BPatG Beschluss vom 15.07.2008 – 26 W (pat) 4/05

BUNDESPATENTGERICHT

L e i t s a t z

Aktenzeichen:

26 W (pat) 4/05

Entscheidungsdatum:

15. Juli 2008

Rechtsbeschwerde zugelassen:

nein

Normen:

§ 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG

Ehemaliges DDR-Staatswappen

Das dem inländischen Durchschnittsverbraucher in rechtserheblichem Umfang bekannte ehemalige DDR-Staatswappen ist geeignet, unterschiedlichste Waren ihrer geographischen Herkunft sowie ihrer Art nach zu beschreiben. Ihm fehlt deshalb auch jegliche Unterscheidungskraft.

BUNDESPATENTGERICHT

26 W (pat) 4/05

_______________

(Aktenzeichen)

An Verkündungs Statt

zugestellt am

15. Juli 2008

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

…

betreffend die Marke 303 34 503.9 S 108/04 Lö

hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die

mündliche Verhandlung vom 7. Mai 2008 unter Mitwirkung des Vorsitzenden

Richters Dr. Fuchs-Wissemann sowie des Richters Reker und der Richterin

Kopacek

beschlossen:

Die Beschwerde sowie der Antrag auf Rückzahlung der Beschwerdegebühr werden zurückgewiesen.

G r ü n d e

I

Die Antragstellerin hat am 27. April 2004 die Löschung der am 13. Oktober 2003

für die Waren der Klassen 6, 9 und 25

„Waren aus Metall, soweit in Klasse 6 enthalten, Schilder aus

Metall; Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe

von Ton und Bild; mit Musik bespielte Tonträger; Schallplatten;

Musikkassetten, Compactdiscs, Software; Bekleidungsstücke,

Schuhwaren,

Kopfbedeckungen;

Sportbekleidungsstücke,

T-Shirts, Sportschuhe, Trikots, Strümpfe, Sweatshirts, Socken,

Schlafanzüge, Badeanzüge, Halstücher, Schals, Schärpen, Gürtel,

Krawatten, Jacken, Hosen, Hemden, Mäntel, Hosenträger, Overalls, Stirnbänder, Basecaps, Mützen, Schuhe und Stiefel, Unterwäsche; Aschenbecher, nicht aus Edelmetall, Schnupftabakdosen,

nicht aus Edelmetall; Streichholzschachtel, nicht aus Edelmetall,

Tabakdosen, nicht aus Edelmetall, Zigarettenetuis, Dosen, nicht

aus Edelmetall, Zigarrenetuis, -kästen, -kisten, nicht aus Edelmetall, Zigarrenspitzen, nicht aus Edelmetall, soweit in Klasse 34

enthalten“

eingetragenen farbigen Bildmarke 303 34 503

des Antragsgegners nach § 50 Abs. 1 MarkenG beantragt, weil diese Marke entgegen § 8 Abs. 2 Nr. 1, 2 und 4 MarkenG eingetragen worden sei und der Markeninhaber zudem bei der Anmeldung bösgläubig gewesen sei.

Der Markeninhaber hat der Löschung innerhalb der durch § 54 Abs. 2 S. 2 MarkenG bestimmten Frist widersprochen.

Die Markenabteilung 3.4. des Deutschen Patent- und Markenamts hat am

21. Oktober 2004 die Löschung der angegriffenen Marke sowie die Erstattung der

Löschungsantragskosten an die Antragstellerin beschlossen. Zur Begründung hat

sie ausgeführt, bei der angegriffenen Marke habe es sich zum Zeitpunkt ihrer Eintragung um eine zur Beschreibung der fraglichen Waren geeignete und zudem

nicht unterscheidungskräftige Angabe i. S. d. § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG gehandelt. Die genannten Schutzhindernisse hätten auch zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag noch fortbestanden. Die angegriffene Marke

bestehe aus der Abbildung des Staatswappens der ehemaligen DDR. Dieses sei

zwar seit deren Beitritt zur Bundesrepublik Deutschland kein Hoheitszeichen

mehr. Allerdings könnten auch ehemalige Hoheitszeichen der DDR noch als mittelbare geografische Herkunftsangaben und besondere Qualitätshinweise für Waren, die aus den fünf neuen Bundesländern – dem früheren Staatsgebiet der ehemaligen DDR – stammten und dort immer noch als sog. Ostprodukte hergestellt

