BPatG Urteil vom 23.06.2009 – 3 Ni 39/07

BUNDESPATENTGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

An Verkündungs Statt zugestellt am …

In der Patentnichtigkeitssache

3 Ni 39/07

(Aktenzeichen)

… 08.05

…

betreffend das deutsche Patent 41 41 448

hat der 3. Senat (Nichtigkeitssenat) des Bundespatentgerichts auf Grund der

mündlichen Verhandlung vom 23. Juni 2009 unter Mitwirkung der Vorsitzenden

Richterin Dr. Schermer sowie des Richters Engels, der Richterin

Dipl.-Chem. Dr. Proksch-Ledig, des Richters Dipl.-Chem. Dr. Gerster und der

Richterin Dr. Schuster

für Recht erkannt:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

3. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung

in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig

vollstreckbar.

Die Beklagte zu 5 ist eingetragene Mitinhaberin des am 16. Dezember 1992 beim

Deutschen Patent- und Markenamt angemeldeten und am 19. Oktober 1995 erteilten deutschen Patents DE 41 41 448. Die Beklagte 1 bis 4 sind Erben des noch

im Patentregister eingetragenen weiteren Mitinhabers O…, der am

9. Februar 2009 verstorben ist. Das Streitpatent betrifft „Verfahren zur Herstellung

von

tiefgefrorenen

verzehrfertigen

Fertiggerichten“

und

umfasst

10 Patentansprüche. Patentanspruch 1 lautet:

1. Verfahren zur Herstellung von tiefgefrorenen, verzehrfertigen

Gemüsebeilagen oder Fertiggerichten mit oder ohne Fleisch-

und/oder Meerestierzusatz, indem bereits tiefgefrorene, frei rollende Komponenten in einem rotierenden Mischer gemischt, durch

Besprühen mit einer über den Gefrierpunkt temperaturkontrollierten Soßenemulsion oder zum flüssigen Zustand erhitztem Fett beschichtet und die Beschichtungen unter fortgesetzter Rotation auf

den einzelnen Komponenten gleichmäßig angelagert und festgefroren werden, ohne dass diese untereinander zusammenfrieren,

dadurch gekennzeichnet, dass nach der Beschichtung eine

Kälteeinleitung erfolgt.

Die Patentansprüche 2 bis 10 betreffen besondere Ausgestaltungen des

Verfahrens nach Anspruch 1.

Die Klägerin macht mit der vorliegenden Klage die vollumfängliche

Nichtigerklärung des Streitpatents wegen fehlender Neuheit und fehlender

erfinderischer Tätigkeit geltend. Auch gehe der Gegenstand des Patents über den

Inhalt der Anmeldung in der Fassung hinaus, in der sie beim Deutschen Patent-

und Markenamt ursprünglich eingereicht worden sei. Das Patent offenbare ferner

die Erfindung nicht so deutlich und vollständig, dass ein Fachmann sie ausführen

könne. Sie stützt sich auf die Druckschriften:

DE 41 41 448 C2 (Streitpatent)

Merkmalsanalyse des Anspruchs 1 des Streitpatents

DE 41 41 448 A1

Meyers Lexikon online, Stichwort: Vakuum

DE 34 17 031 A1

DE 691 15 797 T2

US 3 607 313

Richtlinie 89/108/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur

Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über tiefgefrorene Lebensmittel

DE 29 26 992 A1

US 4 894 245

DE 82 34 869.3 U1

DE 28 41 199 A1

DE 31 38 995 A1

US 4 394 259

DE 38 11 048 A1

K01

K02

K03

K04

K05

K06

K07

K08

K09

K10

K11

K12

K13

K14

K15

Die Ansprüche 6 und 7 seien bezüglich des Austauschs des ursprünglich

offenbarten Merkmals „Vakuum“ durch das nicht offenbarte Merkmal „Unterdruck“

unzulässig erweitert. Auch seien die Ansprüche 8 bis 10 nunmehr nicht auf die

Anwendung des Verfahrens, sondern auf das Verfahren selbst gerichtet und auch

auf einen der Ansprüche 1 bis 7 rückbezogen und nicht, wie ursprünglich jeweils

auf die Anwendungen des Verfahrens nach Anspruch 1 bis 6. Der

Offenbarungsmangel liege darin, dass der Fachmann dem Streitpatent keinerlei

Lehre entnehmen

könne, wie die Soßenemulsion oder das Fett

temperaturkontrolliert werde.

