BPatG Beschluss vom 29.01.2021 – 28 W (pat) 549/18

BUNDESPATENTGERICHT

28 W (pat) 549/18 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 30 2017 017 819.0

hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am

29. Januar 2021 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Prof. Dr. Kortbein, des

Richters Dr. Söchtig und des Richters Hermann beschlossen:

ECLI:DE:BPatG:2021:290121B28Wpat549.18.0

1. Der Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamtes, Markenstelle für

Klasse 7, vom 31. August 2018 wird aufgehoben und die Sache wird zur

neuerlichen Entscheidung an das Deutsche Patent- und Markenamt

zurückverwiesen.

2. Die Rückzahlung der Beschwerdegebühr wird angeordnet.

I.

Am

18.

Juli 2017

reichte der

(ursprüngliche) Anmelder,…, über

seine Verfahrensbevollmächtigten die Anmeldung des Wort-/Bildzeichens

für Waren und Dienstleistungen der Klassen 7, 11 und 37 per Fax beim Deutschen

Marken- und Patentamt ein, die dort unter dem Aktenzeichen 30 2017 017 819.0

geführt wird. Ausweislich der in der Amtsakte befindlichen Belege teilten die

Verfahrensbevollmächtigten des Anmelders am 20. September 2017 auf

elektronischem Wege über DPMADirekt Angaben zum Verwendungszweck eines

SEPA-Lastschriftmandats mit. In dem entsprechenden Vordruck A 9532 waren

unter der Überschrift „Das Mandat soll für folgende Verfahren verwendet werden:“

das Aktenzeichen 30 2017 017 819.0, die Gebührennummer 331 000, ein Betrag in

Höhe von 290,00 € und als Verwendungszweck „Anmeldeverfahren – bei

elektronischer Anmeldung“ angegeben.

Mit Empfangsbestätigung vom 24. Juli 2017 unterrichtete das Deutsche Patent- und

Markenamt

die Verfahrensbevollmächtigten

über

den Eingang

der

Markenanmeldung, über die Gesamtsumme der Gebühren in Höhe von 300,00 €

und darüber, dass der zu zahlende Betrag von deren Konto eingezogen werde,

sollte eine SEPA-Lastschriftmandat erteilt worden sein. Am 18. Dezember 2017

verfügte das Deutsche Patent- und Markenamt, dass die Anmeldung als

zurückgenommen gelte. Als Grund wurde „Gebührenmangel (§ 6 Abs. 2 PatKostG)“

angegeben.

Mit Schreiben vom 28. Juni 2018 informierten die Verfahrensbevollmächtigten des

Anmelders das Deutsche Patent- und Markenamt, dass nach routinemäßiger

Durchsicht der Akten festgestellt worden sei, dass bislang weder das angemeldete

Zeichen eingetragen, noch die Anmeldegebühr abgebucht worden seien. Zwar sei

in der SEPA-Mandatsverwendung, welche am „12.06.2017“ per DPMAdirekt

eingereicht worden sei, ein Betrag von 290,00 € angegeben gewesen, welcher nach

der Anlage zum Patentkostengesetz für eine elektronische Anmeldung (nicht jedoch

für eine Anmeldung per Fax) zu entrichten sei. Diese Betragsangabe beruhe auf

einem Versehen der zuständigen Mitarbeiterin, da

in der Kanzlei der

Verfahrensbevollmächtigten üblicherweise sämtliche Eingaben beim Deutschen

Patent- und Markenamt sowie die zugehörigen Zahlungen über das System

DPMAdirekt abgewickelt würden. Dieses habe am Anmeldetag jedoch eine

technische Störung

aufgewiesen,

so

dass

die Einreichung

der

verfahrensgegenständlichen Anmeldung ausnahmsweise habe per Fax erfolgen

müssen. Mit der Angabe der Gebührennummer 331 000 sei die Anmeldegebühr

jedoch eindeutig beziffert worden. Sie gelte sowohl für die elektronische Anmeldung

wie auch für die Anmeldung in Papierform. Damit sei der Wille des Anmelders auf

Bestätigung der Anmeldung durch Einzahlung der Anmeldegebühr zum Ausdruck

gekommen, so dass die Voraussetzungen

für die Abbuchung des den

Gegebenheiten der Anmeldung entsprechenden Betrags vorgelegen hätten.

Als Anlage zu vorgenanntem Schreiben reichten die Verfahrensbevollmächtigten

ein weiteres Formblatt A 9532, ebenfalls datiert vom 28. Juni 2018, mit Angaben

zum Verwendungszweck eines SEPA-Lastschriftmandats ein, in dem neben dem

verfahrensgegenständlichen Aktenzeichen und der Gebührennummer 331 000

nunmehr ein Betrag in Höhe von 300,00 € genannt war. Sie forderten das Deutsche

Patent- und Markenamt auf, die korrekte Anmeldegebühr auf Basis des

bestehenden SEPA-Lastschriftmandats, hilfsweise anhand des neu eingereichten

Formblatts A 9532 vom 28. Juni 2018 einzuziehen, und die Markenanmeldung zu

prüfen. Weiterhin hilfsweise wurde die Wiedereinsetzung in die Zahlungsfrist

beantragt, welche am „07.07.2017“ geendet habe.