und vertrieben würden, in Betracht kommen. Viele dieser Produkte hätten Kultstatus erlangt und würden, wie eine Internetrecherche ergeben habe, in Ostprodukteshops auch unter Verwendung des ehemaligen DDR-Staatswappens vertrieben. Typische Ostprodukte und Ostsymbole hätten vor dem Hintergrund der

nostalgischen Verklärung der DDR-Vergangenheit in Filmen wie „Good bye Lenin“

und Fernsehsendungen wie „Die ultimative Ostshow“ oder „Die DDR-Show“ derzeit Hochkonjunktur. Deshalb würden die beteiligten Verkehrskreise in der angegriffenen Bildmarke nur einen Hinweis auf die Art, die Herkunft und/oder die Qualität der Waren, aber keinen betrieblichen Herkunftshinweis sehen. Der Eintragung

der Marke habe wegen des dargestellten beschreibenden Inhalts auch ein berechtigtes Bedürfnis der Allgemeinheit an ihrer freien Verwendbarkeit entgegengestanden. Eine Täuschungseignung der angegriffenen Marke oder eine Bösgläubigkeit des Markeninhabers im Zeitpunkt der Anmeldung habe hingegen nicht

festgestellt werden können.

Gegen die Löschung der Marke wendet sich der Antragsgegner mit der Beschwerde. Er weist darauf hin, dass zwischen den Parteien des Löschungsverfahrens vor dem Landgericht Hamburg unter dem Aktenzeichen 308 O 207/04 bereits

ein Löschungsverfahren anhängig gewesen sei. Mit rechtskräftigem Urteil vom

10. Dezember 2004 habe das Landgericht die Klage der Antragstellerin auf Löschung der Marke abgewiesen. Damit stehe zwischen den Parteien rechtskräftig

fest, dass der Anmelder bei der Anmeldung der angegriffenen Marke nicht bösgläubig gewesen sei und die angegriffene Marke auch nicht geeignet sei, dass

Publikum über die Herkunft der Waren zu täuschen.

Der Antragsgegner vertritt ferner die Ansicht, die Markenabteilung habe ihre Argumentation, dass es sich bei der angegriffenen Marke um eine freihaltungsbedürftige und nicht unterscheidungskräftige mittelbare Herkunftsangabe und einen

besonderen Qualitätshinweis handele, ausschließlich auf dem angegriffenen Beschluss beigefügte Anlagen gestützt, die zuvor nicht in das Löschungsverfahren

eingeführt worden seien. Dies stelle einen gravierenden Verfahrensverstoß dar,

der die Rückzahlung der Beschwerdegebühr rechtfertige.

Auch in der Sache sei der angegriffene Beschluss unzutreffend. Für die Annahme

fehlender Unterscheidungskraft bedürfe es konkreter Tatsachenfeststellungen, die

ein solches Verkehrsverständnis im Eintragungs- und Entscheidungszeitpunkt

rechtfertigen könnten. Diese habe die Markenabteilung nicht getroffen, sondern

sich nur in Vermutungen und Spekulationen ergangen. Bildmarken fehle in erster

Linie dann die Unterscheidungskraft, wenn sie sich in der Abbildung der Ware erschöpften, was vorliegend nicht der Fall sei. Bei der Annahme einer mittelbaren

geo-grafischen Herkunftsangabe sei große Zurückhaltung angebracht und das

tatsächliche Verkehrsverständnis genau zu ermitteln, was die Markenabteilung

unterlassen habe. Nur wenn einer Bildmarke ein im Vordergrund stehender beschreibender Begriffsgehalt zugeordnet werden könne, fehle ihr jegliche Unterscheidungskraft. Mehrdeutige und unscharfe Angaben seien nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich unterscheidungskräftig. Hiervon

ausgehend könne einer nur mittelbaren geografischen Herkunftsangabe in Form

eines Bildes nicht jegliche Unterscheidungskraft abgesprochen werden. Die von

der Markenabteilung unterstellte beschreibende Bedeutung könne allenfalls durch

gedankliche Deduktion bzw. durch eine analysierende Betrachtung aufgefunden

werden. Mit dem Symbol der ehemaligen DDR könnten sich zwar alle möglichen

positiven oder negativen Assoziationen verbinden. Als Hinweis auf die geografische Herkunft oder als Qualitätshinweis sei es jedoch ebenso ungeeignet wie

