BPatG Beschluss vom 24.06.2009 – 24 W (pat) 78/07

BUNDESPATENTGERICHT

24 W (pat) 78/07 _______________

(Aktenzeichen)

An Verkündungs Statt zugestellt am

24. Juni 2009

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

… 08.05

…

betreffend die Marke 399 28 108

hat der 24. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts aufgrund

der mündlichen Verhandlung vom 3. März 2009 unter Mitwirkung des

Vorsitzenden Richters Prof. Dr. Hacker sowie der Richterin Kirschneck und des

Richters Eisenrauch

beschlossen:

Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

I.

Die am 15. Mai 1999 angemeldete Wort-Bildmarke

ist am 30. August 1999 unter der Nummer 399 28 108 u. a. für die Waren und

Dienstleistungen

„Wasch- und Bleichmittel; Putz-, Polier-, Fettentfernungs- und

Schleifmittel; Seifen; Parfümerien, ätherische Öle, Mittel zur

Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer; Zahnputzmittel;

Druckereierzeugnisse; Schreibwaren; Schreibmaschinen und

Büroartikel (ausgenommen Möbel); Spielkarten; Gesundheits-

und Schönheitspflege“

in das Register eingetragen und am 30. September 1999 veröffentlicht worden.

Hiergegen ist Widerspruch erhoben worden aus der am 28. September 1992

gemäß § 6a WZG beschleunigt eingetragenen Wortmarke 2 021 330

Miró

die nach einer Teillöschung noch für die Waren

„Parfümerien, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Toiletteseifen“

eingetragen ist. Ein gegen diese Marke gerichtetes Widerspruchsverfahren ist am

18. Mai 1994 abgeschlossen worden.

Der Inhaber der angegriffenen Marke hat im Verfahren vor der Markenstelle die

Einrede der mangelnden Benutzung der Widerspruchsmarke erhoben. Daraufhin

hat die Widersprechende zur Glaubhaftmachung der Benutzung u. a. eine eidesstattliche Versicherung ihres Geschäftsführers, Herrn G…, vom

8. Februar 2001 über die Vermarktung von Parfum, Eau de Toilette, Shower Gel

und Bodylotion unter der Marke „MIRO“ seit 1997 mit jährlichen Umsätzen in Höhe

von ca. DM … sowie außerdem drei Rechnungskopien aus 1999 und

2000 sowie Verpackungsmuster für Eau de Parfum eingereicht.

Mit Erstbeschluss vom 12. Januar 2004 hat die mit einer Angestellten des gehobenen Dienstes besetzte Markenstelle für Klasse 42 des Deutschen Patent- und

Markenamts (DPMA) die teilweise Löschung der angegriffenen Marke für die

Waren „Seifen; Parfümerien; ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer; Zahnputzmittel“ angeordnet und i. Ü. den Widerspruch

zurückgewiesen. Im Umfang der Teillöschungsanordnung bestehe, ausgehend

von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke, aufgrund der Identität oder Ähnlichkeit der beiderseitigen Waren und der Ähnlichkeit

der Marken die Gefahr von Verwechslungen nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG. Für

die Widerspruchsmarke seien dabei die Waren „Parfümerien, Mittel zur Körper-

und Schönheitspflege“ zugrundezulegen, da die Widersprechende für diese

Waren in den nach § 43 Abs. 1 Satz 1 und 2 MarkenG relevanten Zeiträumen von

jeweils fünf Jahren vor der Veröffentlichung der angegriffenen Marke sowie vor der

Entscheidung über den Widerspruch eine gemäß § 26 MarkenG rechtserhaltende

Benutzung der Widerspruchsmarke glaubhaft habe machen können. Insbesondere

sei die Verwendung der Marke in der von ihrer Eintragung abweichenden Form

„MIRO“ als rechtserhaltend i. S. d. § 26 Abs. 3 MarkenG anzusehen. Der Unterschied zwischen „MIRO“ und „Miró“ werde von den angesprochenen Verkehrskreisen kaum wahrgenommen und verändere nicht den kennzeichnenden Charakter der Marke. Die für die Widerspruchsmarke zu berücksichtigenden Waren

„Parfümerien“ und „Mittel zur Körper- und Schönheitspflege“ seien mit den von der

Löschungsanordnung betroffenen Waren der jüngeren Marke identisch oder eng

ähnlich. Keine Ähnlichkeit bestehe dagegen zu den Dienstleistungen „Gesundheits- und Schönheitspflege“ der jüngeren Marke. Abgesehen von den grundlegenden Abweichungen zwischen der Erbringung einer unkörperlichen Dienstleistung und der Herstellung bzw. dem Vertrieb einer körperlichen Ware, bezögen Frisöre die von ihnen verwendeten Produkte regelmäßig von anderen Unternehmen.

