Rechtsprechung / BPatG / 2009
BPatG Beschluss vom 12.10.2009 – 26 W (pat) 56/08
26. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
L e i t s a t z
Aktenzeichen:
Entscheidungsdatum:
12. Oktober 2009
Normen:
MarkenG § 8 Abs. 2 Nr. 1, § 50 Abs. 1, Abs. 4
Ringflaschenöffner
Eine für "Flaschenöffner" eingetragene dreidimensionale Marke unterliegt mangels hinreichender Unterscheidungskraft der Löschung, wenn der angesprochene Verkehr in der in Form eines Rings keinen Herkunftshinweis, sondern ein Gestaltung der Marke technisches Merkmal zur vorgesehenen Flaschenöffnung sieht.
BUNDESPATENTGERICHT
An Verkündungs Statt
zugestellt am
12. Oktober 2009
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(Aktenzeichen)
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
betreffend die Marke 302 19 119
hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 5. August 2009 unter Mitwirkung des Vorsitzenden
Richters Dr. Fuchs-Wissemann sowie der Richter Reker und Lehner
beschlossen:
1. Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der
Markenabteilung 3.4 des Deutschen Patent- und Markenamts
vom 23. April 2008 aufgehoben.
2. Die Löschung der Marke 302 19 119 wird angeordnet, soweit
sie für „Flaschenöffner“ eingetragen ist.
G r ü n d e
I
Die Antragstellerin hat die Teillöschung der am 27. Mai 2003 für die Waren
„Flaschenöffner; alkoholfreie Getränke, Bier“
eingetragenen dreidimensionalen Marke 302 19 119
in Richtung auf die Eintragung der Marke für die Waren „Flaschenöffner“ wegen fehlender Unterscheidungskraft, Freihaltebedürftigkeit und im Hinblick auf das
Eintragungsverbot des § 8 Abs. 2 Nr. 9 MarkenG beantragt.
Die Antragsgegner haben der Löschung innerhalb der Frist des § 54 Abs. 2 Nr. 2
MarkenG widersprochen.
Mit Beschluss vom 23. April 2008 hat die Markenabteilung 3.4 des Deutschen
Patent- und Markenamts den Löschungsantrag zurückgewiesen. Zur Begründung
hat sie ausgeführt, der Eintragung der verfahrensgegenständlichen Marke liege
keines der in § 3 Abs. 2 MarkenG aufgeführten Schutzhindernisse zugrunde. Die
Marke sei auch hinreichend unterscheidungskräftig im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1
MarkenG, ein Freihaltebedürfnis an der Formgebung der angegriffenen Marke bestehe nicht. Insbesondere stelle sich die von der Markeninhaberin gewählte Form
eines Rings auf dem Sektor der „Flaschenöffner“, die üblicherweise einen unterschiedlich gestalteten Handgriff aufwiesen, als ein charakteristisches und auffälliges Gestaltungsmittel dar, dem im Streitfall eine herkunftshinweisende Funktion
nicht abgesprochen werden könne. Schließlich sei die Markeneintragung auch nicht in Widerspruch zu sonstigen, im öffentlichen Interesse liegenden Vorschriften
erfolgt.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Antragstellerin. Ihrer Auffassung nach seien die Feststellungen des Deutschen Patent- und Markenamts im angegriffenen Beschluss zur abstrakten Unterscheidungseignung der Marke im Sinne von
§ 3 MarkenG im hiesigen Löschungsverfahren unbeachtlich. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs sei eine dreidimensionale Marke nur dann
hinreichend unterscheidungskräftig im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, wenn
die ihr zugrunde liegende Ausgestaltung nicht nur eine weitere Variante des bereits bekannten Formenschatzes darstelle, sondern darüber hinaus individuelle, auf ihre Herkunft hinweisende Charakterzüge aufweise. Diese Voraussetzungen
erfülle die Streitmarke nicht. Im Vergleich zur Streitmarke ähnlich gestaltete „Flaschenöffner in Ringform“ gebe es nämlich bereits seit den 20er-Jahren des letzten
Jahrhunderts auf dem Markt. Da zudem ein erhebliches Interesse der Allgemeinheit bestehe, die streitige Form frei benutzen zu können, stehe der Eintragung der
Prüfmarke auch das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegen.