Der Tenor des anschließend ergangenen Beschlusses das Deutschen Patent- und

Markenamtes, Markenstelle für Klasse 7, vom 31. August 2018 lautet wie folgt:

„1.

Auf den Antrag vom 28. Juni 2018 mit dem SEPA-Lastschriftmandat vom

28. Juni 2018, werden die eingereichten Unterlagen vom 18. Juli 2017, mit

dem Anmeldetag des Antragsschreibens vom 28. Juni 2018, als Neuanmeldung angelegt und die Gebühr in Höhe von 300.- Euro eingezogen.

2.

Dem Antrag vom 28. Juni 2018 auf Einziehung der Anmeldegebühr aufgrund

des bestehenden SEPA-Lastschriftmandates vom 20. September 2017 und

auf Vornahme der Prüfung der Markenanmeldung wird nicht stattgegeben.

3.

Dem Antrag vom 28. Juni 2018, auf Wiedereinsetzung in den vorherigen

Stand, wird nicht stattgegeben.“

Zur Begründung hat das Deutsche Patent- und Markenamt ausgeführt, es könne

lediglich dem hilfsweise gestellten Antrag vom 28. Juni 2018 auf Einziehung der

Anmeldegebühr und Prüfung der Markenanmeldung mit der Maßgabe stattgegeben

werden, dass der gesamte Vorgang als Neuanmeldung mit dem Anmeldetag 28.

Juni 2018 angelegt und die Anmeldegebühr auf Basis des neu eingereichten SEPA-

Lastschriftmandats vom 28. Juni 2018 eingezogen werde.

Der Hauptantrag vom 28. Juni 2018 könne hingegen keinen Erfolg haben. Würden

Gebühren für eine Markenanmeldung nicht vollständig gezahlt, gelte gemäß § 64a

MarkenG i. V. m. § 6 Abs. 2 PatKostG die Anmeldung als zurückgenommen. Die

Markenanmeldung vom 18. Juli 2017 sei per Fax vorgenommen worden, was als

Anmeldung in Papierform gelte und eine Gebühr in Höhe von 300,00 €

(Gebührennummer 331 100) fällig werden lasse. Das vom Anmelder am

20. September 2017 per DPMADirekt eingereichte SEPA-Lastschriftmandat sei

jedoch lediglich über einen Betrag in Höhe von 290,00 € unter Nennung der

Gebührennummer 331 000 ausgestellt gewesen. Eine Umdeutung dieser SEPA-

Angaben in eine Papieranmeldung sei nicht möglich, da sich die Angaben in ihrer

Gesamtheit eindeutig auf eine elektronische Anmeldung bezogen hätten. Das

Argument des Anmelders, mit der Angabe der Gebührennummer 331 000, die

sowohl für die elektronische Anmeldung wie für die Anmeldung in Papierform gelte,

wäre die Anmeldegebühr eindeutig beziffert worden, so dass das Amt ermächtigt

worden sei, denjenigen Betrag abzubuchen, der den Gegebenheiten der

Anmeldung entspreche, gehe fehl. Wie bei der Einzugsermächtigung nach altem

Recht sprächen aufgrund der massenhaft beim Deutschen Patent- und Markenamt

eingehenden und zu bearbeitenden Zahlungen praktische Erwägungen sowie

Gründe der Rechtssicherheit dafür, dass jede Gebührenentrichtung so klar und

vollständig sein müsse, dass ihre verfahrensmäßige Erfassung und Zuordnung

ohne verzögernde Ermittlungen gewährleistet sei. Dies erfordere in der Regel die

Angabe des zu zahlenden Betrages. Allerdings könne, wie früher schon im Falle

einer unbezifferten Einzugsermächtigung, im Wege der Auslegung (§ 133 BGB)

ausnahmsweise eine wirksame Gebührenentrichtung angenommen werden, wenn

sich der fehlende Zahlungsbetrag für das Deutsche Patent- und Markenamt

zweifelsfrei aus dem zu dem Aktenzeichen angegebenen Gebührentatbestand

ergebe. Sei „hingegen ein für die angegebene Gebühr nicht ausreichender Betrag

genannt“, dürfe „das DPMA nicht im Wege der Auslegung eine Korrektur vornehmen

und den für den Zahlungszweck erforderlichen Betrag bestimmen.

Da das Amt eine Anmeldung erst nach ordnungsgemäßer Zahlung der fälligen

Gebühren

in Bearbeitung nehme und keine weiteren Gebühren- oder

Mängelbescheide in dieser Sache erlasse, sei für die Anmeldung vom 18. Juli 2017

die oben genannte gesetzliche Rücknahmefiktion eingetreten. Dem Antrag auf

Einzug der SEPA-Lastschrift vom 20. September 2017 und Weiterbearbeitung der

Anmeldung habe daher nicht stattgegeben werden können.