Die Klägerin bestreitet die Neuheit des Verfahrens gemäß Anspruch 1 und des

eingeschränkt verteidigten Anspruchs 1

jeweils gegenüber K05 und der

nachveröffentlichten Anmeldung mit älterem Zeitrang K06. Das Verfahren gemäß

verteidigtem Anspruch 1 sei gegenüber K05 und K08 bzw. K15 nicht erfinderisch.

Dies gelte auch gegenüber K07 im Lichte von K08. Auch die geltenden

Unteransprüche seien nicht erfinderisch, wozu zusätzlich noch auf die

Druckschriften K10 bis K15 verwiesen werde.

Die Klägerin beantragt,

das deutsche Patent DE 41 41 448 C2 in vollem Umfang für nichtig zu erklären.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen.

Hilfsweise verteidigen sie das Streitpatent dadurch, dass das kennzeichnende

Merkmal in Patentanspruch 1 zur Klarstellung wie folgt lautet: „dass die Kälteeinleitung in den rotierenden Mischer erfolgt“.

Sie treten dem Vorbringen der Klägerin in allen Punkten entgegen und machen

geltend, dass die Ansprüche 6 und 7 nicht unzulässig erweitert seien, und auch in

den geänderten Rückbezügen der Ansprüche 8 bis 10 keine unzulässige

Erweiterung gesehen werden könne. Es liege auch kein Offenbarungsmangel vor.

Das Verfahren gemäß Anspruch 1 sei neu und beruhe auch auf einer

erfinderischen Tätigkeit. Weder bei K05 noch bei K06 erfolge nämlich nach der

Beschichtung eine Kälteeinleitung im Sinne des Streitpatents in den rotierenden

Mischer gemäß kennzeichnendem Teil des Anspruchs 1. Der Fachmann erhalte

auch im gesamten Stand der Technik keine Anregung, diese Maßnahme

durchzuführen.

Die Beklagten zu 1 bis 4 haben im Termin zur mündlichen Verhandlung vom

23. Juni 2009 den Rechtsstreit als Rechtsnachfolgerin des ursprünglich Beklagten

O… aufgenommen, die Klägerin hat ihr Einverständnis erklärt und die ursprünglich gegen den noch im Patentregister eingetragenen, verstorbenen

O…l gerichtete Klage umgestellt. Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien sowie hinsichtlich der weiteren Patentansprüche wird auf den Akteninhalt

verwiesen.

Die auf Nichtigerklärung des Streitpatents gerichtete Klage ist zulässig aber

unbegründet und deshalb abzuweisen. Nachdem die jetzigen Beklagten 1 bis 4 als

Miterben und Gesamtrechtsnachfolger des noch im Patentregister eingetragenen

weiteren Patentinhabers O… mit dessen Tod am 9. Februar 2009 Partei

des - wegen der Vertretung durch den Verfahrensbevollmächtigten nach § 246

Abs. 1 ZPO nicht unterbrochenen - Streitverfahrens geworden sind (vgl.

BGHZ 121, 263) und das Verfahren auch durch ausdrückliche Erklärung

fortgeführt haben, ist der Rechtsstreit entscheidungsreif. Insbesondere bedurfte es

zur wirksamen Verfahrensbeteiligung und Verfahrensführungsbefugnis der

Beklagten zu 1 bis 4 keiner vorherigen Umschreibung des Patentregisters, da § 30

Abs. 3 Satz 2 PatG

insoweit nicht anwendbar

ist (vgl. BPatGE 29, 244;

BPatGE 32, 153; Rudloff-Schäffer in Schulte, PatG, 8. Aufl., § 30 Rdn. 51; Kühnen

a. a. O. § 81 Rdn. 18).