etwa das Konterfei von Che Guevara zur Kennzeichnung der Herkunft von Waren

aus Kuba. Die Beurteilung von Bezeichnungen und Symbolen der ehemaligen

DDR durch das Deutsche Patent- und Markenamt sei uneinheitlich und nicht

nachvollziehbar. Bei Bezeichnungen wie „DDR“, „Planet DDR“ und „FDJ“ habe es

beispielsweise keinen Anlass gesehen, diese als geografische Herkunftsangaben

zu bewerten und ihnen deshalb die Eintragung zu versagen bzw. ihre Löschung

anzuordnen. Auch der 27. Senat des BPatG habe bei zwei Bildmarken, die die

ehemalige DDR-Flagge und den Wortbestandteil „Aktivist der 1. Stunde“ bzw. die

Wortbestandteile „DFV“ und „DEUTSCHER FUSSBALL VERBAND DER DDR“

enthielten, den unmittelbaren beschreibenden Charakter verneint.

Der Antragsgegner beantragt,

den mit der Beschwerde angegriffenen Beschluss der Markenabteilung aufzuheben und den Löschungsantrag zurückzuweisen

sowie die Rückzahlung der Beschwerdegebühr anzuordnen.

Hilfsweise regt er die Zulassung der Rechtsbeschwerde an.

Die Antragstellerin hat sich im Beschwerdeverfahren nicht zur Sache nicht geäußert und auch keine Anträge gestellt. Gegenüber der Markenabteilung des

Deutschen Patent- und Markenamts hat sie zur Begründung ihres Löschungsantrags geltend gemacht, der Antragsgegner habe sich einen Großteil der zum Anmeldungszeitpunkt zum Teil noch benutzten Logos, Symbole und Kürzel, die in

der ehemaligen DDR vom Staat, von Parteien oder auch von Privatorganisationen,

wie z. B. Sportvereinen, verwendet wurden, auf Vorrat als Marken eintragen lassen, ohne sie selbst zu benutzen oder benutzen zu wollen, um systematisch gegen Dritte, die diese Zeichen verwendeten, vorzugehen. Da dies in Kenntnis der

Benutzung dieser Symbole durch Wettbewerber erfolgt sei, liege eine sittenwidrige

Behinderungsabsicht vor, die wegen ihrer Sperrwirkung die Bösgläubigkeit der

Anmeldung begründe. Die Eintragung der Marke sei auch entgegen § 8 Abs. 2

Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG erfolgt. Das eingetragene DDR-Staatswappen habe für

die von der Anmeldung umfassten Waren unmittelbar beschreibenden Charakter,

weil es geeignet sei, die geografische Herkunft dieser Waren aus der ehemaligen

DDR bzw. aus dem Gebiet der neuen Bundesländer zu bezeichnen. Es sei zudem

zur Täuschung des Publikums geeignet, weil der Verkehr über die geografische

Herkunft der Waren irregeführt werde. Dieser erwarte bei einer Verwendung der

angegriffenen Marke eine Herkunft der damit gekennzeichneten Waren aus dem

Gebiet der neuen Bundesländer. Der Antragsgegner wohne jedoch in Karlsruhe

und weise keinen Bezug zum ehemaligen Staatsgebiet der DDR auf. Darüber hinaus werde dem Verkehr vorgetäuscht, es handele sich um auf der Ostalgiewelle

schwimmende ehemalige Ostprodukte, die die Wende überdauert hätten. Außerdem erwarte der Verkehr, der Antragsgegner benutze das DDR-Staatswappen mit

Zustimmung seines Urhebers, was nicht der Fall sei.

In der mündlichen Verhandlung ist der Antragsgegner auf Internetbelege hingewiesen worden, die das Staatswappen der früheren DDR aufweisen.

Wegen des weiteren Sachvortrags wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und die dazu eingereichten Anlagen Bezug genommen.