Auch der weiterhin hilfsweise gestellte Antrag auf Wiedereinsetzung in die Frist zur

Zahlung der Anmeldegebühr könne keinen Erfolg haben. Zwar habe der Anmelder

mit dem per DPMADirekt eingereichten SEPA-Mandat über eine Gebühr von

300,00 € die versäumte Handlung nachgeholt, jedoch könne die Markenstelle nicht

davon ausgehen, dass das Versäumnis der ordnungsgemäßen Zahlung der Gebühr

für eine Anmeldung in Papierform bis zum 18. Oktober 2017 ohne Verschulden

gewesen sei.

Der Anmelder habe in seinem Schreiben vom 28. Juni 2018 erläutert, dass der

elektronische Anmeldeweg an dem betreffenden Anmeldetag (18. Juli 2017) nicht

funktioniert habe und er deshalb ausnahmsweise auf die Anmeldung per Fax

ausgewichen sei. In diesem Moment sei das Erfordernis einer entsprechenden

Anweisung zur Beachtung der Gebührenzahlung für eine Anmeldung in Papierform

entstanden, welche sich in Gebührennummer und -höhe von einer elektronischen

Anmeldung unterscheide (vgl. § 2 Abs. 1 PatKostG und Anlage zum Gesetz).

Spätestens mit Erhalt der Empfangsbestätigung hätte der Anmelder erneut die

Möglichkeit gehabt, die Form der Anmeldung und die Höhe der anzuweisenden

Gebühr auf Richtigkeit zu überprüfen und eine korrekte Zahlung vorzunehmen. Dem

Antrag auf Wiedereinsetzung könne daher mangels Erfüllung der dem Anmelder

obliegenden Sorgfaltspflicht nicht stattgegeben werden.

Hiergegen wendet sich der Anmelder mit seiner Beschwerde vom 5. Oktober 2018,

mit der er beantragt,

1. den Beschluss der Markenstelle vom 31. August 2018 aufzuheben,

2. das SEPA-Lastschriftmandat vom 12. Juni 2017 mit dem für eine

Markenanmeldung auf Papier bestimmten Betrag der Anmeldegebühr

in Höhe von 300,00 € auszuführen und

3. die Beschwerdegebühr zurückzuerstatten.

Zur Begründung führt er aus, mit Schreiben vom 28. Juni 2018 habe er den Antrag

gestellt, die korrekte Anmeldegebühr in Höhe von 300,00 € vom Deutschen Patent-

und Markenamt aufgrund der

fristgerecht erteilten Einzugsermächtigung

abzubuchen und damit die Prüfung in Gang zu bringen. Das dem Schriftsatz vom

28. Juni 2018 beigefügte weitere SEPA-Lastschriftmandat über 300,00 € sei

eindeutig nur dazu bestimmt gewesen, im Rahmen des ebenfalls mit diesem

Schriftsatz eingereichten Wiedereinsetzungsgesuchs die möglicherweise

versäumte Handlung nachzuholen. Er habe hingegen nicht beantragt, diesen

Antrag im Falle der Ablehnung des Wiedereinsetzungsgesuchs in eine Markenanmeldung „umzudeuten“. Er habe an der erneuten Neuanmeldung infolge der

Eingabe vom 28. Juni 2018 schon deshalb kein rechtliches Interesse, da er bereits

am 12. März 2018 eine inhaltsgleiche Neuanmeldung vorgenommen habe.

Schließlich sei für die vom Deutschen Patent- und Markenamt vorgenommene

Zeitrangverschiebung auch keine rechtliche Grundlage ersichtlich. Eine solche

kenne das Markengesetz nur in § 12 und § 37 Abs. 2 MarkenG. Beide Regelungen

seien vorliegend nicht einschlägig. Eine Zeitrangverschiebung aufgrund bestimmter

Vorgänge während des Eintragungsverfahrens gebe es im Markenrecht nicht.

Weiterhin wäre es dem Deutschen Patent- und Markenamt möglich und zumutbar

gewesen, den korrekten Betrag für eine Markenanmeldung auf Papier abzubuchen.