Die Antragstellerin beantragt,
den verfahrensgegenständlichen Beschluss der Markenabteilung
aufzuheben und die Marke 302 19 119 teilweise zu löschen, soweit die Marke Schutz beansprucht für „Flaschenöffner“,
hilfsweise:
die Marke teilweise zu löschen, soweit die Marke Schutz beansprucht für „Flaschenöffner in Ringform“, durch Einschränkung des
Warenverzeichnisses auf „Flaschenöffner, ausgenommen Flaschenöffnerin Ringform“.
Die Antragsgegner beantragen,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Hilfsweise beantragen sie die Zulassung der Rechtsbeschwerde.
Sie verteidigen den angegriffenen Beschluss der Markenabteilung und führen ergänzend aus: Der Marke liege über die für einen Flaschenöffner untypische Ringform hinaus eine in mehrfacher Hinsicht anspruchsvolle und eigenwillige Formgebung zugrunde, die verschiedene Assoziationen erwecke. So bringe der Verkehr,
der daran gewöhnt sei, in der Formgebung von Flaschenöffnern einen Herkunftshinweis zu erkennen, da diese häufig als Werbemittel verwendet würden, mit den
am oberen Ende der Marke enthaltenen Aussparungen die Form eines Katzenkopfes oder eines Wikingers in gedankliche Verbindung. Diese Gestaltung weiche
von herkömmlichen branchenüblichen Flaschenöffnern weit ab und führe zur zumindest durchschnittlichen Unterscheidungskraft der Streitmarke. Da der Verkehr
in der verfahrensgegenständlichen dreidimensionalen Marke eine für die Ware
„Flaschenöffner“ beschreibende Angabe nicht erkenne, bestehe auch kein Freihaltebedürfnis. Im Übrigen stünden Mitbewerbern der Markeninhaberin zahlreiche
Möglichkeiten zur Verfügung, Flaschenöffner in Ringform abweichend von der
Streitmarke zu gestalten.
Zum weiteren Vorbringen wird auf die zwischen den Verfahrensbeteiligten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
II
Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin ist begründet. Der Eintragung der
Streitmarke für „Flaschenöffner“ steht das Schutzhindernis fehlender Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegen. Dies führt zur Aufhebung des angegriffenen Beschlusses und zur Anordnung der Teillöschung der
verfahrensgegenständlichen Marke in von der Antragstellerin beantragtem Umfang für die eingetragenen Waren „Flaschenöffner“.
Im Ausgangspunkt zutreffend hat die Markenabteilung 3.4 im angegriffenen Beschluss festgestellt, dass die angemeldete Marke die allgemeinen Anforderungen
an die Markenfähigkeit erfüllt, also das Erfordernis der abstrakten Unterscheidungskraft vorliege (§ 3 Abs. 1 MarkenG) und es sich nicht um eine von vorneherein von der Eintragung ausgeschlossene Markenform handle (§ 3 Abs. 2 MarkenG). Hiergegen wendet sich die Antragstellerin der Sache nach in der Beschwerdeinstanz nicht, so dass es diesbezüglich keiner weiteren Ausführungen
bedarf.
Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG besitzt eine Marke
nur dann, wenn sie geeignet ist, die Waren und Dienstleistungen, für die Schutz
begehrt wird, als von einem bestimmten Unternehmen kommend zu kennzeichnen
und diese Produkte und Dienstleistungen somit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. EuGH GRUR 2002, 804, 806 - Philips). Zwar darf
die Prüfung bei dreidimensionalen Marken nicht strenger als bei den anderen
Int. 2004, 631, 633 Markenkategorien ausfallen - Dreidimensionale Tablettenform I; EuGH GRUR 2003, 514, 517 - Linde, Winward
(vgl. EuGH GRUR
u. Rado; EuGH a. a. O. - Philips, S. 807). Da aber davon auszugehen ist, dass der
Verkehr in der Regel aus der Form der Ware oder aus der Verpackung gewöhnlich
nicht auf die Unterscheidungskraft einer dreidimensionalen Marke schließen wird,
besitzt eine solche Marke nach ständiger Rechtsprechung des EuGH nur dann
Unterscheidungskraft, wenn sie erheblich von der Norm oder der Branchenüblichkeit abweicht (vgl. EuGH GRUR 2006, 233, 235 - Standbeutel; GRUR Int. 2006,
842, 844 - Form eines Bonbons II; GRUR
Int. 2005, 135, 137 - Maglite;
GRUR 2004, 428, 431 - Henkel) und deshalb vom durchschnittlich informierten,
aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher als Herkunftshinweis aufgenommen wird. Die Warenform muss es dem Verkehr ermöglichen, die
betreffenden Waren auch ohne analysierende und vergleichende Betrachtungsweise sowie ohne besondere Aufmerksamkeit oder nähere Prüfung von den Waren anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. EuGH a. a. O. - Henkel, S. 431;
EuGH a. a. O. - Maglite, S. 137). Weist das Warenumfeld bereits eine große Vielfalt an Formen auf, in die sich die angemeldete Marke ohne Weiteres einfügt, so
ist die Unterscheidungskraft zu verneinen, sofern sich nicht ausnahmsweise feststellen lässt, dass der Verkehr die Produkte der verschiedenen Hersteller auf dem
betreffenden Warengebiet anhand der Form voneinander unterscheidet (vgl. PAVIS PROMA BPatG 26 W (pat) 193/04 - Waschmitteltablette). Dabei wird der
Verkehr in einer bestimmten Formgestaltung nur dann einen Herkunftshinweis sehen, wenn er diese Form nicht einer konkreten anderen Funktion der Ware oder
ganz allgemein dem Bemühen zuschreibt, ein ästhetisch ansprechendes Produkt zu schaffen (vgl. BGH GRUR 2004, 329, 330 - Käse in Blütenform; GRUR 2006,
679, 681 - Porsche Boxster).
In Ansehung dieser von der obergerichtlichen Rechtsprechung entwickelten
Grundsätze beansprucht die angegriffene Marke für die eingetragenen Waren
„Flaschenöffner“ keine hinreichende Unterscheidungskraft. Es erscheint bereits
naheliegend, dass der Verkehr in dem angemeldeten Zeichen für die in Rede stehenden Waren „Flaschenöffner“ lediglich die äußere Form der Ware selbst sieht
und mit ihr den im Vordergrund beschreibenden Begriffsinhalt „Flaschenöffnerring“
verbindet. Dass der Verkehr in der äußeren Gestaltung von Flaschenöffnern einen Herkunftshinweis für das solchermaßen gekennzeichnete Produkt erkennen können, erschließt sich nicht ohne Weiteres; ihre diesbezüglich pauschal gehaltene,
von der Antragstellerin bestrittene Behauptung haben die Antragsgegner nicht näher substantiiert.
Der Senat konnte sich auch nicht davon überzeugen, dass die hinreichende Unterscheidungskraft bereits durch die Ringform des eingetragenen Flaschenöffners
begründet sei. Zwar weisen Flaschenöffner üblicherweise einen Handgriff auf und
sind nicht in eine Ringform integriert. Aber abgesehen davon, dass die Form eines
Ringflaschenöffners bei Anmeldung der Streitmarke als solche unstreitig vorbekannt war, würde selbst die erstmalige Verwendung einer derartigen Form für sich
allein noch nicht genügen, eine ausreichende Unterscheidungskraft zu begründen (vgl. BGH GRUR 2005, 578, 580 - LOKMAUS). Zudem wird der Verkehr mit einem
Ringflaschenöffner der verfahrensgegenständlichen Art in erster Linie praktische
Gesichtspunkte verbinden wie etwa „das jederzeit zur Hand haben eines Flaschenöffners“ (etwa auf Reisen) mit der Folge, dass er in einer solchen Formgebung nicht ohne weiteres wiederkehrend charakteristische und im Sinne eines
Herkunftshinweises auf ein bestimmtes Unternehmen identitätsstiftende Merkmale
erkennt.