II

Die zulässige Beschwerde des Antragsgegners erweist sich, auch unter Berücksichtigung seiner nach dem Ende der mündlichen Verhandlung gemachten ergänzenden Rechtsausführungen, als unbegründet. Die Markenabteilung hat auf den

zulässigen Löschungsantrag hin zu Recht die Löschung der Eintragung der Marke

303 34 503 beschlossen, weil ihr zum Eintragungszeitpunkt die Schutzhindernisse

des § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG entgegenstanden, die auch zum Zeitpunkt

der Entscheidung über den Löschungsantrag fortbestehen (§ 50 Abs. 1 und Abs. 2

S. 2 MarkenG).

Nach der mit Art. 3 Abs. 1 lit. c. der EU-Markenrechtsrichtlinie inhaltlich deckungsgleichen Bestimmung des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sind von der Eintragung Marken ausgeschlossen, die ausschließlich aus Angaben oder Zeichen bestehen, die

im Verkehr u. a. zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der geografischen

Herkunft oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren und Dienstleistungen dienen können, für die die Eintragung beansprucht wird. Damit wird das im

Allgemeininteresse liegende Ziel verfolgt, dass alle Angaben und Zeichen, die

Merkmale der beanspruchten Waren oder Dienstleistungen beschreiben, frei verwendet werden können. Die Bestimmung des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG erlaubt es

daher nicht, dass solche Angaben oder Zeichen auf Grund ihrer Eintragung nur

einem Unternehmen vorbehalten werden (vgl. EuGH GRUR 1999, 723, 725,

Nr. 25 – Chiemsee; GRUR 2004, 680, 681, Nr. 35 f. - BIOMILD).

Die angegriffene Bildmarke stellte zum Zeitpunkt ihrer Eintragung und stellt bis

heute ein Zeichen i. S. d. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG dar, das im Verkehr zur Bezeichnung der Art und Beschaffenheit sowie der geografischen Herkunft der im

Warenverzeichnis der Eintragung aufgeführten Waren dienen konnte bzw. kann.

Sie besteht, wie auch der Antragsgegner nicht in Abrede stellt, aus der farbigen

Abbildung des ehemaligen, bis zum Zeitpunkt der Wiedervereinigung der beiden

deutschen Staaten von der ehemaligen DDR verwendeten Staatswappens. Das

offizielle Staatswappen eines Staates weist regelmäßig auf den einzelnen Verwenderstaat und, da jeder Staat ein räumlich begrenztes Staatsgebiet umfasst,

zugleich auch immer auf dessen Staatsgebiet hin. Dies gilt gleichermaßen für alle

aktuell existierenden Staaten wie auch für solche Staaten, die – aus welchen

Gründen auch immer – untergegangen oder in anderen Staaten aufgegangen

sind, wie dies auch bei der ehemaligen DDR der Fall ist; dass die DDR am

3. Oktober 1990 in Folge des Einigungsvertrages zu einem Teil der Bundesrepublik Deutschland geworden ist, hat – abgesehen davon, dass es das Staatswappen der DDR als offizielles Hoheitszeichen seither nicht mehr gibt – nichts an seinem Charakter als ehemaliges Staatswappen und als Hinweis auf einen bestimmten, jetzt nicht mehr existierenden Staat und sein früheres Staatsgebiet geändert.

In jedem Staat wurden und werden in einem erheblichen Umfang Waren der verschiedensten Art hergestellt und in Verkehr gebracht. Dies galt auch für die ehemalige DDR, in der sämtliche der im Warenverzeichnis der angegriffenen Marke

aufgeführten Waren erzeugt und angeboten wurden. Zu deren nationaler geografischer Herkunftskennzeichnung eignete und eignet sich nicht nur die Angabe

„DDR“, sondern in gleicher Weise ihr Staatswappen, das nicht nur den ehemaligen

DDR-Bürgern, sondern auch den Bürgern der Bundesrepublik Deutschland vor

allem deshalb bekannt war und auch weiterhin ist, weil dieses Staatswappen

zugleich integraler Bestandteil der Staatsflagge der ehemaligen DDR war.

Mit dem ehemaligen DDR-Staatswappen konnte auch noch zum Zeitpunkt der

Eintragung der angegriffenen Marke, also mehr als ein Jahrzehnt nach dem Ende

der DDR, und kann auch heutzutage noch zum einen auf den geografischen Ursprung von Waren der Art, wie sie im Warenverzeichnis der angegriffenen Marke

enthalten sind, aus der ehemaligen DDR hingewiesen werden, weil es sich insoweit nicht um verderbliche Waren handelt, sondern um solche, die – wie z. B.

