle; Teile von Möbeln,
Spiegel, Rahmen; Bekleidungsstücke, nämlich Hosen, Jacken,
Westen, Hemden, Krawatten, Pullover, Socken, Unterwäsche,
Mäntel, Röcke, Strümpfe, Anzüge, Bademäntel, Blusen; Schuhwaren, Kopfbedeckungen; Fleisch, Fisch, Geflügel und Wild,
Fleischextrakte, konserviertes, getrocknetes und gekochtes Obst
und Gemüse, Gallerten (Gelees), Konfitüren, Fruchtsaucen, Eier,
Milch und Milchprodukte Speiseöle und -fette; Kaffee, Tee, Kakao,
Zucker, Reis, Tapioka, Sago, Kaffee-Ersatzmittel, Mehle und
Getreidepräparate, Brot, feine Backwaren, Konditorwaren, Speiseeis, Honig, Melassesirup, Hefe, Backpulver, Salz, Senf, Pfeffer,
Essig, Saucen (Würzmittel), Gewürze, Kühleis, Schokoladen,
Torten, Pralinen, Kuchen, Bonbons, Süßwaren, soweit in Klasse
30 enthalten; Tabak, Zigarren, Zigaretten, Raucherartikel, Streichhölzer, Feuerzeuge; Werbung, Geschäftsführung, Unternehmensverwaltung, Büroarbeiten, Organisation von Ausstellungen und
Messen
für wirtschaftliche und Werbezwecke, betriebswirtschaftliche Beratung, Organisationsberatung
in Geschäftsangelegenheiten, Personalmanagementberatung, Beratung bei
der Organisation und Führung von Unternehmen, Beratung in
Fragen der Geschäftsführung, Marketing, Dienstleistungen einer
Werbe- und Beratungsagentur; Versicherungswesen, Finanzwesen, Geldgeschäfte, Immobilienwesen, Investment- und Bankgeschäfte; finanzielle Beratung, nämlich solche in Bezug auf
finanzgünstige Kredite und Darlehen und
in Bezug auf
Entschuldung und Schuldentilgung; Effektengeschäfte, Vermittlung von Vermögensanlagen in Fonds und Wertpapieren, Krankenversicherung, Lebensversicherung, elektronischer Kapitaltransfer, Veranstaltung von Lotterien und Gewinnspielen aller Art,
Vermögensverwaltung; Telekommunikation, Betreiben einer Internetdomain, nämlich Vergabe und Registrierung von Internetdomainnames und deren Verleih und Bewertung sowie Vermittlung; Netzinformationen, nämlich Bereitstellung von Informations-, Werbe- und Verkaufsangeboten zum Abruf aus dem
Internet, aus dem Telefon und Television sowie Radio; Online-
und Internetdienste, nämlich Sammeln, Bereitstellen und Übermittlung von Informationen und Nachrichten aller Art im Internet,
Telefon, Television und Radio, Bereitstellen eines Zugangs zu
Texten, Graphiken, audiovisuellen und Multimedia-Informationen,
Dokumenten, Datenbanken und Computerprogrammen; Betrieb
von Chatlines und Foren, Aufbau, Bereitstellung, Betrieb und
Wartung von Netzwerken, Erstellung und Einrichtung von Internet-
Präsentationen, Zurverfügungstellung von Speicherplätzen im
Internet; die elektronische Entgegennahme von Warenbestellungen, Vermittlung von Verkäufen und deren Abrechnung
(Online-Shopping)
in Computer-Netzwerken und/oder mittels
anderer Vertriebskanäle; Betrieb von elektronischen Märkten im
Internet durch Online-Vermittlung von Verträgen sowohl über die
Anschaffung von Waren als auch über die Erbringung von
Dienstleistungen; Dienstleistungen auf dem Gebiet der Energieversorgung, der Haushaltsversorgung, der Wasserversorgung,
nämlich Beratungs-, Planungs-, Konzeptions- und Logistikarbeiten
für die Erbringung dieser Dienstleistungen; Dienstleistungen auf
dem Gebiet der Leben
smittelversorgung, der elektronischen
Kommunikation, auch solcher mittels Programmen
für die
Datenverarbeitung, nämlich Planung der Lebensmittelversorgung