Es sei nämlich der Wille des Anmelders erkennbar gewesen, die am 7. April 2017

per Fax eingereichte Markenanmeldung durch rechtzeitige Gebührenzahlung zu

bestätigen und den Anmeldeprozess in Kraft zu setzen. Bei der Zahlung sei das

amtliche Aktenzeichen korrekt angegeben gewesen. Der Zahlungszweck sei mit

„Anmeldegebühr“ bezeichnet gewesen. Die Markenstelle hätte vorliegend einfach

im Computersystem die Gebühr von „331000“ in „331100“ ändern können, um damit

das Anmeldeverfahren zu beginnen. Anzunehmen, er habe absichtlich die falsche

Gebühr für die elektronische Anmeldung zahlen wollen, sei lebensfremd. Und selbst

wenn er – warum auch immer – mit der Änderung des Betrages um 10,00 € nicht

einverstanden gewesen wäre, hätte er die Abbuchung durch Lastschriftrückgabe

rückgängig machen können, zumal diese Möglichkeit im Formular A 9530

ausdrücklich genannt werde. In diesem Zusammenhang gelte es ferner zu

berücksichtigen, dass im Formular A 9532 sogar die Möglichkeit bestehe, durch

Anhaken eines einzelnen Kästchens in dem Feld „Verwendung für zukünftige

Zahlungen (Dauereinzug)“ zu bestimmen, dass „künftig zu zahlende Gebühren und

Auslagen“ abgebucht werden sollen. Für diese Option werde die Bestimmung von

Art, Höhe und Fälligkeit der Gebühren dem Deutschen Patent- und Markenamt

vollständig überlassen, wozu es folglich praktisch in der Lage sein müsse.

Abgesehen davon, dass eine Korrektur des Abbuchungsauftrags rechtlich und

praktisch möglich gewesen wäre, könne ein Antrag auf Eintragung einer Marke, der

zur Vergabe eines amtlichen Aktenzeichens führe, nicht einfach bis in alle Ewigkeit

unbeantwortet bleiben. Für einen Anmelder sei nicht erkennbar, ob die zuständige

Markenstelle noch nicht tätig geworden sei oder ob sie niemals mehr tätig werde.

Die Rücknahmefiktion des § 32 MarkenG gebe dem Deutschen Patent- und

Markenamt keine Ermächtigung, jeglichen Bescheid auf einen gestellten Antrag als

entbehrlich anzusehen und den Anmelder im Ungewissen zu lassen, ohne jeglichen

Hinweis auf den Eintritt der Rücknahmefiktion und die damit einhergehende

Ablehnung seines Antrags. Sollte das Amt sich geirrt haben, so dass die

Rechtsverlustfiktion objektiv nicht eingetreten sei, könne der Anmelder nicht einmal

eine Gegenvorstellung vorbringen, was eine Verletzung des Rechts auf rechtliches

Gehör darstelle. Dadurch, dass im vorliegenden Verfahren ein Antrag niemals

beschieden worden sei, sei ihm insbesondere auch die Möglichkeit genommen

worden, eine rechtzeitige Neuanmeldung der Marke unter Inanspruchnahme der

Priorität nach Art. 6 PVÜ vorzunehmen. Im Vergleich dazu enthalte das EPÜ eine

Vielzahl von Rücknahmefiktionen, die aber alle regelmäßig eine Mitteilung nach

Regel

EPÜ

auslösten, welche

den

Anmelder

über

den

– ggf. auch nur vermeintlichen – Eintritt einer Rücknahmefiktion in Kenntnis setzen

und ihm Gelegenheit zur Stellungnahme geben würde.

Abschließend regt der Anmelder noch die Zulassung der Rechtsbeschwerde an.

Offenbar bestehe eine Praxis der Markenstellen des Deutschen Patent- und

Markenamts, Anträge auf Eintragung einer Marke mit vor Aufnahme der Prüfung

auftretenden Mängeln nicht zu bescheiden. Die sich hieraus vor dem Hintergrund

langer Bearbeitungszeiten beim Deutschen Patent- und Markenamt stets

ergebende Ungewissheit, ob ein Antrag noch nicht bearbeitet worden sei oder gar

nicht mehr beschieden werde, sei mit grundsätzlichen Schwierigkeiten für die

Anmelder und für die Anwaltschaft verbunden, die über vorliegenden Fall

hinausgingen.

Auch der Fall der Minderzahlung oder Teilzahlung von Anmeldegebühren weise

grundsätzliche Bedeutung auf, denn es gebe keine diesbezügliche gesetzliche

Regelung und die Rechtsprechung der Senate des Bundespatentgerichts scheine

uneinheitlich zu sein.

Auf den Antrag des ursprünglichen Anmelders vom 23. Januar 2019 hin ist die

Anmeldung am 8. Februar 2019 auf die jetzige aus dem Rubrum ersichtliche

Anmelderin umgeschrieben worden. Diese hat mit Schreiben

vom

11. November 2020 vorliegendes Verfahren übernommen (§ 28 Abs. 2 MarkenG).

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird ergänzend auf den Akteninhalt

verwiesen.

II.

Der Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamtes, Markenstelle für Klasse 7,

vom 31. August 2018 ist aufzuheben und die Sache zur neuerlichen Entscheidung

an das Deutsche Patent- und Markenamt zurückzuverweisen.