Schilder, Tonträger, Bekleidungsstücke oder Raucherartikel – als Sammler- und

Erinnerungsstücke auch als sog. „Second-Hand“-Artikel umfangreich gehandelt

werden. Die angegriffene Marke war und ist darüber hinaus auch als Hinweis auf

solche Produkte geeignet, die ihrer Art und Beschaffenheit nach Waren entsprechen, wie sie in der ehemaligen DDR hergestellt wurden und seinerzeit dort beliebt waren. Dies betrifft in besonderem Maße Tonträger mit Musiktiteln von Interpreten aus der Zeit der ehemaligen DDR.

Mit den zuvor dargestellten Bedeutungen stellt die angegriffene Marke für alle im

Verzeichnis der Marke aufgeführten Waren nicht nur – wie von der Markenabteilung angenommen – eine mittelbare, sondern eine unmittelbare Herkunfts- und

Beschaffenheitsangabe dar, zu deren beschreibendem Verständnis es auch keiner analysierenden Betrachtungsweise bedarf. Auch dass die angegriffene Marke

sowohl zur Kennzeichnung der originären Herkunft von Waren aus dem Gebiet

und der Zeit der ehemaligen DDR als auch zur Kennzeichnung von Waren dienen

kann, die nachträglich nach dem Vorbild von - typischen - Waren aus der früheren

DDR-Zeit hergestellt worden sind, vermag das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2

Nr. 2 MarkenG nicht auszuräumen, da beide Bedeutungsmöglichkeiten sich zur

Beschreibung der beanspruchten Waren oder Dienstleistungen eignen.

Der angegriffenen Marke fehlte zum Zeitpunkt ihrer Eintragung und fehlt weiterhin

auch jegliche Unterscheidungskraft i. S. d. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.

Unterscheidungskraft im Sinne der vorgenannten Bestimmung ist die einer Marke

innewohnende Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die angemeldeten Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden und damit die betriebliche Zuordnung dieser Waren und Dienstleistungen zu ermöglichen (EuGH MarkenR 2003, 227,

232 f., Rdn. 62 – Libertel; BGH GRUR 2001, 1153, 1154 – antiKALK; BlPMZ 2004,

30 f. - Cityservice). Auch dieses Eintragungshindernis ist im Licht des Allgemeininteresses auszulegen, das ihm zugrunde liegt, und das darin besteht, den freien

Warenverkehr zu gewährleisten (EuGH GRUR 2002, 804, 805 und 809 – Philips;

MarkenR 2003, 227, 231 – Orange). Für kennzeichnungsrechtliche Monopole ist

damit nur dann Raum, soweit diese dazu geeignet sind, dem Verbraucher die betriebliche Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen

zu garantieren und damit die Herkunftsfunktion der Marke zu erfüllen (EuGH

GRUR 2001, 1148, 1149 – BRAVO). Diese Eignung wies die angegriffene Marke

zum Eintragungszeitpunkt nicht auf. Sie fehlt ihr auch zum Zeitpunkt der abschließenden Entscheidung über den Löschungsantrag noch.

In Kenntnis der früheren Bedeutung des in der angegriffenen Bildmarke befindlichen Staatswappens wird der angesprochene Verkehr bei dessen Verwendung im

Zusammenhang mit den Waren, für die die Eintragung der Marke erfolgt ist, im

Eintragungszeitpunkt allenfalls einen Hinweis darauf gesehen haben, dass die

damit versehenen Waren entweder noch während des Bestehens der DDR dort

hergestellt worden sind, was insbesondere bei Waren wie „Schilder aus Metall; mit

Musik bespielte Tonträger, Schallplatten, Musikkassetten“ nicht fernliegend ist,

oder er wird die Anbringung des ehemaligen Staatswappens auf den fraglichen

Waren dahingehend verstanden haben, dass es sich bei den Waren um solche

handelte, wie sie bereits zu DDR-Zeiten dort erhältlich waren. Bei einer entsprechenden Anbringung, z. B. auf der Brust eines Bekleidungsstücks oder der Front

einer Kopfbedeckung, ist ferner davon auszugehen, dass der Verkehr darin nur

ein Dekor, jedoch kein Kennzeichen zur betrieblichen Herkunftskennzeichnung

gesehen hat. Dass das ehemalige DDR-Staatswappen noch geraume Zeit nach

dem Ende der DDR, jedoch vor dem Zeitpunkt der Eintragung der angegriffenen

Marke in einem solchen, die geografische Herkunft beschreibenden Sinne eingesetzt worden ist, zeigt beispielsweise der dem Antragsgegner in der mündlichen