I.

1. Das Streitpatent betrifft ein Verfahren zur Herstellung tiefgefrorener Fertiggerichte mit stückigen Hauptbestandteilen pflanzlicher oder tierischer Herkunft, wie

Gemüse oder Gulasch mit Soße und befasst sich mit der Herstellung von Tiefkühlkost. Darunter versteht man industriell hergestellte Lebensmittel, die durch

Tiefkühlung konserviert werden. Tiefgefrorene Lebensmittel sind nach der Richtlinie 89/108/EWG (K08) Lebensmittel, die einem Gefrierprozess unterzogen worden

sind, bei dem der Temperaturbereich der maximalen Kristallisation entsprechend

der Art des Erzeugnisses so schnell wie nötig durchschritten wird, mit der Wirkung, dass die Temperatur des Erzeugnisses an allen seinen Punkten - nach

thermischer Stabilisierung - ständig bei Werten von mindestens minus 18° C

gehalten wird (K08 Artikel 1 (2)). Die Temperatur tiefgefrorener Lebensmittel muss

gleichbleibend sein und an allen Punkten des Erzeugnisses auf minus 18° C oder

niedriger gehalten werden (K08 Artikel 5 (1)). Stand der Technik ist ein Verfahren

zur Herstellung solcher Lebensmittel, bei dem ein mit Wasser bzw. Fett gebundenes Granulat an einen Teil stückiger Hauptbestandteile angelagert wird. Nachteilig

ist dabei, dass mit einem insgesamt trockenen Granulat gearbeitet wird, bei Arbeiten mit Fett der erforderliche Fettanteil nicht eingearbeitet werden kann, und

keine erneute Tiefkühlung erfolgt. Bei einem weiteren Verfahren werden mit gesonderten Quellsubstanzen vermischte Geschmacksstoffe durch Wasser oder

durch zuvor aufgespritztes Fett auf tiefgefrorene Lebensmittel aufgebracht. Damit

kann weder eine optimale Soßenkonsistenz noch eine sichere Bindung an frei

rollende Komponenten für die anschließende Portionierung erreicht werden. Mangels Rückkühlung kann auch hier ein lückenloser Frostungszustand nicht gewährleistet werden. Bei einem weiteren Verfahren wird deutlich über dem Gefrierpunkt gearbeitet und die Lebensmittelstücke und das pulvrige Anlagerungsgut intensiv verwirbelt, was keine sichere Anlagerung gewährleistet und zu einer Erwärmung und Umkristallisation des Zellinhalts im Kern der Stücke führen kann.

Schließlich ist zwar bei einem weiteren Verfahren Soße auf tiefgefrorene Lebensmittel aufgesprüht worden, deren niedrige Temperatur zum Auffrieren der Soße

führt. Dabei frieren aber die einzelnen Stücke aneinander an (vgl. Streitpatent

Sp. 1 Z. 7 bis 56).

2. Davon ausgehend

liegt dem Streitpatent die Aufgabe zugrunde, ein

energiesparendes Verfahren zur Herstellung tiefgefrorener Fertiggerichte mit stückigem Hauptbestandteil zu schaffen, die ohne zusätzliche Konditionierungsmittel,

wie Stärke oder Beschichtungswachse, ohne Entmischungsgefahr beliebig portionierbar sind (Streitpatent Sp. 2 Z. 12 bis 17).

3. Die Aufgabe wird durch ein Verfahren nach dem erteilten Patentanspruch 1

gemäß Hauptantrag mit folgenden Merkmalen gelöst:

1.1.1 Verfahren zur Herstellung von tiefgefrorenen, verzehrfertigen Gemüsebeilagen

1.1.2 oder Fertiggerichten mit oder ohne Fleisch- und/oder

Meerestierzusatz,

1.2

in dem bereits tiefgefrorene, frei rollende Komponenten in

einem rotierenden Mischer gemischt,

1.3

durch Besprühen mit einer über dem Gefrierpunkt temperaturkontrollierten Soßenemulsion oder zum flüssigen Zustand erhitztem Fett beschichtet und

1.4

die Beschichtungen unter fortgesetzter Rotation auf den

einzelnen Komponenten gleichmäßig angelagert und festgefroren werden, ohne dass diese untereinander zusammenfrieren,

1.5

dadurch gekennzeichnet, dass nach der Beschichtung eine

Kälteeinleitung erfolgt.