und Erstellung v
on entsprechenden Herstellungs- und Verteilungsverfahren und deren Organisation, Planung von ele
ktronischen Kommunikationseinrichtungen aus den Bereichen
Telefon, Television, Internet und Datenverarbeitung und Erstellen
von entsprechenden Durchführungsverfahren und deren Organisation; Rechtsberatung und -vertretung, wissenschaftliche und
industrielle Forschung, Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung und deren Entwicklung; technische Beratung,
nämlich solche in Bezug auf Entwurf, Entwicklung, Planung und
Herstellung von Apparaten, Maschinen und Instrumenten für die
Herstellung, Instandsetzung, Wartung, Bearbeitung, Erneuerung
und Pflege von Transistoren, Mini-Transistoren, Mikrochips,
mikrochipähnlichen und mikroelektronischen Produkten aus
Edelmetall, Silizium und aus auf Kohlenstoff aufbauenden organischen Materialien; technische Beratung, nämlich solche in
Bezug auf Entwurf, Entwicklung, Planung und Herstellung von
Apparaten und Geräten der Unterhaltungselektronik (Fernsehgeräte, CD-Player, Video-Recorder, DVD-Player, Radios); technische Beratung, nämlich solche in Bezug auf Entwurf, Entwicklung, Planung und Herstellung von Apparaten, Geräten und
Instrumenten
für den
Internet-Betrieb
(Rechner, Computer,
Scanner, Drucker nebst der dazugehörigen Software); betriebswirtschaftliche Beratung, Entwicklung von Konzepten für Geschäftsprozesse und konkrete Gestaltung und Planungen derselben; Verpflegung, Beherbergung von Gästen; Dienstleistungen
auf dem Gebiet der Tiermedizin und der Land- und Forstwirtschaft“
eingetragenen Marke 398 03 516
Der Antragsteller hat die Löschung der Marke beantragt und sich dabei auf
Löschungsgründe nach § 50 Abs. 1 i. V. m. § 8 Abs. 2 MarkenG gestützt. Das
angegriffene Zeichen sei als Signatur des berühmten Künstlers „Leonardo Da
Vinci“ nicht unterscheidungskräftig und unterliege zudem einem Freihaltungsbedürfnis zugunsten der Mitbewerber. Darüber hinaus habe der Markeninhaber die Marke rechtsmissbräuchlich und sittenwidrig erlangt, was nicht zuletzt
dadurch verdeutlicht werde, dass er weit über zweihundert Marken angemeldet
habe, die sich überwiegend an Namen berühmter Persönlichkeiten oder
Ereignisse anlehnten. Im Hinblick auf die von diesen Anmeldungen umfassten
umfangreichen Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses könne davon
ausgegangen werden, dass ein tatsächlicher Benutzungswille nicht vorliege.
Stattdessen stehe das Ziel im Vordergrund, gegen Dritte vorzugehen.
Der Markeninhaber hat dem Löschungsantrag rechtzeitig widersprochen und zur
Begründung vorgetragen, die Marke falle unter keine Eintragungshindernisse nach
§ 8 MarkenG. Sie sei geeignet, Waren und Dienstleistungen von denen anderer
Unternehmen zu unterscheiden und beinhalte hinsichtlich der von ihr umfassten
Waren und Dienstleistungen keinen beschreibenden Bedeutungsgehalt.
Im
Übrigen stelle die Marke nicht die Original-Signatur Leonardo Da Vincis dar,
sondern bilde ein mit dem Namen des Künstlers graphisch besonders gestaltetes
Logo. Es könne auch keine Rede davon sein, dass die Marke in bösgläubiger
Absicht und ohne Benutzungswillen angemeldet worden sei. So werde das eigene
Markenportfolio, das im Übrigen lediglich … Marken umfasse, in erheblichem
Umfang genutzt und damit hohe Umsätze erzielt.