1. Soweit das Deutsche Patent- und Markenamt gemäß Ziffer 1 des Tenors des

Beschlusses vom 31. August 2018 der Anmeldung vom 18. Juli 2017 den

Anmeldetag 28. Juni 2018 zugewiesen

hat, erweist sich dies als

verfahrensfehlerhaft. Hierbei handelt es sich um einen „wesentlichen Mangel“ im

Sinne von § 70 Abs. 3 Nr. 2 MarkenG, so dass das Verfahren an das Deutsche

Patent- und Markenamt zur neuerlichen Entscheidung zurückzuverweisen war.

Hierauf basierend

ist dem ursprünglichen Anmelder

respektive seiner

Rechtsnachfolgerin auch die Beschwerdegebühr zurückzuerstatten.

Nach § 70 Abs. 3 Nr. 2 MarkenG kann das Beschwerdegericht die angefochtene

Entscheidung aufheben, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, wenn das

Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt an einem wesentlichen

Mangel leidet. Von einem wesentlichen Verfahrensmangel im Sinne von § 70 Abs. 3

Nr. 2 MarkenG kann nur ausgegangen werden, wenn ein so erheblicher

Verfahrensverstoß gegeben ist, dass es an einer ordnungsgemäßen Grundlage für

eine Sachentscheidung fehlt (vgl. z. B. BPatG 29 W (pat) 121/10 – BIO

DEUTSCHLAND). Ein solcher Fall ist hier gegeben:

a) Das Deutsche Patent- und Markenamt hat mit seinem Ausspruch zu Ziffer 1 des

Tenors „Auf den Antrag vom 28. Juni 2018 mit dem SEPA-Lastschriftmandat vom

28. Juni 2018, werden die eingereichten Unterlagen vom 18. Juli 2017, mit dem

Anmeldetag des Antragsschreibens vom 28. Juni 2018, als Neuanmeldung

angelegt und die Gebühr in Höhe von 300,00 € eingezogen“ dem Anmelder etwas

zugesprochen, was dieser in dieser konkreten Form nicht beantragt hat, so dass

der angegriffene Beschluss allein schon aus diesem Grunde aufzuheben war (vgl.

in diesem Zusammenhang auch BPatG 29 W (pat) 14/15 - AdvoEurope/Advo).

Fast alle im Markengesetz geregelten Verfahren, so auch das Eintragungsverfahren

setzen einen Antrag voraus. Nur im Rahmen der gestellten Anträge darf den

Beteiligten etwas zugesprochen werden. Dieser Grundsatz findet sich ausdrücklich

in § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO, der gemäß § 82 Abs. 1 MarkenG zwar nur Verfahren

vor dem Bundespatentgericht betrifft. Es handelt sich jedoch um einen allgemeinen

Grundsatz, der auf der Dispositionsmaxime beruht und gleichermaßen für das

Deutsche Patent-

und Markenamt gilt

(vgl. Ströbele/Hacker/Thiering,

Markengesetz, 13. Auflage, § 73, Rdnr. 4).

Das Begehren des Anmelders vor dem Deutschen Patent- und Markenamt war

ausweislich seines ausdrücklichen Vorbringens

in dem Schriftsatz vom

28. Juni 2018 darauf gerichtet, dass die Behörde die zutreffende Anmeldegebühr in

Höhe von 300,00 € auf Grundlage des bestehenden SEPA-Lastschriftmandats als

auch des darauf bezogenen SEPA-Verwendungsmandats vom 20. September 2017

einzieht und die Prüfung der am 18. Juli 2017 eingereichten Anmeldung unter

Zugrundelegung gerade dieses Zeitrangs vornimmt. Hintergrund für diesen Antrag

ist der Umstand, dass Anmelder zwar im Nachgang zu seiner Anmeldung per

Telefax und damit in Papierform vom 18. Juli 2017 ausweislich der mit seinem

Schreiben vom 28. Juni 2018 eingereichten Anlagen auf elektronischem Wege am

20. September 2017 und damit innerhalb der 3-Monatsfrist des § 6 Abs. 1 Satz 2

i. V. m. § 3 Abs. 1 Satz 1 PatKostG dem Deutschen Patent- und Markenamt ein

SEPA-Verwendungsmandat

für

das

gegenständliche Amtsaktenzeichen

30 2017 017 819.0, jedoch nur über einen Betrag in Höhe von 290,00 € erteilt hat.

Er entspricht der Anmelde- einschließlich Klassengebühr bis zu drei Klassen für

eine elektronische Anmeldung (vgl. § 2 Abs. 1 PatKostG i. V. m. Gebührenziffer 331

000 gemäß der Anlage zum PatKostG). Im Fall einer – wie vorliegend

– Anmeldung in Papierform beträgt die entsprechende Gebühr jedoch 300,00 € (vgl.

§ 2 Abs. 1 PatKostG i. V. m. Gebührenziffer 331 100 gemäß der Anlage zum

PatKostG). Sie ist erst in dem weiteren, nach Ablauf der 3-Monatsfrist vorgelegten

SEPA-Verwendungsmandat ausgewiesen, das am 28. Juni 2018 per Telefax dem

Deutschen Patent- und Markenamt übermittelt worden ist und ebenfalls das eben

genannte Aktenzeichen betrifft.