Die beteiligten Verkehrskreise würden deshalb nicht annehmen, dass der Betreiber eines Frisör- oder Schönheitssalons die von ihm verwendeten Produkte auch

selbst herstelle. Der Wortbestandteil „miro“ der angegriffenen Marke sei mit der

Widerspruchsmarke „Miró“ klanglich ähnlich bzw. sogar identisch. Er präge auch

den Gesamteindruck der jüngeren Marke und könne daher selbständig kollisionsbegründend wirken. Das Wort „HAARKULTUR“ trete aufgrund seines beschreibenden Charakters und seiner geringen Größe hinter dem Markenwort „miro“

zurück. Auch komme dem wenig auffälligen graphischen Element nur geringe

Bedeutung zu, zumal der Verkehr beim Zusammentreffen von Wort- und Bildbestandteilen i. d. R. dem Wort als einfachster und kürzester Bezeichnungsform prägende Funktion beimesse.

Gegen den Erstbeschluss hat (nur) die Widersprechende Erinnerung eingelegt mit

dem - sinngemäßen - Antrag, den angefochten Beschluss aufzuheben, soweit der

Widerspruch hinsichtlich der Dienstleistungen „Gesundheits- und Schönheitspflege“ zurückgewiesen worden ist, und die Löschung der angegriffenen Marke auch

insoweit anzuordnen.

Mit Beschluss vom 19. Juli 2007 ist die Erinnerung der Widersprechenden zurückgewiesen worden. Es fehle an der Glaubhaftmachung der Benutzung der Widerspruchsmarke für den nach § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG auch maßgeblichen Zeitraum von fünf Jahren vor der Entscheidung über den Widerspruch, der im Erinnerungsverfahren die Zeitspanne von Juli 2002 bis Juli 2007 umfasse. Auf die in

zulässiger Weise erhobene - undifferenzierte – Nichtbenutzungseinrede des Inhabers der angegriffenen Marke habe die Widersprechende Unterlagen zur Glaubhaftmachung der Benutzung ihrer Marke nur für den Zeitraum vor dem

8. Februar 2001 vorgelegt.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden. Sie reicht ergänzende Benutzungsunterlagen ein, u. a. eine eidesstattliche Versicherung des

Herrn G1…, ebenfalls Geschäftsführer der Widersprechenden, vom

11. Januar 2008 über den Vertrieb von Parfums, Duschgels, Bodylotions und

Cremes unter der Widerspruchsmarke durch die Vertriebsabteilung Créateurs

Cosmétiques der Tochtergesellschaft B… GmbH & Co. KG der

Widersprechenden, mit Umsatzangaben für die Jahre 2002 bis 2007 sowie des

Weiteren Rechnungskopien aus 2002 bis 2007 und Kopien bzw. Fotos von Produktverpackungen, Werbeanzeigen und Schaufensterdekorationen aus eben diesem Zeitraum. Ihres Erachtens sei damit eine rechtserhaltende Benutzung der

Widerspruchsmarke für „Parfümerien“ sowie „Mittel zur Körper- und Schönheitspflege“ glaubhaft gemacht, da eine enge Festlegung auf die tatsächlich benutzten

Waren im Widerspruchsverfahren nicht angezeigt sei. Die für die Widerspruchsmarke benutzten Waren seien mit „Gesundheits- und Schönheitspflege“ ähnlich,

da bei der Erbringung dieser Dienstleistungen Mittel zur Körper- und Schönheitspflege verwendet würden und Schönheitssalons bekanntermaßen Mittel zur Körper- und Schönheitspflege sowie Parfümeriewaren anböten, sowie umgekehrt Vertriebsstätten für Körper- und Schönheitspflegeprodukte auch entsprechende

Dienstleistungen erbrächten. Infolge der belegten intensiven Benutzung liege

zudem die bereits von Haus aus normale Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke zumindest im oberen Bereich des Durchschnitts. In Anbetracht der von der

Markenstelle zu Recht festgestellten hochgradigen klanglichen Ähnlichkeit der jüngeren Marke und der Widerspruchsmarke bestehe daher die Gefahr von Markenverwechslungen.