Die Markenabteilung des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit Beschluss
vom 19. Oktober 2006 die Löschung der angegriffenen Marke angeordnet, weil ihr
im Hinblic
k auf sämtliche beanspruchten Waren und Dienstleistungen die
e
rforderliche Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG abzusprechen
sei. Auch wenn eine sorgfältige Durchs
icht des beanspruchten Waren- und
D
ienstleistungsspektrums keine Anhaltspunkte dafür ergeben habe, dass der
Marke f
ür alle Waren und Dienstleistungen ein beschreibender Bedeutungs
gehalt
zugeord
net werden könne, sei jedenfalls davon auszugehen, dass d
ie vom
Marken
inhaber entworfene „Signatur“ Leonardo Da Vincis von den
angesproche
nen Verbrauchern nur als Hinw
eis auf die historische Persönlichkeit, nicht
a
ber als Unterscheidungsmittel verstanden werde. Ob der Löschungsgrund der
Bösgläubigkeit vorliege, könne bei dieser Sachlage letztlich dah
ingestellt bleiben,
e
s müsse aber festgehalten werden, dass sich der Markeninhaber einen
zweifelh
aften Ruf im Umgang mit Markenanmeldungen erworben habe. So
seien
Marken
anmeldungen wie „MONA LISA“ oder „Johann Sebastian Bach“ nicht nur
Gegenstand gerichtlicher Entscheidungen gewesen, sondern auch ausführlich in
den Medien thematisiert worden.
Gegen diesen Beschluss hat der Markeninhaber und Antragsgegner Beschwerde
eingelegt. Zur Begründung trägt er vor, die Marke sei für die fraglichen Waren und
Dienstleistungen nicht beschreibend und weise eine zumindest ausreichende
Unterscheidungskraft auf. Dies belege auch die ständige Eintragungspraxis von
Namen berühmter Persönlichkeiten aus den Bereichen Geschichte, Kunst und
Kultur, wie sie vom Deutschen Patent- und Markenamt seit jeher praktiziert werde.
An der grundsätzlichen Eintragungsfähigkeit der angegriffenen Marke könne daher
kein Zweifel bestehen. Die Marke werde zudem seit Jahren mehrfach benutzt,
w
eshalb sie für sich einen Bestandsschutz in Anspruch nehmen könne. So erziele
der Beschwerdeführer mit seinen Marken durchschnittliche Jahresumsätze von
… Euro. Die Marke sei auch n
icht etwa bösgläubig angemeldet worden,
w
as durch den Verfahrensverlauf zweier weiterer Löschungsanträge gegen die
M
arke dokumentiert werde, die mit einem Vergleich bzw. mit der Rücknahme des
Antrags geendet hätten. Anhaltspunkte für eine Bösgläubigkeit seien somit nicht
g
egeben.
Der Markeninhaber beantragt sinngemäß,
den angefochtenen Beschluss der Markenabteilung 3.4 des
Deutschen Patent- und Markenamts aufzuheben, den Löschungsantrag zurückzuweisen und dem Antragsteller die Kosten
des Verfahrens aufzuerlegen.
Der Antragsteller und Beschwerdegegner beantragt sinngemäß,
die Beschwerde zurückzuweisen und dem Markeninhaber die
Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
Die vom Markeninhaber behauptete Benutzung der Marke sei für die Feststellung
der markenrechtlichen Unterscheidungskraft völlig irrelevant, zumal insoweit
keinerlei Nachweise vorlägen. Von einem Bestandsschutz könne daher keine
Rede sein. Die Markenabteilung habe dem angegriffenen Zeichen zu Recht die
erforderliche Unterscheidungskraft abgesprochen, zudem sei auch ein Freihaltungsbedürfnis an ihrer freien Verwendung zu bejahen. Dass der Markeninhaber eine Vielzahl von Anmeldungen anhäufe, geschehe in der Absicht
Dritte mit Unterlassungs- und Schadensersatzansprüchen zu überziehen, wenn
diese - wie von ihm erhofft - identische oder ähnliche Bezeichnungen verwendeten. Somit sei auch der Nichtigkeitsgrund der Bösgläubigkeit bei der Markenanmeldung gegeben.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Beschluss der Markenabteilung und auf
den Akteninhalt Bezug genommen.