Der Anmelder hat gegenüber dem Deutschen Patent- und Markenamt u. a. unter

Verweis auf vermeintlich einschlägige Rechtsprechung des Bundespatentgerichts

ausgeführt, dass dieses verpflichtet gewesen wäre, die vorliegend fällige Anmeldeeinschließlich Klassengebühr in Höhe von 300,00 € bereits auf Grundlage des

SEPA-Verwendungsmandats vom 20. September 2017 einzuziehen. Lediglich

hilfsweise sollte das Deutsche Patent- und Markenamt die Prüfung der Anmeldung

unter Verwendung des zweiten SEPA-Verwendungsmandats vom 28. Juni 2018

(mit einem korrigierten Betrag in Höhe von 300,00 €) vornehmen, jedoch ebenfalls

unter Zugrundelegung des Anmeldedatums 18. Juli 2017. Den ersten Antrag des

Anmelders hat das Deutsche Patent- und Markenamt in der Sache beschieden und

ihn – ausweislich Ziffer 2 des Beschlusstenors – zurückgewiesen. Dem Hilfsantrag

des Anmelders hat das Deutsche Patent- und Markenamt hingegen weder

stattgegeben, noch hat es ihn explizit abgelehnt, sondern vielmehr überhaupt nicht

beschieden. Es hat dem Antrag auf Prüfung der Anmeldung unter Einziehung der

Anmeldegebühr auf der Grundlage des SEPA-Verwendungsmandats vom 28. Juni

2018 lediglich mit der Maßgabe stattgegeben, dass die Anmeldung den Anmeldetag

28. Juni 2018 erhält, mithin das Schreiben des Anmelders vom 28. Juni 2018 als

Neuanmeldung auszulegen sei. Allein dies hat der Anmelder aber in keinem seiner

Schriftsätze beantragt. Aus seinem gesamten Vorbringen geht vielmehr zweifelsfrei

hervor, dass eine Neuanmeldung mit Datum 28. Juni 2018 auf keinen Fall seinem

Willen entspricht und er ohne Einschränkung weiterhin den Zeitrang 18. Juli 2017

beansprucht.

b) Hinzu kommt, dass das Markengesetz in § 37 Abs. 2 MarkenG zwar die

Möglichkeit einer Verschiebung des Anmeldetags vorsieht. Voraussetzung hierfür

ist allerdings, dass das Anmeldezeichen zwar am Anmeldetag nicht den

Voraussetzungen des § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 MarkenG entsprochen hat, jedoch das

Schutzhindernis nach dem Anmeldetag weggefallen ist. Unabhängig davon, dass

es vorliegend um die rechtzeitige Zahlung der zutreffenden Anmelde- einschließlich

Klassengebühr und nicht um die besagten Schutzhindernisse geht, hat der

Anmnelder auch keine Zustimmung zur Zeitrangverschiebung erklärt. Insofern fehlt

es an jeglichen Voraussetzungen der Verschiebung des Anmeldetags gemäß § 37

Abs. 2 MarkenG.

2. Lediglich ergänzend ist auf Folgendes hinzuweisen:

a) Der Senat vermag zum jetzigen Zeitpunkt nicht festzustellen, dass das Deutsche

Patent- und Markenamt verpflichtet gewesen wäre, basierend auf dem SEPA-

Verwendungsmandat vom 20. September 2017 (mit der Angabe eines Betrages in

Höhe von 290,00 €) die tatsächlich fällige Anmeldegebühr in Höhe von 300,00 €

einzuziehen.

(1) Der von dem Anmelder diesbezüglich ins Feld geführte Beschluss des

Bundespatentgerichts vom 13. November 2017 in dem Verfahren 7 W (pat) 30/16

betrifft eine andere Fallgestaltung, da der dortige Anmelder das Patentamt zugleich

ermächtigt hatte, neben dem angegebenen Betrag ggf. einen darüber hinaus

geschuldeten weiteren Betrag einzuziehen. Eine solche separate Ermächtigung hat

der Anmelder vorliegend jedoch nicht erteilt.

(2) Lediglich ein unbeziffertes SEPA-Verwendungsmandat kann dahingehend

ausgelegt werden, dass die gesetzliche Gebühr eingezogen werden soll. Vorliegend

hatte der Anmelder jedoch innerhalb der 3-Monatsfrist des § 6 Abs. 1 Satz 2 i. V. m.