Die Widersprechende hat beantragt,

die Beschlüsse der Markenstelle aufzuheben soweit der Widerspruch in Bezug auf die Dienstleistungen „Gesundheits- und

Schönheitspflege“ zurückgewiesen worden ist und die Löschung

der Marke 399 28 108 auch insoweit anzuordnen.

Der Inhaber der angegriffenen Marke beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen,

mit der Maßgabe, dass das Verzeichnis der Waren und Dienstleistungen der angegriffenen Marke 399 28 108 in Klasse 42 wie

folgt beschränkt wird:

„Dienstleistungen eines Frisörsalons“.

Er erachtet die aus den eingereichten Benutzungsunterlagen ersichtliche Verwendungsform „MIRO“ - ohne Akzent auf dem „O“ - nicht als rechtserhaltende Benutzung der eingetragenen Widerspruchsmarke „Miró“. Im Hinblick auf die Kürze des

Wortes und die Berühmtheit des spanischen Künstlers „Miró“, an dessen Schaffen

sich die Gestaltung und das Layout der benutzten Produktverpackungen offensichtlich anlehnten, sei gerade der Akzent auf dem letzten Buchstaben bzw. sein

Weglassen augenfällig und verändere den kennzeichnenden Charakter der Marke.

Nach der Beschränkung der angegriffenen Dienstleistungen „Gesundheits- und

Schönheitspflege“ auf „Dienstleistungen eines Frisörsalons“ sei die Ähnlichkeit zu

den unter der Widerspruchsmarke vermarkteten Parfümeriewaren und Körperpflegemittel ausgeschlossen, da diese lediglich in Parfümerien, nicht aber in Frisörsalons vertrieben würden. Auch unterschieden sich die Marken hinreichend voneinander, um eine Verwechslungsgefahr zu vermeiden. In ihrer graphischen Wiedergabe hebe sich die jüngere Marke deutlich gegenüber der Widerspruchsmarke

ab. Zudem bestimme das Wort „HAARKULTUR“ den Gesamteindruck der jüngeren Marke mit und sei nicht zu vernachlässigen. Im Übrigen sei die klangliche Wirkung der Widerspruchsmarke „Miró“, die wegen des Akzents auf der letzten Silbe

betont werde, eine deutlich andere als die des Wortes „miro“, bei dem nach den

deutschen Sprachregeln die Betonung regelmäßig auf der ersten Silbe liege.

Nach Auffassung der Widersprechenden führt die vorgenommene Beschränkung

auf „Dienstleistungen eines Frisörsalons“ nicht aus dem Schutzbereich der Widerspruchsmarke heraus.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden hat in der Sache keinen Erfolg.

Nach der in der mündlichen Verhandlung im Wege des Teilverzichts (§ 48 Abs. 1

MarkenG) erfolgten zulässigen Beschränkung der allein beschwerdegegenständlichen Dienstleistungen „Gesundheits- und Schönheitspflege“ der angegriffenen

Marke 399 28 108 auf „Dienstleistungen eines Frisörsalons“ vermag der Senat

insoweit eine rechtlich erhebliche Verwechslungsgefahr zwischen den Marken

i. S. d. § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG nicht festzustellen.

Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr i. S. der genannten Bestimmung ist

unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend vorzunehmen.

Dabei ist von einer Wechselwirkung zwischen den Beurteilungsfaktoren der Identität oder Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen, der Markenidentität oder

-ähnlichkeit und der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke in der Weise

auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder der Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt

(st. Rspr., vgl. u. a. EuGH GRUR 1998, 387, 389 (Nr. 22) „Sabèl/Puma“; MarkenR

1999, 236, 239 (Nr. 18-21) „Lloyd“; GRUR Int. 2000, 899, 901 (Nr. 40) „Marca/

Adidas“; GRUR 2005, 1042, 1044 (Nr. 27) „THOMSON LIFE“; BGH GRUR 2005,

513, 514 „MEY/Ella May“; GRUR 2006, 859, 860 (Nr. 16) „Malteserkreuz“; GRUR

2008, 903 „SIERRA ANTIGUO“).