Ohne Erfolg leiten die Antragsgegner eine vermeintlich herkunftshinweisende
Funktion der Streitmarke aus der aus ihrer Sicht eigentümlichen Gestaltung der in
der verfahrensgegenständlichen Form eines Ringflaschenöffners vorgesehenen Aussparung nach Art eines Katzenkopfes her. Dem ist entgegenzuhalten, dass bei
technischen Geräten - wie einem Flaschenöffner - der Verkehr ein konkretes
Gestaltungsmerkmal eher für funktionsbedingt halten und ihm keinen Herkunftshinweis entnehmen wird, weil er zunächst davon ausgeht, dass sich die Form bei
solchen Waren in erster Linie an der technischen Funktion orientiert (BGH a. a. O. - Käse in Blütenform, S. 330; BGH GRUR 2001, 413, 415 - SWATCH). Insoweit ist
festzustellen, dass die beiden Zacken an den seitlichen oberen Enden der Aussparung in erster Linie die Funktion erfüllen, in den Verschluss einer Flasche einzugreifen, um ein Abgleiten des Flaschenöffners beim Öffnen der Flasche zu verhindern. Der Verkehr wird daher in einer solchen Aussparung keine kennzeichenmäßige herkunftshinweisende Funktion erkennen, sondern diese als technisches
Merkmal eines Ringflaschenöffners ansehen. Der Senat vermag auch nicht zu erkennen, dass die von den Antragsgegnern gewählte Form der Aussparung angesichts des vorgelegten Formenschatzes (vgl. Anl. K 16 zum Löschungsantrag
vom 15. Januar 2007, Anlagen zum Schriftsatz der Antragstellerin vom
27. Juli 2009; insoweit haben die Antragsgegnerinnen nicht vorgetragen, dass es
sich hierbei um Produkte handle, die im Zeitpunkt der Anmeldung der verfahrensgegenständlichen Marke noch nicht auf dem Markt angeboten worden seien) so
erheblich von der Gestaltung marktüblicher Flaschenöffner abweiche, dass der
Verkehr allein mit der Form der Streitmarke einen Herkunftshinweis verbinde.
Gleiches gilt für die Ringform als solche. Deren Verjüngung an der Oberseite ist im
Übrigen ergonomisch bedingt und durch deren technische Aufgabe, die Flaschenöffnerfunktion zu erfüllen, vorgegeben.
Bei dieser Sachlage kann dahinstehen, ob der Eintragung der verfahrensgegenständlichen Marke auch das Schutzhindernis eines entgegenstehenden Freihaltebedürfnisses (§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG) entgegenstünde oder ein Fall des § 8
Abs. 2 Nr. 9 MarkenG vorliegt.
Bei der gegebenen Sach- und Rechtslage bestand keine Veranlassung, einer der
Beteiligten die Kosten des Beschwerdeverfahrens ganz oder teilweise aufzuerlegen (§ 71 Abs. 1 Satz 2 MarkenG).
Der Senat sah trotz Anregung der Antragsgegner keinen Anlass für die Zulassung
der Rechtsbeschwerde. Weder war eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden (§ 83 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG), noch erfordert die Fortbildung
des Rechts, noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 83 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG). Insoweit sieht
sich der Senat auch nicht durch das vorgelegte Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts vom 12. November 2008 - 5 U 106/07 an einer Entscheidung gehindert, da in tatsächlicher Hinsicht die Beurteilung der Abweichung der Form der
Streitmarke von marktüblichen Flaschenöffnern angesichts des im hiesigen Verfahren vorgelegten Formenschatzes zu erfolgen hatte. Im Übrigen beruht die Entscheidung des Senats auf den Grundsätzen der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Unterscheidungskraft dreidimensionaler Marken unter Würdigung der
tatsächlichen Gegebenheiten des vorliegenden Falles.
Dr. Fuchs-Wissemann
Reker
Lehner
Bb