II.
Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg, da die Markenabteilung
der angegriffenen Marke zu Recht die erforderliche Unterscheidungskraft nach § 8
Abs. 2 Nr. 1 MarkenG abgesprochen hat.
Personennamen sind nach der ausdrücklichen Regelung in § 3 Abs. 1 MarkenG
abstrakt markenfähig und unterliegen denselben Kriterien bei der Schutzfähigkeitsprüfung wie andere Markenkategorien (vgl. EuGH GRUR 2004, 946,
Rdn. 25 - Nichols). Die Auslegung der Ausschlusstatbestände des § 8 MarkenG
hat dabei, wie dies der EuGH in den letzten Jahren wiederholt betont hat, immer
unter Berücksichtigung des Allgemeininteresses zu erfolgen, das ihnen zugrunde
liegt (vgl. etwa EuGH GRUR 1999, 723, 725, Rdn. 25 ff. - Chiemsee; GRUR 2006,
229, 230 - BioID). Das im Zusammenhang mit § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zu
berücksichtigende Interesse, die Allgemeinheit vor ungerechtfertigten Rechtsmonopolen zu bewahren, ergibt sich aus der zentralen Funktion einer Marke, für
den Verkehr als herkunftsindividualisierendes Unterscheidungsmittel für die Waren
u
nd/oder Dienstleistungen eines Unternehmens von solchen anderer Unternehmen zu dienen. Diese Herkunftsfunktion der Marke muss aus der Sicht der
angesprochenen Verbraucher stets im Vordergrund stehen, während weitere
mögliche Funktionen
- wie etwa eine Werbefunktion - daneben nur von
untergeordneter Bedeutung sein dürfen (vgl. EuGH GRUR 2004, 1027, 1029,
Rdn. 35 - DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT). Die zwingend erforderliche
Eignung einer Marke, eine betriebliche Herkunftsfunktion erfüllen zu können,
bedarf dabei positiver Feststellungen und ist nicht etwa bereits dann zu bejahen,
wenn es nicht völlig ausgeschlossen werden kann, dass ein angemeldetes
Zeichen bei entsprechend herausgestellter Verwendung nicht doch noch von
einem Teil des Verkehrs als Marke angesehen wird. Dies verkennt der
Beschwerdeführer, wenn er vorträgt, nach ständiger Entscheidungspraxis und
Rechtsprechung sei eine ausreichende Unterscheidungskraft bereits dann als
gegeben anzusehen, wenn auch nur „ein geringstes Maß an Unterscheidungskraft“ festgestellt werde. So hat der EuGH klargestellt,
dass nur merkliche
o
der erhebliche Unterschiede gegenüber schutzunfähigen Angaben zur
Begründung der markenrechtlichen Unterscheidungskraft ausreichend sind. Eine
Reduzierung des Prüfungsmaßstabs über die Abgrenzung von Begriffen wie
„fehlende Unterscheidungskraft“ und „minimale Unterscheidungskraft“ wurde
dagegen abgelehnt (vgl. Ströbele in Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., § 8
Rdn. 75 f. m. w. N.). Vielmehr ist nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung ein
Nachweis konkreter Unterscheidungskraft i. S. v. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zu
fordern (vgl. EuGH GRUR Int. 2004, 631, 633 f., Rdn. 38 - Dreidimensionale
Tablettenform I; MarkenR 2006, 19, 21, Rdn. 28 - Standbeutel; sowie das Urteil
vom 25. Oktober 2007 in der Rechtssache C-238/06, Rdn. 80 - Form einer
Kunststoffflasche, veröffentlicht unter http://curia.europa.eu). Kann dieser Nachweis nicht erbracht werden, widerspricht es dem Allgemeininteresse eine Marke
durch ihre Eintragung ins Register zugunsten eines Anmelders zu monopolisieren
und der Nutzung durch die Allgemeinheit dauerhaft zu entziehen (vgl. nochmals
EuGH, a. a. O. S. 634, Rdn. 48 - Dreidimensionale Tablettenform I).