Der Inhaber der angegriffenen Marke hat im Verfahren vor der Markenstelle zulässig die Einrede der mangelnden Benutzung gemäß § 43 Abs. 1 Satz 1 MarkenG

erhoben, nachdem das Widerspruchsverfahren der Widerspruchsmarke am

18. Mai 1994, und somit länger als fünf Jahre vor der Veröffentlichung der jüngeren Marke am 30. September 1999 abgeschlossen worden war. Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen können demzufolge für die

Widerspruchsmarke nur diejenigen Waren berücksichtigt werden, für die eine

Benutzung glaubhaft gemacht worden ist (§ 43 Abs. 1 Satz 3 MarkenG). Da die

Einrede nicht auf einen der beiden Zeiträume des § 43 Abs. 1 Satz 1 oder 2

MarkenG beschränkt ist, hat die Widersprechende die rechtserhaltende Benutzung ihrer Marke gemäß § 26 MarkenG sowohl innerhalb von fünf Jahren vor der

Veröffentlichung der jüngeren Marke, d. h. vom 30. September 1994 bis 30. September 1999, sowie innerhalb von fünf Jahren vor der Entscheidung über den

Widerspruch im Beschwerdeverfahren, d. h. vom 3. März 2004 bis 3. März 2009,

glaubhaft zu machen.

Die von der Widersprechenden hierzu im Verfahren vor der Markenstelle eingereichten Unterlagen lassen zusammen mit dem jetzt im Beschwerdeverfahren

ergänzend für die Jahre 2002 bis 2007 vorgelegten Material noch hinreichend

sicher auf eine in den beiden maßgeblichen Zeiträumen nach Funktion, Form,

Dauer und Umfang rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke für die

Waren „Eau de Toilette, Eau de Parfum, Duschgels“ und „Bodylotions“ schließen,

wenngleich die Belege gerade für den ersten Zeitraum von September 1994 bis

September 1999 nicht ganz lückenlos sind. So fehlt in der eidesstattlichen Versicherung des Herrn G… vom 8. Februar 2001 in Bezug auf den darin

angegebenen pauschalen - d. h. nicht nach Waren differenzierten - Umsatz in

Höhe von ca. DM … pro Jahr für die unter der Marke „MIRO“ seit 1997

vermarkteten Waren Parfum, Eau de Toilette, Shower Gel und Body Lotion eine

Erklärung, auf welches Gebiet bzw. Land sich dieser Umsatz bezieht. Die beiden

- im Übrigen nur für Eau de Parfum - eingereichten dreisprachig (deutsch, englisch

und französisch) beschrifteten Verpackungsmuster lassen eine Vermarktung nicht

nur in Deutschland, sondern auch im englisch- und französischsprachigen Ausland vermuten. Insoweit liegt für den ersten Zeitraum nur eine Rechnungskopie an

eine Vertriebsfirma in Ratingen vom 26. Januar 1999 über eine Lieferung von

7980 Stck. MIRO Eau de Parfum in Höhe von DM … sowie 9504 Stck.

MIRO Showergel in Höhe von DM … vor. Zweifelhaft erscheint zudem ein

Einsatz der Marke im ersten Zeitraum für „Creme“ bzw. „Bodycream“. In der eidesstattlichen Versicherung des Herrn G… vom 8. Februar 2001 sind

Cremes nicht erwähnt. Es wird nur in der eidesstattliche Versicherung des Herrn

G1… vom 11. Januar 2008 eine Benutzung der Marke auch für

Creme seit 1996 behauptet, wobei sich jedoch die dort (pauschal für alle Produkte) angegebenen Umsätze nur auf die Jahre 2002 bis 2007 beziehen. Die

Rechnungskopien und Produktabbildungen aus eben diesem Zeitraum weisen nur

vereinzelt eine Verwendung für eine MIRO Bodycream aus.