4. Zuständiger Fachmann ist ein Ingenieur der Lebensmitteltechnik mit langjähriger Erfahrung in der Herstellung von Tiefkühlprodukten, der über spezielle Kenntnisse in der Kältetechnik verfügt.

II.

1. Die erteilten Patentansprüche 1 bis 10 gemäß Hauptantrag enthalten entgegen der Rechtsansicht der Klägerin keine unzulässige Erweiterung des Inhalts der

ursprünglich eingereichten Anmeldung i. S. v. §§ 22 Abs. 1, 21 Abs. 1 Nr. 4 PatG.

Denn sie sind aus den Ansprüchen 1 bis 9 i. V. m. S. 4 le. Abs. bis S. 5 Abs. 2 und

S. 7 Abs. 1 der Erstunterlagen ableitbar. Dies gilt auch für die geltenden Patentansprüche 6 und 7. In diesen Patentansprüchen wurde lediglich der in den ursprünglichen Unterlagen genannte Begriff „Vakuum“ durch den Begriff „Unterdruck“ ersetzt. Beim Streitpatent wird gemäß den Erstunterlagen an den Schneckenmischer ein Vakuum angelegt, wodurch die Charge aus dem Vorlagenbehälter eingesogen wird, und im weiteren wird nochmals Vakuum angelegt, um das fertige

Mischgut aus dem Mischer in den Vorratsbehälter zu überführen (K03 Sp. 3 Z. 52

bis 58 und Sp. 4 Z. 14 bis 17). Durch das Anlegen von Vakuum wird ein Unterdruck erzeugt und das Verfahren läuft bis auf die Kälteeinleitung unter Unterdruck

ab, der das Fördern des Mischguts bewirkt. Ein Evakuieren des Mischers, um ein

Vakuum gemäß der physikalischen Erläuterung K04 zu erreichen, ist also beim

Streitpatent nicht beabsichtigt. Der im Verlauf des Prüfungsverfahrens eingeführte

Begriff Unterdruck für Vakuum in den Patentansprüchen 6 und 7 beschreibt daher

das Verfahren in technisch korrekter Weise entsprechend seiner Funktion und

führt nicht zu einer unzulässigen Erweiterung. Auch die Rückbezüge der Ansprüche 8 bis 10 sind in zulässiger Weise berichtigt, da die ursprünglichen Rückbezüge der Patentansprüche 7 bis 9 auf die Ansprüche 1 bis 6 offensichtlich nicht

korrekt waren. Diese bezogen sich nämlich gleichzeitig auf die nur als Alternativen

in den ursprünglichen Ansprüchen 2 bis 4 genannten Mischertypen. Im Übrigen ist

der Anmelder an die von ihm ursprünglich oder später eingereichten Fassungen

der Ansprüche nicht gebunden. Das Erteilungsverfahren dient dazu, eine gewährbare Fassung der Ansprüche festzustellen (Schulte PatG 8. Aufl. § 34 Rdn. 198).

2. Der Gegenstand des Streitpatents ist so deutlich und vollständig offenbart,

dass ein Fachmann ihn ausführen kann (§ 21 Abs. 1 Nr. 2 PatG).