Keine Unterscheidungskraft besitzt eine Marke insbesondere dann, wenn ihr die
angesprochenen Verkehrskreise für die fraglichen Waren nur einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Bedeutungsgehalt zuordnen, oder wenn sie
vom Verkehr
lediglich als Werbeaussage allgemeiner Art und nicht als
betriebliches Unterscheidungsmittel verstanden wird (vgl. EuGH GRUR 2004, 674,
Rdn. 86 – Postkantoor; BGH GRUR 2006, 850 ff., Rdn. 19 - FUSSBALL WM
2006). Die Beurteilung der Unterscheidungskraft erfolgt im Hinblick auf die
angemeldeten Waren und/oder Dienstleistungen, wobei auf die Wahrnehmung
eines normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren und/oder Dienstleistungen abzustellen
ist (vgl. EuGH GRUR 2004, 943 ff., Rd. 24 - SAT.2). Dem markenrechtlichen
Prüfungsverfahren ist also das Bild eines Verbrauchers zugrunde zu legen, der
über ein durchschnittliches Allgemeinwissen verfügt und darüber hinaus mit den
Gepflogenheiten der allgemeinen Medienwerbung vertraut ist.
Leonardo Da Vinci ist dem inländischen Publikum als einer der größten Künstler
und Wissenschaftler der Weltgeschichte geläufig. Selbst wenn sein umfassendes
Werk als Maler, Bildhauer, Architekt, Musiker, Anatom, Mechaniker, Ingenieur,
Naturphilosoph und Erfinder dem Verkehr im Einzelnen nicht präsent sein wird, ist
seine überragende Bedeutung für Kunst und Wissenschaft allgemein bekannt. Die
Namen solcher historischer Persönlichkeiten sind Teil des kulturellen Erbes der
Allgemeinheit (vgl. hierzu BPatG 32 W (pat) 165/04 - GEORG-SIMON-OHM, veröffentlicht auf PAVIS PROMA CD-ROM; Gauß, WRP 2005, 572 - Human Brands;
Hacker GRUR 2001, 630, 633 - Rechtsgrund
und Reichweite des § 8 Abs. 2 Nr. 1
M
arkenG; Götting, GRUR 2001, 615, 620 - Persönlichkeitsmerkmale von verstorbenen Personen der Zeitgeschichte als Marke). Ein Markencharakter wird
ihnen vom Verkehr deshalb in aller Regel nicht zugeordnet, wie dies bereits die
Markenabteilung in dem angefochtenen Beschluss zutreffend ausgeführt hat. Nur
in Ausnahmefällen kann solchen Namensmarken eine Unterscheidungskraft nach
§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zukommen - etwa dann, wenn der fragliche Name vom
Anmelder berechtigterweise als Bezeichnung einer Hochschule geführt und als
Marke für entsprechende Erziehungs- und Ausbildungsdienstleistungen beansprucht wird, wie dies der 32. Senat des Bundespatentgerichts in seiner