Dagegen bestehen keine durchgreifenden Zweifel daran, dass die Benutzung in

der Form „MIRO“, wie sie sich durchgängig aus den eingereichten Verpackungsmustern sowie den sonstigen Produktabbildungen ergibt, den kennzeichnenden

Charakter der eingetragenen Wortmarke „Miró“ - mit Akzent auf dem „o“ - nicht

verändert (§ 26 Abs. 3 MarkenG). Es ist davon auszugehen, dass der Verkehr die

eingetragene und die benutzte Form als ein und dieselbe Marke ansehen und dem

Weglassen des Akzents keine eigene maßgeblich kennzeichnende Wirkung beimessen wird (vgl. BGH GRUR 2008, 616, 617 (Nr. 12) „AKZENTA“; GRUR 2008,

719, 721 (Nr. 24) „idw Informationsdienst Wissenschaft“). „Miró“ ist ein spanischer

Familienname, der beachtlichen Teilen des inländischen Verkehrs vor allem durch

den bekannten spanischen Maler „Joan Miró“ geläufig sein dürfte. Auf diesen

Künstler spielen ersichtlich auch die von der Widersprechenden eingereichten

Verpackungsaufmachungen an, welche die typischen kindlichen Motive und

Strichzeichnungen des Malers aufweisen (ebenso wie im Übrigen die graphische

Gestaltung, das Schmetterlingsmotiv, in der jüngeren Marke). Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke beruht dabei im Wesentlichen auf dem für das

deutsche Publikum ungewöhnlichen Namen als solchen und nicht auf dem Akzent.

Auch ohne Akzent wird der inländische Verkehr in dem Schriftzug „MIRO“ nur den

fremdländischen (Künstler-)Namen sehen und das Fehlen des Akzents entweder

gar nicht bemerken oder dies, insbesondere bei der verkehrsüblichen Wiedergabe

des Wortes in Großbuchstaben, für eine korrekte Schreibweise halten, da z. B. in

der französischen Sprache ein Akzent auf einem Großbuchstaben häufig weggelassen wird.

Die Frage der rechtserhaltenden Benutzung braucht jedoch vorliegend nicht

abschließend und in allen Einzelheiten geklärt zu werden. Denn selbst wenn man

eine relevante Benutzung für die oben genannten Waren unterstellt, ist eine Verwechslungsgefahr zu verneinen.

Dabei kann aufgrund der Benutzung der Widerspruchsmarke für die betreffenden

Waren nach der sog. „erweiterten Minimallösung“, welche vom Bundespatentgericht im Widerspruchsverfahren bei der Frage der Integration von benutzten speziellen Waren unter für die jeweilige Marke eingetragene weiter gefasste

Waren(ober)begriffe praktiziert wird (vgl. BPatG GRUR 2004, 954, 955 f.

„CYNARETTEN/Circanetten“) und welche sich mit dem diesbezüglichen Lösungsansatz des Bundesgerichtshofs in Verletzungs- und Löschungsverfahren inhaltlich

weitgehend deckt (vgl. BGH GRUR 1990, 39 „Taurus“, GRUR 2006, 937, 939

(Nr. 21, 22) „Ichthyol II“, GRUR 2009, 60, 62 (Nr. 32) „LOTTOCARD“), zwar der im

Verzeichnis der Widerspruchsmarke eingetragene Warenbegriff „Parfümerien“

berücksichtigt werden. Denn dieser beinhaltet hauptsächlich die für Widerspruchsmarke benutzten Produkte Eau de Parfum und Eau de Toilette sowie gleichartige

Desodorierungsmittel für den persönlichen Gebrauch (vgl. hierzu die Begriffsbestimmung in den erläuternden Anmerkungen zu Klasse 3 der Klassifikation von

Nizza: „Desodorierungsmittel für den persönlichen Gebrauch (Parfümeriewaren)“).

Die Benutzung der Marke für „Duschgel, Bodylotion“ und „Bodycream/creme“ kann

dagegen nicht zu einer Berücksichtigung des eingetragenen weiten Oberbegriffs

„Mittel zur Körper- und Schönheitspflege“ führen, der daneben noch zahlreiche

Produkte oder Produktgruppen umfasst, wie z. B. dekorative Kosmetika, Zahn-

oder Haarpflegemittel, die sich hinsichtlich ihrer Eigenschaften und Zweckbestimmung von Bodylotions/-cremes und Duschgels zum Teil erheblich unterscheiden.