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist der Fachmann ohne spezielle Anweisungen im Streitpatent beim Verfahren gemäß Anspruch 1 in der Lage, die Temperatur einer Soßenemulsion über dem Gefrierpunkt entsprechend Merkmal 1.3

des Anspruchs 1 zu kontrollieren. Dem Fachmann ist es nämlich geläufig, welche

über dem Gefrierpunkt liegenden Temperaturen er einstellen und wie er diese regeln kann, um das Besprühen in einem tiefgekühlten rotierenden Mischer mit bereits tiefgefrorenen frei rollenden Komponenten durchführen zu können. Er muss

lediglich darauf achten, dass die Temperatur der Soße während des Besprühens

sicher über dem Gefrierpunkt gehalten wird, um ein Anfrieren bzw. Verstopfen der

Sprüheinrichtung zu vermeiden, und nicht zu hoch liegt, um das beschichtete Gefriergut nicht zu stark zu erwärmen (Streitpatent Sp. 2 Z. 59 bis 65, Sp. 3 Z. 44 bis

47, Z. 55 bis 66, Sp. 4 Z. 29 bis 37). Auch im gesamten Stand der Technik wird

vorausgesetzt, dass dem Fachmann ohne detaillierte Anweisungen geläufig ist,

wie er eine entsprechende Temperaturkontrolle auszuführen hat (vgl. z.B. K05

S. 4 Abs. 1).

3. Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 gemäß Hauptantrag ist neu.

Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 nach Hauptantrag betrifft ein Verfahren

zur Herstellung von tiefgefrorenen Gemüsebeilagen oder Fertiggerichten, bei dem

nach der Beschichtung gemäß Merkmal 1.5 eine Kälteeinleitung erfolgt. Die Klägerin versteht unter Kälteeinleitung die Abfuhr von Wärme. Kälte sei nämlich

nichts Stoffliches und im Gegensatz zu Wärme kein physikalischer Begriff. Sie

fasst daher unter Kälteeinleitung gemäß Merkmal 1.5 des Patentanspruchs 1 jegliche Art von Kühlung auf. Zur Auslegung des Gegenstandes des verteidigten Patentanspruchs 1 ist aber der Sinngehalt der Patentansprüche in seiner Gesamtheit

und der Beitrag, den die einzelnen Merkmale zum Leistungsergebnis der Erfindung liefern, unter Heranziehung der den Patentanspruch erläuternden Beschreibung und Figuren durch Auslegung zu ermitteln. Dabei stellt die Patentschrift im

Hinblick auf die dort gebrauchten Begriffe gleichsam ihr eigenes Lexikon dar (vgl.

BGH GRUR 2007, 410 [18] - Kettenradanordnung; 1999, 909 - Spannschraube).

Unter einer Kälteeinleitung ist demnach nicht irgendeine Kühlung, sondern nach

den Erläuterungen in der Streitpatentschrift die Einleitung bzw. das Einsprühen

oder Einspritzen eines Kältemittels, insbesondere Stickstoff, zu verstehen (vgl.

Sp. 2 Z. 30 bis 32, 59 bis 68, Sp. 3 Z. 55 bis Sp. 4 Z. 9 der Streitpatentschrift).

Diese Kälteeinleitung, bei der ein direkter Wärmeübergang zwischen den tiefgefrorenen beschichteten Komponenten und dem zugeführten Kältemittel erfolgt, umfasst im Gegensatz zur Auffassung der Klägerin also nicht eine indirekte Kühlung

durch Behälterwandungen hindurch oder durch Konvektion gekühlter Luft, wie die

nach der Patentschrift nicht erforderliche Kühlung in einem Band - oder Tunnelfroster (Sp. 3 Z. 7 bis 8). Auch geht aus dem zur Auslegung heranzuziehenden

Sinngehalt der Patentschrift hervor, dass das Mischen, Besprühen und Anfrieren

in einem einzigen Gefäß abläuft, also die Kälteeinleitung nach der Beschichtung in

den Behälter erfolgt, in dem die Komponenten gemischt und besprüht werden

(Sp. 2 Z. 30 bis 32, Z. 55 bis 68, Sp. 3 Z. 55 bis Sp. 4 Z. 9 i. V. m. mit der Figur).

Die Kälteeinleitung findet also im Gegensatz zur Auffassung der Klägerin beim

Streitpatent daher nicht irgendwann und irgendwo nach dem Besprühen statt.

