BPatG Beschluss vom 16.09.2009 – 29 W (pat) 3/09

BUNDESPATENTGERICHT

29 W (pat) 3/09 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 302 33 107.7

hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 16. September 2009 unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin

Grabrucker, der Richterin Kopacek und des Richters Dr. Kortbein

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

beschlossen: 08.05

G r ü n d e

I.

Beim Deutschen Patent- und Markenamt ist am 5. Juli 2002 das Wortzeichen

HOMES & GARDENS

für Waren der Klasse 16 angemeldet worden, die im Laufe des Anmeldeverfahrens beschränkt wurden auf:

Zeitschriften zum Thema Haus und Garten.

Mit Beschluss vom 16. Januar 2008, der durch Erinnerungsbeschluss vom

25. November 2008 bestätigt worden ist, hat die Markenstelle für Klasse 16 die

Anmeldung gemäß §§ 37 Abs. 1, 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG wegen Fehlens der

Unterscheidungskraft zurückgewiesen. Sie hat ihre Entscheidung damit begründet, dass die Bezeichnung "HOMES & GARDENS" sich aus einfachen englischen

Begriffen zusammensetze und in ihrer Gesamtheit lediglich im Sinne von "Heime/Häuser/Wohnungen und Gärten" verstanden werde. Demzufolge weise sie auf

Informationen oder sonstige Inhalte der Zeitschriften zum Thema Heim, Haus oder

Wohnung und Garten hin. Auch sei das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft nicht durch Verkehrsdurchsetzung gemäß § 8 Abs. 3 MarkenG

überwunden worden. Ein Umfragegutachten sei nicht vorgelegt worden. Zudem

reichten der geltend gemachte Bekanntheitsgrad in Höhe von … % und der

Zuordnungsgrad in Höhe von … % für den Nachweis der Verkehrsdurchsetzung

selbst dann nicht aus, wenn nicht von einem starren Grenzwert in Höhe von … %

ausgegangen werde.

Dagegen hat die Anmelderin Beschwerde eingelegt, mit der sie beantragt,

den Beschluss vom 25. November 2008 aufzuheben.

Eine Begründung der Beschwerde erfolgte nicht. Vor dem Deutschen Patent- und

Markenamt hatte die Beschwerdeführerin Verkehrsdurchsetzung gemäß § 8

Abs. 3 MarkenG geltend gemacht. Zur Glaubhaftmachung hatte sie Kopien der

Titelblätter der deutschsprachigen Ausgabe der Zeitschrift "HOMES & GAR-

DENS", Unterlagen zum

inländischen Herausgeber, der

I… GmbH,

einschließlich des Lizenzvertrags mit der Beschwerdeführerin, zum Leserprofil und

zum Umsatz in Deutschland eingereicht. Zum Nachweis der Verkehrsdurchsetzung hatte sie darüber hinaus auf eine von der T… GmbH durch

geführte Untersuchung verwiesen, die allerdings nicht eingereicht worden ist.

Vielmehr hatte sie lediglich schriftsätzlich mitgeteilt, dass danach … Personen

über … Jahren befragt worden seien, bei denen es sich um … Käufer bzw.

Leser von Zeitschriften zum Thema Haus und Garten handele. … % der Be

fragten sei das angemeldete Zeichen bekannt, während es … % als Hinweis auf

den Zeitschriftentitel eines ganz bestimmten Verlags ansehen würden. Hierbei habe es keine namentlich richtigen Zuordnungen zur Beschwerdeführerin bzw. ihrer

Lizenznehmerin gegeben. Vielmehr hätten … % die beanspruchte Wortfolge feh

lerhaft und … % einem englischen Verlag zugeordnet. … % hätten kein Unter

nehmen benennen können. Die Beschwerdeführerin hatte des Weiteren Bezug auf

die Rechtsprechung des EuGH und des BGH genommen, nach der ihrer Auffassung ein Prozentsatz von unter … % für die Bejahung der Verkehrsdurch

setzung genüge. Angesichts des dichten Marktes für Zeitschriften zum Thema

"Haus und Garten" könne nicht von einem Bekanntheitsgrad von … % und mehr

ausgegangen werden.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde ist zulässig, aber nicht begründet.

1.

Bei dem angemeldeten Zeichen handelt es sich um eine nicht unterscheidungskräftige Angabe, so dass der begehrten Eintragung das Schutzhindernis gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegensteht.