Entscheidung „GEORG-SIMON-OHM“ dargelegt hat (vgl. nochmals BPatG
32 W (pat) 165/04, a. a. O.). Ein solcher Sachverhalt ist vorliegend nicht gegeben.
Die Nutzung von Namen historischer Persönlichkeiten ist dem Publikum neben der
Benennung von öffentlichen Einrichtungen auch im Zusammenhang mit bestimmten Ereignissen, wie Gedenkjahren, Jubiläumsfeiern o. ä. vertraut. Zu diesen
Anlässen werden die fraglichen Namen zwar durchaus auch in Verbindung mit
den unterschiedlichsten Waren und Dienstleistungen verwendet, mit deren Erwerb
die Verbraucher ihre Verbundenheit bzw. Bewunderung für die historische
Persönlichkeit und ihre Leistungen zum Ausdruck bringen (vgl. BPatG GRUR
2006, 333, 337 - Porträtfoto Marlene Dietrich). Den Namen kommt in diesen Fällen
aber lediglich eine Art von Werbefunktion zu, vergleichbar den Namen aktueller
„Stars“ beim Vertrieb so genannter Merchandising- und Souvenirartikel, eine
betriebliche Hinweiswirkung i. S. v. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entnimmt ihnen der
Verkehr jedoch nicht. Vielmehr liegt ein solcher Bezug dieser Namen zu einem
konkreten Hersteller bzw. Anbieter für die angesprochenen Verbraucher - bei
denen es sich im vorliegenden Fall sowohl um Fach- wie auch um allgemeine
Endabnehmerkreise handelt - sogar ausgesprochen fern (vgl. nochmals Götting,
a. a. O.). Somit steht bei Marken, die aus Namen allgemein bekannter historischer
Persönlichkeiten bestehen, die betriebliche Herkunftsfunktion gerade nicht im
Vordergrund, wie dies für die Annahme einer markenrechtlichen Unterscheidungskraft aber zwingend erforderlich wäre.
Auch die gewählte grafische Ausgestaltung der angegriffenen Marke ist nicht
geeignet, ihr das notwendige Maß an Unterscheidungskraft zu vermitteln, da die in
Form einer Signatur auf einer Art vergilbtem Untergrund gehaltene Gestaltung
lediglich der Hervorhebung der Wortbestandteile dient. Die vorhandenen
grafischen Elemente treten selbst nicht prägnant hervor und entfalten damit keinen
kennzeichnenden Charakter (vgl. BGH, GRUR 2001, 1153 - anti KALK). Vielmehr
wird für den Verkehr durch die Ausgestaltung die in der Marke enthaltene
Sachangabe sogar noch besonders in den Vordergrund gerückt, da davon
auszugehen ist, dass die angesprochenen Verbraucher - wenn auch unzutreffend - die Grafik als Originalunterschrift von Leonardo Da Vinci auffassen
werden.
In der Gesamtschau aller relevanter Gesichtspunkte ist somit festzustellen, dass
der angegriffenen Marke sowohl im Zeitpunkt ihrer Eintragung als auch im
Zeitpunkt der abschließenden Entscheidung hinsichtlich sämtlicher beanspruchten
Waren und Dienstleistungen das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegen stand. Anhaltspunkte dafür,
d
ass dieses Schutzhindernis im Nachhinein im Wege der Verkehrsdurchsetzung
überwunden wurde, sind nicht ersichtlich. Soweit der Markeninhaber vorgetragen
hat, die Marke werde seit Jahren „mehrfach benutzt“, weshalb sie für sich einen
Bestandsschutz in Anspruch nehmen könne, ist darin kein hinreichend konkretes
Vorbringen für eine Durchsetzung im Verkehr nach § 8 Abs. 3 MarkenG zu sehen.