Aus K05 ist ein Verfahren zum Herstellen von Gemüse-Fertiggerichten bekannt,

bei dem tiefgefrorene Gemüseteilchen in einem rotierenden Mischer (Freifallmischer) mit einer temperierten homogenisierten Soßenwürzensuspension besprüht

werden. Die Gemüseteilchen werden in dem rotierenden Mischer dabei gleichmäßig mit der Suspension überzogen, die sofort auf den tiefgefrorenen Gemüseteilchen erstarrt, ohne dass diese verkleben (Anspruch 1 i. V. m. S. 5 Z. 26 bis 36

und Fig. 1). Damit sind aus K05 die Merkmale 1.1.1, 1.2, 1.3 und 1.4 bekannt. Aus

K05 ist aber nicht abzuleiten, dass nach der Beschichtung eine Kälteeinleitung im

Sinne des Streitpatents erfolgt. In K05 findet sich lediglich die Angabe, dass vor

dem Abpacken nochmals gekühlt wird, sollte das überzogene Gemüse nicht mehr

ausreichend kalt sein. Diese Maßnahme soll gerade beim Streitpatent vermieden

werden (Sp. 3 Z. 7 bis 8). Der Fachmann kann auch im Gegensatz zur Auffassung

der Klägerin aus der Erläuterung in K05, dass erfindungsgemäß das Endprodukt

nach dem Aufsprühen gefroren bleibt und nicht verklebt oder verkleistert, nicht

mitlesen, dass nach der Beschichtung eine Kälteeinleitung gemäß Merkmal 1.5

des Patentanspruchs des Streitpatents erfolgt (vgl. K05 S. 5 Z. 3 bis 7). Damit ist

das Merkmal 1.5 aus K05 nicht bekannt.

Auch in der nicht vorveröffentlichten Anmeldung mit älterem Zeitrang K06 wird

dieses Merkmal nicht vorbeschrieben. Denn bei K06 werden zwar gleich dem

Verfahren gemäß Streitpatent tiefgefrorene stückige Produkte (Küchenkräuter) mit

einer kein Wasser enthaltenden aus hauptsächlich Fett bestehenden Überzugsmischung besprüht, dann aber einer Abkühlung zugeführt, wozu sie in eine Vorrichtung zum Abkühlen (Abkühlungstunnel, Tiefgefrier-Tunnel I.Q.F.-Art) überführt

wird. Diese Maßnahmen können in einem den Mischer, die Abkühlvorrichtung und

Verpackungsmaschine umgebenden abgeschlossenen Raum, z. B. einer Kühlzelle, durchgeführt werden (Ansprüche 1, 12 i. V. m. S. 4 Abs. 1 bis 4, S. 5 Abs. 2,

S. 6/7 Abs. a) bis e), S. 9 Abs. 2 bis 4 und Fig. 1). Es findet dabei aber auch hier

keine Kälteeinleitung nach der Beschichtung im Sinne des Merkmals 1.5 des Patentanspruchs 1 des Streitpatents, sondern eine indirekte Kühlung statt.

Auch gegenüber der bereits im Prüfungsverfahren berücksichtigten K07 ist das

Verfahren gemäß Anspruch 1 neu. Denn bei diesem Verfahren zum Überziehen

von Lebensmittelstücken mit einem essbaren Überzug, wird mit einer auf unter

den Gefrierpunkt abgekühlten Soße unter Druck auf die in einem Mischer befindlichen tiefgefrorenen Stücke gesprüht. Eine Kälteeinleitung nach der Beschichtung

findet nicht statt und ist auch nicht erforderlich, da mit einem bereits abgekühlten

Beschichtungsmittel besprüht wird (Anspruch 1, Sp. 2 Z. 11 bis 30, Z. 43 bis 50

und Z. 69 bis 73 i. V. m. Fig.).

Die weiteren Entgegenhaltungen liegen ferner und können die Neuheit des Gegenstandes des Patentanspruchs 1 gemäß Hauptantrag nicht in Frage stellen. Sie

wurden auch in der mündlichen Verhandlung zur Beurteilung der Neuheit nicht in

Betracht gezogen.

4. Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 gemäß Hauptantrag beruht auch auf

einer erfinderischen Tätigkeit.