Verhandlung zugänglich gemachte und mit ihm erörterte erste Internetauftritt auf

der website „www.ostprodukte.de“ aus dem Jahre 1999, in dem das ehemalige

Staatswappen der DDR vor deren früherem Staatsgebiet und mit dem wörtlichen

Zusatz „hier entsteht: ostprodukte“ eingesetzt worden ist. Ein weiterer, dem Antragsgegner in der mündlichen Verhandlung ebenfalls zugänglich gemachter Beleg für ein Verständnis des ehemaligen Staatswappens als bloßes Symbol der

nicht mehr existierenden DDR ergibt sich aus dem Angebot eines T-Shirts, das auf

der Brust das ehemalige Staatswappen und den Schriftzug „DDR“ trägt, mit dem

Hinweis

„Motiv

„DDR Symbol“

!“

auf

der

Internet-seite

„www.tshirts.de/product_info.php/cPath/160/§§products_id/2597“, das seit dem 31. Juli 2003 dort in dieser Form angeboten worden ist.

An diesem Verständnis der angegriffenen Marke als bloßes Symbol der ehemaligen DDR hat sich seither bis zur Entscheidung des Senats nichts zu Gunsten des

Antragsgegners geändert. Vielmehr ist das Angebot sog. Ostprodukte, bei denen

das ehemalige Staatswappen der

früheren DDR als „DDR-Symbol“ oder

„DDR-Emblem“ bezeichnet und als solches z. B. auf Aufklebern, Abzeichen,

Orden und Medaillen oder auf Bekleidungsstücken als Motiv verwendet worden

ist, bis zum Zeitpunkt der Entscheidung des Senats über die Beschwerde

beständig angewachsen, worauf der Antragsgegner unter Hinweis auf

verschiedene vom Senat ermittelte Internetseiten, die derartige Waren anbieten, in

der mündlichen Verhandlung hingewiesen worden ist.

Ob

der

inländische

Durchschnittsverbraucher

dem

ehemaligen

DDR-Staatswappen zugleich - wie von der Markenstelle angenommen - die Bedeutung eines besonderen Qualitätshinweises beimaß oder erwartete, dass diese

Waren weiterhin auf dem Gebiet der früheren DDR, also den jetzigen „neuen“

Bundesländern erzeugt worden sind, ist bei der dargestellten Sachlage für die Beurteilung der Unterscheidungskraft letztlich ebenso ohne Belang wie die Frage,

welche der oben ausgeführten Verständnismöglichkeiten für ihn mehr oder weniger deutlich im Vordergrund stand, weil der Durchschnittsverbraucher jedenfalls

bei keiner der für ihn naheliegenden Verständnismöglichkeiten ernsthaft auf den

Gedanken kommen konnte, dass das ehemals zur staatlichen Kennzeichnung

dienende Wappen nunmehr zur Unterscheidung der betrieblichen Herkunft der so

bezeichneten Waren dienen sollte.

Diese rechtliche Beurteilung der angegriffenen Marke steht entgegen der Ansicht

des Antragsgegners auch nicht im Widerspruch zu den sonstigen, andere ehemalige DDR-Bezeichnungen und DDR-Symbole betreffenden Entscheidungen anderer Senate des Bundespatentgerichts und der Markenstellen und -abteilungen des

Deutschen Patent- und Markenamts. Zum einen fehlt es bereits an einer unmittelbaren Vergleichbarkeit der angegriffenen Marke mit den vom Antragsgegner angeführten, zur Eintragung gelangten Wort- und Bildmarken. So stehen die jeweils

vom 27. Senat für schutzfähig erachteten Wort-Bild-Marken mit den Wortbestandteilen

„JP SEID BEREIT“

(Mitt. 2007, 78 f.) und

„Aktivist der

1. Stunde“(PAVIS PROMA 27 W (pat) 146/05, Beschluss vom 17.01.2006) nicht in

gleicher Weise für die ehemalige DDR und ihr Staatsgebiet und sind zudem dem

Durchschnittsverbraucher weit weniger bekannt, weshalb sie als Hinweise auf die

geografische Herkunft von Waren aus dem Gebiet der ehemaligen DDR oder als

Hinweis auf Waren, wie sie in der ehemaligen DDR üblich waren, weit weniger

geeignet erscheinen. Dasselbe gilt sinngemäß für die Bezeichnungen „FDJ“ und

„PLANET DDR“, wobei letztere ohnehin keine in der ehemaligen DDR offiziell gebräuchliche Bezeichnung, sondern eine begriffliche Neuschöpfung darstellt. Soweit der Antragsgegner auf eine vermeintliche Eintragung der Bezeichnung „DDR“

verweist, handelt es sich um eine Wort-Bild-Marke mit weiteren Bestandteilen, die

für die Eintragung maßgeblich gewesen sein mögen.