§ 3 Abs. 1 Satz 1 PatKostG lediglich am 20. September 2017 ein beziffertes SEPA-

Verwendungsmandat über 290,00 € eingereicht. Hätte das Deutsche Patent- und

Markenamt auf der Grundlage dieses Mandats einen Betrag in Höhe von 300,00 €

eingezogen, so hätte es der konkreten Anweisung des Anmelders

zuwidergehandelt, sollte es doch lediglich zur Einziehung eines Betrages in Höhe

von 290,00 € verwendet werden. Zwar hätte sich dieser im Falle einer von ihm nicht

gewünschten Zuvieleinziehung den entsprechenden Betrag erstatten lassen

können – allein dies vermag eine bewusste Missachtung der konkreten

Anweisungen des Anmelders

zum Verwendungszweck

(Aktenzeichen,

Gebührennummer und Betrag) durch das Deutsche Patent- und Markenamt jedoch

nicht zu rechtfertigen. Er bestimmt das rechtliche Dürfen und zeigt somit die

Grenzen auf, innerhalb derer das Amt von der mit dem SEPA-Lastschriftmandat

erteilten Ermächtigung Gebrauch machen darf. Hierbei spielt es keine Rolle, ob auf

der Grundlage dieses Mandats das Deutsche Patent- und Markenamt einen vom

SEPA-Verwendungsmandat abweichenden höheren Betrag hätte einziehen

können. Sinn und Zweck des SEPA-Verwendungsmandats ist es gerade, die

Möglichkeiten des Zahlungsempfängers einzuschränken und nur die Zahlungen

zuzulassen, die der Begleichung einer konkreten Schuld des Zahlers dienen.

(3) Auch kann nicht der im SEPA-Verwendungsmandat vom 20. September 2017

genannte Betrag über 290,00 € dahingehend ausgelegt werden, dass der Anmelder

in Wirklichkeit 300,00 € gemeint hat. Zum einen unterliegt die Auslegung engen

Grenzen und kommt nicht in Betracht, wenn ein zu niedriger Betrag genannt ist (vgl.

BPatGE 44, 180, 182 f. – Abhaken). Zum anderen hat der Anmelder in dem

besagten Mandat ausdrücklich die Gebührennummer 331 000, also den Code für

eine elektronische Markenanmeldung angegeben und damit die dazugehörige

Gebühr

in Höhe von 290,00 € bestätigt. Zudem ist innerhalb der bereits

angesprochenen

3-Monatsfrist

das

SEPA-Verwendungsmandat

vom

20. September 2017 ohne weitere Erläuterung etwa in einem Begleitschreiben des

Anmelders eingegangen. Insofern war es für das Deutsche Patent- und Markenamt

innerhalb des besagten Zeitraums nicht ohne Weiteres ersichtlich, welche Angaben

in dem Mandat fehlerhaft sein könnten. Die Verfahrensbevollmächtigten machen

zwar geltend, die Gebührennummer 331 000 und der Betrag über 290,00 € seien

unzutreffend gewesen. Aus (damaliger) Sicht des Deutschen Patent- und

Markenamts hätte aber auch das Aktenzeichen einen Fehler aufweisen und das

SEPA-Verwendungsmandat vom 20. September 2017 somit eine andere

elektronisch eingereichte Markenanmeldung betreffen können.

(4) Ein andere Sichtweise ist auch nicht deshalb angezeigt, weil in der

Empfangsbestätigung des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 24. Juli 2017

folgender Hinweis enthalten ist:

„Sollten Sie ein SEPA-Basis-Lastschriftmandat erteilt haben, wird der zu zahlende

Betrag von Ihrem Konto eingezogen“.

Er erweckt zwar den Eindruck, als ob das Deutsche Patent- und Markenamt in

jedem Fall die korrekte Gebühr einziehen werde, wenn ein SEPA- Lastschriftmandat

vorliegt. Dieses bedarf jedoch immer der Angabe eines in einem weiteren Mandat

zu erklärenden Verwendungszwecks, um – wie ausgeführt – die Grenzen der

Ermächtigung

festzulegen.

Insofern

ist der obige Hinweis zumindest

missverständlich, wenn nicht sogar unzutreffend. Er hat jedoch gegenüber dem

Anmelder keinen Vertrauenstatbestand dergestalt geschaffen, dass ein SEPA-

Lastschriftmandat alleine für die Gebührenzahlung ausreichen würde. Er hat selbst

durch die Einreichung der SEPA-Verwendungsmandate am 20. September 2017

und am 28. Juni 2018 deutlich gemacht, dass er ein SEPA- Lastschriftmandat nicht

als ausreichend ansieht.

b) Der Senat sieht derzeit die Voraussetzungen einer Wiedereinsetzung in die Frist

zur Zahlung der Anmelde- einschließlich Klassengebühr gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2

i. V. m. § 3 Abs. 1 Satz 1 PatKostG als nicht erfüllt an. Auf die zutreffenden

Ausführungen in dem angegriffenen Beschluss vom 31. August 2018 des

Deutschen Patent- und Markenamtes, Markenstelle für Klasse 7, wird insoweit

Bezug genommen. Ergänzend ist anzumerken, dass gemäß § 91 Abs. 1 MarkenG

die Wiedereinsetzung die Verhinderung der Einhaltung einer Frist voraussetzt.