Ausgangspunkt zur streitpatentgemäßen Lösung der Aufgabe bilden die

vorstehend

beschriebenen

Verfahren

zur Herstellung

tiefgefrorener

Gemüsebeilagen oder Fertiggerichte gemäß K05 und K07.

In diesen

Druckschriften werden

jedoch, wie vorstehend dargelegt, Lösungswege

beschrieben, ohne eine Kälteeinleitung nach dem Besprühen des gefrorenen

Gutes im Sinne des Streitpatents in Betracht zu ziehen. Das Verfahren der K05

führt zwar insofern zur teilweisen Lösung der streitpatentgemäßen Aufgabe, als

auch beim Verfahren der K05 das Endprodukt nach dem Aufsprühen gefroren

bleibt und nicht verklebt oder verkleistert, was die Verpackung oder auch die

beliebige Teilbarkeit des Produktes beeinträchtigen könnte (S. 5 Z. 3 bis 7). Dem

Fachmann ist auch aus der Richtlinie K08 und der DE 38 11 048 A1 (K15), die ein

Verfahren

zum Vakuum-Druck-Schockfrosten mittels

verflüssigtem Gas

beschreibt, bekannt, Lebensmittel durch direkten Kontakt mit Kühlmitteln, wie CO2

und insbesondere flüssigem Stickstoff, tiefzugefrieren bzw. schockzufrosten (vgl.

K08 Artikel 4; K15 Anspruch 1). Aber der Fachmann erhält dadurch weder

Anregungen noch ein Vorbild, von den bekannten Verfahren abzuweichen und

gerade nach der Beschichtung im Sinne des Streitpatents eine Kälteeinleitung in

den Behandlungssbehälter unter Einsparung weiterer Kühlvorrichtungen zur

Abfuhr der durch das Einsprühmedium eingebrachten Wärme durchzuführen, um

aufgabengemäß ein besonders einergiesparendes Verfahren bereitzustellen. Die

Erfindung beschränkt sich im Hinblick auf K05 auch nicht auf die Auswahl, ob eine

Kühlung innerhalb oder außerhalb des rotierenden Mischers erfolgen soll, wie die

Klägerin vorträgt, sondern beim Streitpatent geht es insbesondere darum, dass die

Wärme erst gar nicht in das Gefriergut eindringt, wozu die schockartige

Kälteeinleitung unmittelbar nach der Beschichtung dient, durch die die Wärme

sogleich nach außen abgeführt wird (vgl. Streitpatent Sp. 3 Z. 64 bis Sp. 4 Z. 3

und Z. 26 bis 44). Durch diese Verfahrensweise ergibt sich auch der Vorteil, dass

beim Einbringen größerer Soßenanteile schrittweise eingedüst und tiefgekühlt

werden kann, wodurch die Beschichtung der Partikel schichtweise aufgebracht

und angefroren werden, ohne dass ein größerer Temperaturanstieg im Mischgut

entsteht (Sp. 4 Z. 45 bis 50). Das Einbeziehen der weiteren Entgegenhaltungen,

die in der mündlichen Verhandlung nicht mehr in Betracht gezogen wurden, führt

zu keiner anderen Beurteilung. Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 wird

daher vom Stand der Technik nicht nahegelegt.

5. Der Patentanspruch 1 der gemäß Hauptantrag verteidigten veröffentlichten

Fassung der Patentansprüche hat daher Bestand. Mit ihm haben die darauf rückbezogenen, vorteilhafte Ausführungsformen des Patentanspruchs 1 betreffenden

Patentansprüche 2 bis 10 ebenfalls Bestand.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 Abs. 2 PatG i. V. m. §§ 91 Abs. 1 ZPO,

wonach die Klägerin als unterlegene Partei die Kosten des Verfahrens zu tragen

hat. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 99 Abs. 1 PatG

i. V. m. § 709 Satz 1 und Satz 2 ZPO.

Dr. Schermer

Engels

Dr. Proksch-Ledig Dr. Gerster

Dr. Schuster

Pr