Auch die Eintragung eines roten Sterns als Bildmarke durch das Deutsche Patent-

und Markenamt kann für den vorliegenden Fall keine indizielle Wirkung entfalten,

weil es sich insoweit nicht ausschließlich um ein auf die ehemalige Sowjetunion

hinweisendes Symbol, sondern in erster Linie um ein häufig verwendetes Bildsymbol handelt, das auch in anderem Zusammenhang verwendet werden kann,

ohne den Eindruck eines geografischen Herkunftshinweises oder eines Hinweises

auf eine bestimmte Gattung von Waren zu vermitteln.

Da die angegriffene Marke schon deshalb zu löschen ist, weil sie entgegen § 8

Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG eingetragen worden ist, kann die Frage, ob ihrer Eintragung auch das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 4 entgegenstand, sowie die

weitere Frage, ob der Antragsgegner im Zeitpunkt der Anmeldung der Marke bösgläubig war, dahingestellt bleiben. Bei dieser Sachlage ist auch das vom Antragsgegner angeführte Urteil des Landgerichts Hamburg, das eine rechtskräftige Entscheidung nur bezüglich einer möglichen Irreführungsgefahr und einer – im Ergebnis verneinten - Bösgläubigkeit des Antragsgegners enthält, ohne rechtlichen

Belang. Die Beschwerde des Antragsgegners musste daher erfolglos bleiben.

Auch der Antrag des Antragsgegners auf Rückzahlung der Beschwerdegebühr

konnte keinen Erfolg haben.

Zwar hat die Markenabteilung damit, dass sie das Tatsachenmaterial, das sie zur

Begründung ihrer Entscheidung herangezogen hat, erst zusammen mit dem Beschluss vom 21. Oktober 2004 übersandt hat, gegen das Recht des Antragsgegners auf rechtliches Gehör zu entscheidungserheblichen Tatsachen verstoßen und

damit einen gravierenden Verfahrensverstoß begangen. Dieser Verfahrensverstoß

ist jedoch letztlich nicht kausal für die Beschwerdeeinlegung gewesen, so dass

eine Rückzahlung der Beschwerdegebühr nicht gerechtfertigt ist (vgl. z. B.

BPatGE 32, 36, 38; Stöbele/Hacker, Markengesetz, 8. Auflage, § 71 Rdn. 32

m. w. N.). Denn auch ohne das Fehlverhalten der Markenabteilung wäre, wie sich

aus den Beschlussgründen zweifelsfrei entnehmen lässt, inhaltlich dieselbe Entscheidung ergangen. Zudem ergibt sich aus dem Vorbringen des Antragsgegners,

dass er auch bei rechtzeitiger Gelegenheit zur Stellungnahme Beschwerde eingelegt hätte.

Für ein Abweichen von dem in § 71 Abs. 1 S. 2 MarkenG auch für das markenrechtliche Löschungsverfahren vor dem Bundespatentgericht normierten Grundsatz, wonach jeder Verfahrensbeteiligte die ihm erwachsenen Kosten selbst zu

tragen hat, gibt der vorliegende Fall keinen Anlass.

Es bestand auch keine Veranlassung für die vom Antragsgegner hilfsweise angeregte Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 83 Abs. 2 MarkenG, da der Senat weder über eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden

hatte noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen

Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfordert. Vielmehr

handelt es sich vorliegend um die Entscheidung über einen Einzelfall auf der

Grundlage und unter Anwendung der vom Europäischen Gerichtshof und dem

Bundesgerichtshof zu § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG und den entsprechenden

Bestimmungen der EU-Markenrechtsrichtlinie ergangenen Urteilen und Rechtsgrundsätzen.

Dr. Fuchs-Wissemann

Kopacek

Reker

Bb