Da sich für Duschgels, Bodylotions und -cremes ein engerer Oberbegriff für gleichartige Produkte nicht finden lässt, vielmehr diese selbst jeweils eine eigene

- kleine - Untergruppe innerhalb der Körper- und Schönheitspflegemittel darstellen,

sind insoweit nur diese tatsächlich benutzten Waren der Entscheidung über den

Widerspruch zugrunde zu legen (vgl. BGH a. a. O. (Nr. 21, 22) „Ichthyol II“).

Zwischen den demnach (allenfalls) für die Widerspruchsmarke als benutzt zu

berücksichtigenden Waren und den zuletzt allein noch beschwerdegegenständlichen „Dienstleistungen eines Frisörsalons“ vermag der Senat keine oder höchstens eine sehr entfernte Ähnlichkeit festzustellen. Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der beiderseitigen Waren oder Dienstleistungen sind alle erheblichen Faktoren

zu berücksichtigen, die ihr Verhältnis zueinander bestimmen, insbesondere ihre

Beschaffenheit, ihre regelmäßige betriebliche Herkunft, ihre regelmäßige Vertriebs- und Erbringungsart, ihr Verwendungszweck und ihre Nutzung, ihre wirtschaftlichen Bedeutung sowie ihre Eigenart als miteinander konkurrierende oder

einander ergänzende Produkte und Leistungen (vgl. u. a. EuGH GRUR 1998, 922,

923 (Nr. 23) „Canon“; EuGH MarkenR 2009, 47, 53 (Nr. 65) „Éditions Albert

René“; BGH MarkenR 2007, 74, 76 f. (Nr. 20) „COHIBA“; GRUR 2008, 714, 717

(Nr. 32) „idw“). Dabei kann eine Ähnlichkeit auch zwischen Waren und Dienstleistungen bestehen (vgl. BGH GRUR 1999, 731, 733 „Canon II“; GRUR 2004, 241,

243 „GeDIOS“), wenngleich insofern die grundlegenden Abweichungen zwischen

der Erbringung einer unkörperlichen Dienstleistung und der Herstellung bzw. dem

Vertrieb einer körperlichen Ware zu beachten sind (vgl. Ströbele/Hacker,

MarkenG, 8. Aufl., § 9 Rdn. 83). Maßgeblich ist in diesem Zusammenhang, ob bei

den beteiligten Verkehrskreisen der Eindruck aufkommen kann, Ware und Dienstleistung unterlägen der Kontrolle desselben Unternehmens, sei es, dass das

Dienstleistungsunternehmen sich selbständig mit der Herstellung bzw. dem Vertrieb der Ware befasst, sei es, dass der Warenhersteller oder -vertreiber sich auch

auf dem entsprechenden Dienstleistungsbereich selbständig gewerblich betätigt.

Allein der Umstand, dass eine Ware zur Erbringung einer Dienstleistung als Hilfsmittel verwendet wird, reicht dagegen grundsätzlich nicht für die Annahme der

Ähnlichkeit zwischen der betreffenden Dienstleistung und der Ware aus (vgl. BGH

jeweils a. a. O. „Canon II“ und „GeDIOS“).

Vorliegend handelt es sich bei den für die Widerspruchsmarke zu berücksichtigenden Parfümerien, Bodylotions/-cremes und Duschgels schon nicht um Produkte, die ein Frisör üblicherweise bei der Erbringung seiner Dienstleistungen einsetzt. Soweit sich die Widersprechende darauf beruft, dass Duschgels zum Teil

auch kombiniert als Körper- und Haarreinigungsmittel angeboten werden, ist kaum

zu erwarten, dass ein Frisör derartige Kombiprodukte zur Haarwäsche seiner Kunden verwendet. Ferner ist zwar zu beobachten, dass Frisörsalons als weitere wirtschaftlich selbständige Betätigung neben dem Dienstleistungsangebot auch Produkte vertreiben oder zum Teil selbst herstellen. Dies beschränkt sich jedoch

regelmäßig auf den Vertrieb bzw. die Herstellung von Mitteln zur Pflege und Verschönerung der Haare (Haarshampoo, Haarwässer, Haarfestiger, Haarfärbemittel