Dies gilt ebenso für den Vortrag, der Markeninhaber erziele mit seinem
Markenportfolio von … Marken hohe Umsätze mit durchschnittlichen Jahresumsätzen von … Euro. Diese weder auf die konkrete Marke noch auf
konkrete Waren und/oder Dienstleistungen bezogene Angaben erfüllen nicht die
allgemein bekannten Kriterien, wie sie etwa der Europäische Gerichtshof in der
Chiemsee-Entscheidung (GRUR 1999, S. 723 ff.) zur Frage der Verkehrsdurchsetzung aufgestellt hat, beispielsweise der Nachweis langjähriger markenmäßiger Benutzung, erzielte Umsätze, Werbeaufwendungen usw., bis hin zum
potenziellen Feedback bei den angesprochenen
Verbrauchern. Für den Senat
ergeben sich aus dem Vorbringen daher nicht einmal ansatzweise schlüssige
Anhaltspunkte dafür, dass sich das Zeichen als markenmäßiger Hinweis auf die
betriebliche Herkunft der beschwerdegegenständlichen Waren
im Verkehr
durchgesetzt hat. Bei dieser Sachlage waren auch keine weiteren Ermittlungen
des Senats oder eine Zurückverweisung der Sache an die Markenabteilung
veranlasst. Ebenso wenig war ein richterlicher Hinweis oder gar eine Aufforderung
z ur Vorlage weiterer Unterlagen angezeigt. Zwar kann das Gericht im Einzelfall
durchaus nach § 82 Abs. 1 MarkenG i. V. m. § 139 Abs. 2 ZPO verpflichtet sein,
auf die mangelnde Substantiierung eines Sachvortags hinzuweisen, etwa wenn
ein Verfahrensbeteiligter erkennbar darauf vertraut, dass sein schriftsätzliches
Vorbringen ausreichend sei. Die Aufklärungspflicht des Ge
richts nach § 139 ZPO
fi
ndet aber dort ihre Grenze, wo dies zur Stärkung der prozessualen Position der
einen und damit gleichzeitig zur Schwächung der anderen Partei führen würde
(vgl. Hacker in Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., § 43 Rdn. 39 m. w. N.). Ein
Hinweis des Senats auf den unzureichenden Vortrag zu einer möglichen
Verkehrsdurchsetzung kam somit nicht in Betracht, da er zu einer rechtlich nicht
zu vertretenden Bevorzugung des Beschwerdefüh
rers geführt hätte.
S
oweit der Beschwerdeführer auf eine dem angefochtenen Beschluss (ohnehin
v
ermeintlich) entgegenstehende Entscheidungspraxis des Deutschen Patent- und
Markena
mts verwiesen hat, vermag
dies de
r Beschwerde ebenfalls nic
ht zum
E
rfolg zu verhelfen. Unabhängig von der Frage, ob die von ihm zitierten
E
ntscheidungen überhaupt gleich zu beurteilende Sachverhalte betreffen, ist im
Einklang mit der langjährigen und einheitlichen Rechtsprechung des BGH und
des
BPatG darauf hinzuweisen, dass die Entscheidung über die Schutzfähigkeit einer
Marke keine Ermessens- sondern eine Rechtsfrage darstellt und aus Vorentscheidungen keine anspruchsbegründende Selbstbindung der gerichtlichen
Entscheidungspraxis erwachsen kann (vgl. hierzu BPatG GRUR 2007, 333 ff. -
Papaya). Diese Rechtsprechung ist auch durch verschiedene Entscheidungen des
EuGH zum Gemeinschaftsmarkenrecht immer wieder gestützt worden (vgl. etwa
EuGH GRUR 2006, 229, 231, Rdn. 46-49 - BioID).
Bei dieser Sachlage konnte die Frage unerörtert bleiben, ob neben der fehlenden
Unterscheidungskraft noch weitere Löschungsgründe gegeben sind, insbesondere
ob der Markeninhaber bei der Anmeldung des Zeichens bösgläubig war.
Die Beschwerde war somit zurückzuweisen. Die Entscheidung konnte im schriftlichen Verfahren ergehen, weil der Beschwerdeführer keinen Antrag auf Anberaumung einer mündlichen Verhandlung gestellt hat und eine solche auch nicht
wegen Sachdienlichkeit anzuordnen war (§ 69 MarkenG).
Anhaltspunkte einer der Beteiligten die Kosten des Beschwerdeverfahrens aus
Billigkeitsgründen aufzuerlegen (§ 71 Abs. 1 MarkenG) sind nicht ersichtlich.
Keiner der Verfahrensbeteiligten hat insoweit hinreichend konkrete Umstände
vorgetragen, so dass es bei dem Grundsatz bleibt, dass jede Partei ihre Kosten
selbst zu tragen hat (§ 71 Abs. 1 S. 2 MarkenG).
Stoppel
Werner
Schell
Me