Unterscheidungskraft im Sinne dieser Bestimmung ist die einer Marke innewohnende Eignung, die Waren oder Dienstleistungen, für welche die Eintragung beantragt wird, als von einem bestimmten Unternehmen stammend

zu kennzeichnen und diese Waren oder Dienstleistungen von denjenigen

anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. u. a. EuGH GRUR 2004, 428,

431, Rdnr. 48 - Henkel; GRUR 2004, 1027, 1029, Rdnr. 33 und 42 - DAS

PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT). Bei Wortmarken ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs von fehlender Unterscheidungskraft auszugehen, wenn der Marke ein für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen

im Vordergrund stehender beschreibender Sinngehalt zugeordnet werden

kann oder wenn es sich um ein gebräuchliches Wort der deutschen Sprache

oder einer bekannten Fremdsprache handelt, das vom Verkehr, etwa wegen

einer entsprechenden Verwendung in der Werbung, stets nur als solches und

nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird (vgl. BGH GRUR 2006, 850,

854, Rdnr. 19 - FUSSBALL WM 2006).

a)

Die Wortfolge "HOMES & GARDENS" setzt sich aus der Pluralform der

beiden englischsprachigen Wörter "home" für Zuhause oder Heim im

Sinne von Wohnstätte und "garden" für Garten zusammen (vgl. Pons

Großwörterbuch, Englisch - Deutsch, 1. Auflage, Seiten 422 und 358).

Insgesamt kann sie somit im Sinne von "Wohnstätten und Gärten"

verstanden werden. Es ist davon auszugehen, dass das angemeldete

Zeichen von einem Großteil des Publikums in eben genanntem Sinne

verstanden wird. Es handelt sich um Begriffe des englischen Grundwortschatzes, die der deutschsprachige Verkehr kennt (vgl. Google-

Trefferlisten, Suchbegriffe: "home" und "garden").

Das angemeldete Zeichen wird nicht nur von der Beschwerdeführerin

vielfältig als Hinweis auf Häuser bzw. Wohnungen und Gärten verwendet (vgl. Google-Trefferliste, Suchbegriff: "homes & gardens"). So

trägt eine Ausstellung den Namen "HOME & GARDEN", auf der außergewöhnliche Ideen in den Bereichen exklusiver Wohn- und Gartenkultur

präsentiert werden (vgl. "Home & Garden" unter "http://www.homeandgardenevent.de/hg2008//ausstellung.php"). Ebenfalls finden sich

Bücher mit dem Titel "Better Homes and Gardens", die sich mit unterschiedlichen Schwerpunkten mit dem eigenen Zuhause und dem dazugehörigen Garten beschäftigen (vgl. "ZVAB.com" unter "https://www.-

zvab.com/advancedSearch.do?title=Better+Homes+and+Gardens&auth

or=Better+Homes"). Für diese Bereiche bestimmte Artikel werden des

Weiteren im Internet unter der Überschrift "Home & Garden" angeboten. Beispielhaft seien in diesem Zusammenhang Lampen, Klein-

und Gartenmöbel sowie Bettwaren genannt (vgl. "Pro-Idee - Home &

Garden" unter "http://www.proidee.de/shop/…").

b)

Angesichts dieser Bedeutung benennt das angemeldete Zeichen lediglich den Inhalt der beschwerdegegenständlichen Waren "Zeitschriften

zum Thema Haus und Garten". Bereits aus der Formulierung wird

deutlich, dass sich die Zeitschriften mit Themen rund um Haus und

Garten befassen. Insofern weist die Wortkombination "HOMES & GAR-

DENS" nur auf die thematische Ausrichtung der beanspruchten Waren,

nicht jedoch auf ein bestimmtes Unternehmen hin (vgl. auch BPatG

26 W (pat) 101/08 - Better Homes and Gardens). Dies macht die Lizenznehmerin des angemeldeten Zeichens selbst deutlich, indem sie

für die von ihr herausgegebene deutschsprachige Ausgabe der Zeitschrift "HOMES & GARDENS" mit Beiträgen wirbt, die - wie nachfolgende Beispiele zeigen - alle einen Bezug zu Haus und Garten

aufweisen (vgl. "IPM-Verlag" unter "http://www.ipm-verlag.de/homesandgardens/default.asp?b=zeitschriften&sb=1"):

-

-

-

"WIE EIN PHÖNIX AUS DER ASCHE - Welches Wohnjuwel sich

unter vielen Schichten entpuppt.",

"BADEWELTEN ZUM GENIESSEN - Was Ihre Nasszelle zum

edlen Wellness-Tempel macht." oder

"NATÜRLICH MEDITERRAN - Womit Sie Ihr Zuhause in das zarte

Flair der Provence eintauchen lassen.".

c)

Das von Hause aus bestehende Schutzhindernis gemäß § 8 Abs. 2

Nr. 1 MarkenG kann das beanspruchte Zeichen auch nicht durch Verkehrsdurchsetzung gemäß § 8 Abs. 3 MarkenG überwinden. Hierbei ist

zwar nicht nur auf abstrakte Prozentsätze demoskopischer Untersuchungen abzustellen. Vielmehr können auch andere Umstände, wie

z. B. der jeweilige Marktanteil, die Intensität, die geographische Verbreitung und Dauer der Markenverwendung, der Werbeaufwand und die

dadurch erreichte Bekanntheit in den angesprochenen Verkehrskreisen

von Bedeutung sein (vgl. EuGH GRUR 1999, 723, Rdnr. 51 - Chiemsee; EuGH GRUR 2006, 1022, Rdnr. 75 bis 77 - Wicklerform; Ströbele/Hacker, Markengesetz, 9. Auflage, § 8, Rdnr. 418). Diese Anforderungen an die Verkehrsdurchsetzung erfüllt das angemeldete Zeichen

nicht:

Die Benutzung des angemeldeten Zeichens durch die Lizenznehmerin

im Inland ist zwar der Beschwerdeführerin gemäß § 26 Abs. 2 MarkenG

zuzurechnen. Aus den bereits beim Deutschen Patent- und Markenamt

eingereichten Titelblättern der deutschsprachigen Ausgabe der Zeitschrift "HOMES & GARDENS" ergibt sich jedoch nicht, ob und in welchem Umfang die beteiligten Verkehrskreise die Wortfolge als Hinweis

auf ein bestimmtes Unternehmen ansehen. Das Gleiche gilt für die

Unterlagen, mit denen die Lizenznehmerin ihre Produkte vorstellt bzw.

bewirbt. Dem weiterhin vorgelegten Leserprofil kann nur entnommen

werden, dass bis zum bzw. im Jahr 2003 jede Ausgabe von etwa

… einkommensstarken, konsumfreudigen und den gehobenen

Wohnstil schätzenden Personen gelesen wurde. Welchen Anteil die

Zeitschrift auf dem Markt der periodisch veröffentlichten Druckwerke,

insbesondere zu den Themen Haus und Garten, aufweist, ist jedoch

nicht erkennbar. Eine eidesstattliche Versicherung zur Erläuterung, Bestätigung und Ergänzung der vorgelegten Zahlen liegt nicht vor.

Des Weiteren sind lediglich für die Jahre 1996 bis 2002 die jeweiligen

Auflagen und die damit erzielten Umsätze genannt worden. Die Zahlen

können somit für die Beurteilung der Verkehrsdurchsetzung zum Zeitpunkt der Anmeldung, nicht jedoch zum maßgeblichen Zeitpunkt der

Entscheidung im Jahr 2009 herangezogen werden.

Gegen die Verkehrsdurchsetzung sprechen zudem die Ergebnisse der

von der Beschwerdeführerin durchgeführten demoskopischen Befragung. Kopien der Originalunterlagen wurden zwar nicht eingereicht,

doch ist bereits auf Grund der schriftsätzlich mitgeteilten Zahlen festzustellen, dass trotz eines Bekanntheitsgrads in Höhe von … % der

maßgebliche Zuordnungs- bzw. Herstellerzuordnungsgrad zu niedrig ist

(vgl. Fezer/Grabrucker, Handbuch der Markenpraxis, Band 1. Markenverfahrensrecht, 2007, Kapitel 2. Das Markenbeschwerdeverfahren vor

dem BPatG, Rdnr. 502 m. w. N., insbesondere Niedermann, GRUR

2006, 367, 368). Hierbei ist von einem Prozentsatz in Höhe von … %

auszugehen, da die von der Beschwerdeführerin zugrunde gelegte Zahl

von … % um die Fehlzuordnungen in Höhe von … % zu mindern ist

(vgl. BGH GRUR 2007, 1071, Rdnr. 30 - Kinder II). Wie die Beschwerdeführerin zwar zu Recht ausführt, kann für die Feststellung des im

Einzelfall erforderlichen Durchsetzungsgrades nicht von festen Prozentsätzen ausgegangen werden. Allerdings darf - sofern nicht besondere

Umstände eine abweichende Beurteilung rechtfertigen - die untere

Grenze für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung nicht unterhalb

von … % angesetzt werden. Handelt es sich um einen Begriff, der die

fragliche Ware oder Dienstleistung ihrer Gattung nach glatt beschreibt,

kommen eine Verkehrsdurchsetzung und damit ein Bedeutungswandel

erst bei einem deutlich höheren Durchsetzungsgrad in Betracht (vgl.

BGH GRUR 2006, 760, Rdnr. 20 - LOTTO; BGH GRUR 2009, 954,

Rdnr. 24 - Kinder III). Dieser Sichtweise steht die von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Rechtsprechung des EuGH nicht entgegen,

da sie eine Verbraucherbefragung nach Maßgabe des jeweiligen nationalen Rechts erlaubt (vgl. EuGH - Chiemsee, a. a. O., Rdnr. 52 und

53). Es sind keine besonderen Umstände ersichtlich, die ein Unterschreiten eines Zuordnungsgrads von mindestens … % rechtfertigen

würden. Dieser wird, selbst wenn der von der Beschwerdeführerin angenommene Prozentsatz in Höhe von … % zugrunde gelegt wird, bei

weitem nicht erreicht.

Dementsprechend reichen weder die demoskopische Befragung noch

die sonstigen Unterlagen für den Nachweis der Verkehrsdurchsetzung

aus.

2. Ob das gegenständliche Zeichen darüber hinaus als unmittelbar beschreibende freihaltungsbedürftige Angabe anzusehen ist und damit dem Schutzhindernis gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG unterliegt, kann angesichts obiger Ausführungen dahingestellt bleiben.

Die Beschwerde war demzufolge zurückzuweisen.

Grabrucker

Kopacek

Dr. Kortbein

Hu