etc.). Ein weitergehendes Warenangebot, das auch sonstige Körperpflegemittel

und Parfümerien umfasst, findet man demgegenüber - außer in Parfümerie- und

Drogerieläden oder in den entsprechenden Abteilungen von Kaufhäusern und

Supermärkten - allenfalls in Schönheits- oder Kosmetiksalons, nicht hingegen in

- reinen - Frisörsalons. Ebenso wenig betätigen sich umgekehrt nach dem

Erkenntnisstand des Senats Hersteller von Parfümerien oder den für die Widerspruchsmarke benutzten Körperpflegemitteln als Anbieter von Frisördienstleistungen. Im Hinblick auf das Fehlen relevanter wirtschaftlicher Berührungspunkte kann

daher - wenn überhaupt - nur eine ganz entfernte Ähnlichkeit zwischen den zu vergleichenden Waren und Dienstleistungen angenommen werden.

Ausgehend hiervon kommt eine rechtserhebliche Verwechslungsgefahr nur in

Betracht, wenn die Marken identisch oder hochgradig ähnlich sind und zudem die

Widerspruchsmarke über eine hohe Bekanntheit und einen entsprechend großen

Schutzumfang verfügt (vgl. EuGH a. a. O. (Nr. 24) „Canon“; a. a. O. (Nr. 64) „Éditions Albert René“).

Zwar ist mit der Widersprechenden davon auszugehen, dass die Marken in ihrem

unmittelbaren klanglichen Gesamteindruck eine hochgradige Ähnlichkeit aufweisen. Denn in klanglicher Hinsicht wird der Gesamteindruck der mehrgliedrigen jüngeren Marke von dem Wort „miro“ geprägt, während die anderen Markenbestandteile in den Hintergrund treten und keinen bestimmenden Einfluss auf den

Gesamteindruck ausüben (vgl. EuGH a. a. O. (Nr. 29, 30) „THOMSON LIFE“;

GRUR 2007, 700, 701 (Nr. 35) „HABM/Shaker“; BGH GRUR 2007, 1066, 1069

(Nr. 40) „Kinderzeit“; a. a. O., S. 722 (Nr. 37) „idw Informationsdienst Wissenschaft“). So ist bei der Beurteilung des Gesamteindrucks einer mehrgliedrigen, aus

Wort- und Bildbestandteilen bestehenden Marke davon auszugehen, dass sich der

Verkehr in klanglicher Hinsicht aus Gründen der einfacheren Benennbarkeit erfahrungsgemäß an dem - kennzeichnungskräftigen - Wortbestandteil orientieren wird,

jedenfalls wenn sich das graphische Element, wie vorliegend die kleine Schmetterlingssilhouette, in einem wenig aussagekräftigen, nicht ins Gewicht fallenden

Verzierungselement erschöpft (vgl. BGH GRUR 1999, 241 „Lions“; GRUR 2004,

778, 779 „URLAUB DIREKT“; a. a. O., S. 904 f. (Nr. 24, 25) „SIERRA ANTIGUO“).

Das Wort „HAAKULTUR“, das sich schon aufgrund seiner geringen Schriftgröße

optisch als untergeordneter Bestandteil darstellt, wird vom Verkehr außerdem

auch wegen seines erkennbar auf den Gegenstand und die Art der Dienstleistungen eines Frisörsalons hinweisenden Charakters lediglich als beschreibender, für

die Kennzeichnungskraft der Marke unwesentlicher Zusatz aufgefasst werden.

Das prägende Markenwort „miro“ stimmt in seiner Phonetik mit der Widerspruchsmarke „Miró“ nahezu vollständig überein. Der einzige Unterschied, der sich durch

den Akzent auf dem „o“ in der Widerspruchsmarke in der Betonung der Wörter

möglicherweise ergeben kann, ist gegenüber der ansonsten gegebenen Klangidentität marginal.

Der Widerspruchsmarke kann jedoch nicht der hohe Grad an Bekanntheit und

Kennzeichnungskraft beigemessen werden, der angesichts der festgestellten

allenfalls geringen Ähnlichkeit der beiderseitigen Waren und Dienstleistungen trotz

einer ausgeprägten Ähnlichkeit der Marken für die Annahme einer Verwechslungsgefahr erforderlich wäre.

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung einer infolge Benutzung gesteigerten

Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist grundsätzlich der Anmeldetag der

angegriffenen Marke (vgl. BGH GRUR 2002, 1067, 1069 „DKV/OKV“; a. a. O.,

S. 904 (Nr. 14) „SIERRA ANTIGUO“). Bei der Bestimmung der Kennzeichnungskraft der älteren Marke sind alle relevanten Umstände zu berücksichtigen, insbesondere die Eigenschaften, die die Marke von Haus aus besitzt, der von der

Marke gehaltene Marktanteil, die Intensität, die geographische Verbreitung und die

Dauer der Benutzung der Marke, der Werbeaufwand des Unternehmens für die

Marke und der Teil der beteiligten Verkehrskreise, die die Waren und Dienstleistungen auf Grund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend

erkennen (vgl. EuGH a. a. O., S. 239 (Nr. 23) „Lloyd“; GRUR 2005, 763 (Nr. 31)

„Nestlé/Mars“; BGH a. a. O. „DKV/OKV“; a. a. O., S. 904 (Nr. 13) „SIERRA

ANTIGUO“). Insoweit kann die Frage dahinstehen, ob die Widerspruchsmarke

u. U. im Hinblick darauf, dass sie aus dem Nachnamen des bekannten spanischen

Malers Joan Miró und damit aus dem Namen einer bekannten Persönlichkeit der

Zeitgeschichte besteht, von Haus aus eine gewisse Kennzeichnungsschwäche

aufweist (vgl. z. B. BPatG GRUR 2006, 591, 592 „GEORG-SIMON-OHM“; BPatG

MarkenR 2008, 33, 36 „Leonardo da Vinci“). Denn jedenfalls fehlen, insbesondere

für den maßgeblichen Anmeldezeitpunkt der jüngeren Marke im Mai 1999, ein

schlüssiger Vortrag und entsprechende Belege, die auf eine infolge Benutzung

entsprechend stark gesteigerte, deutlich über dem Durchschnitt liegende Bekanntheit der Marke für die fraglichen Waren in Deutschland schließen lassen. Wie

bereits oben zur Frage der rechtserhaltenden Benutzung ausgeführt, kann für die

insoweit maßgebliche Inlandsbenutzung der Widerspruchsmarke in Bezug auf das

fragliche Jahr 1999 letztlich nur eine Rechnungskopie über eine Lieferung MIRO

Showergel und MIRO Eau de Parfum an eine Vertriebsfirma in Ratingen verwertet

werden. Doch selbst wenn man zugunsten der Widersprechenden unterstellt, dass

die in der eidesstattlichen Versicherung des Herrn G… vom 8. Februar 2001 genannten Jahresumsätze in Höhe von ca. DM …, die mit der

Vermarktung von Parfum, Eau de Toilette, Shower Gel und Bodylotion unter der

Marke MIRO seit 1997 getätigt worden sind, sich auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland beziehen, spricht eine Benutzung in diesem Umfang allenfalls dafür, dass die Marke auf dem einschlägigen Produktsegment im Markt eingeführt gewesen ist und auch schon eine gewisse Bekanntheit genossen hat. Hingegen kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Marke mit diesen Umsätzen in der verhältnismäßig kurzen Zeit von zwei Jahren auf dem Produktsektor der

Parfümerien sowie der Showergels und Bodylotions/-cremes im Vergleich zu Konkurrenzprodukten bereits einen größeren Marktanteil und innerhalb der beteiligten

Verkehrskreise eine entsprechend hohe Bekanntheit erreicht hätte. Eine solche

wird im Übrigen von der Widersprechenden selbst nicht geltend gemacht. Sie

beruft sich vielmehr nur auf eine aufgrund Benutzung erworbene, im oberen

Bereich des Durchschnitts liegende Kennzeichnungskraft der Marke, die sie im

Übrigen hauptsächlich auf die (erst) in den Jahren 2002 bis 2007 deutlich höheren

Jahresumsätze von beständig über EUR … stützt.

Es besteht kein Anlass, einer der Verfahrensbeteiligten die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen (§ 71 Abs. 1 MarkenG).

Hacker

Eisenrauch

Kirschneck

Fa