Hierzu haben die Verfahrensbevollmächtigten

in

ihrem Schreiben vom

28. Juni 2018 Folgendes ausgeführt:

„Das System wies am Anmeldetag eine technische Störung bezüglich der Chipkarte

des Vertreters auf, so dass die Einreichung ausnahmesweise per Fax erfolgen

musste“.

Demzufolge bestand laut eigener Aussage der Verfahrensbevollmächtigten das

Hindernis nur am Anmeldetag. Die 3-Monatsfrist zur Zahlung der Anmeldeeinschließlich Klassengebühr endete jedoch gemäß § 188 Abs. 2 BGB erst am

18. Oktober 2017, so dass das Hindernis bereits weit vor Ablauf der Frist

weggefallen ist. Zudem hindert die besagte technische Störung allenfalls die

elektronische Übermittlung, nicht jedoch die Zahlung der fälligen Gebühr auf

anderem Wege etwa durch Überweisung. Insofern ist nicht erkennbar, inwieweit die

Störung

– auch wenn sie länger angedauert hätte – die Zahlung der korrekten Anmeldeeinschließlich Klassengebühr verhindert hat. Schließlich hat die Beschwerdeführerin unabhängig davon, ob sie die Frist zur Beantragung der Wiedereinsetzung

gemäß § 91 Abs. 2 MarkenG, die erstmals mit Schreiben vom 28. Juni 2018

beantragt worden ist, eingehalten hat, die die Wiedereinsetzung begründenden

Tatsachen nicht glaubhaft gemacht (§ 91 Abs. 3 Satz 2 MarkenG).

3. Soweit die Beschwerdeführerin die Zulassung der Rechtsbeschwerde angeregt

und dies damit begründet hat, dass offenbar eine Praxis der Markenstellen des

Deutschen Patent- und Markenamtes bestehe, Anträge auf Eintragung einer Marke

mit vor Aufnahme der Prüfung auftretenden Mängeln nicht zu bescheiden, so

handelt es sich hierbei um keine Rechtsfrage im Sinne von § 83 Abs. 2 Nr. 1

MarkenG.

Die weiterhin von ihr aufgeworfene Frage der uneinheitlichen Behandlung von

Minder- oder Teilzahlungen von Anmeldegebühren durch das Bundespatentgericht

rechtfertigt ebenfalls nicht die Zulassung der Rechtsbeschwerde. Die von der

Beschwerdeführerin zitierte Rechtsprechung betrifft unterschiedliche Sachverhalte,

die entsprechende abweichende Entscheidungen zur Folge haben. Eine

uneinheitliche, im Rahmen der Rechtsbeschwerde gemäß § 83 Abs. 2 Nr. 2

MarkenG zu klärende Rechtsprechung liegt somit nicht vor.

4. Unter Berücksichtigung der Ausführungen unter Ziffer 1. ist der Beschwerdeführerin die Beschwerdegebühr zurückzuerstatten.

Das Bundespatentgericht kann nach Billigkeitsgrundsätzen die Rückzahlung der

Beschwerdegebühr gemäß § 71 Abs. 3 MarkenG anordnen. Ein Grund für die

Rückzahlung kann sich nur aus dem vorgelagerten patentamtlichen Verfahren, nicht

aus dem Beschwerdeverfahren ergeben. Eine Rückzahlung der Beschwerdegebühr

ist aber nur geboten, wenn der Fehler für die Erhebung der Beschwerde ursächlich

war und den Beschwerdeführer kein Verschulden trifft (vgl. BeckOK MarkenR, 23.

Edition, Stand 01.10.2020, § 71, Rdnr. 103 f).

So liegt der Fall hier. Das Deutsche Patent- und Markenamt hat in seinem

angegriffenen Beschluss unter Verkennung des Antragsgrundsatzes sowie der

Nichteinschlägigkeit der Regelung des § 37 Abs. 2 MarkenG eine

Zeitrangverschiebung der Anmeldung vorgenommen, was eine völlig unvertretbare

fehlerhafte Rechtsanwendung darstellt und somit die Rückzahlung der

Beschwerdegebühr rechtfertigt (vgl. BeckOK, a. a. O., § 71, Rdnr. 114).

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Beschluss steht der am Beschwerdeverfahren Beteiligten das

Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde zu. Da der Senat die Rechtsbeschwerde nicht

zugelassen hat, ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass

1.

2.

3.

4.

das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,

bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des

Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der

Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,

einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,

ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten

war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder

stillschweigend zugestimmt hat,

5.

der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei

der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt

worden sind, oder

6.

der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.

Die Rechtsbeschwerdeschrift muss von einer beim Bundesgerichtshof

zugelassenen Rechtsanwältin oder von einem beim Bundesgerichtshof

zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet und innerhalb eines Monats nach

Zustellung des Beschlusses beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a,

76133 Karlsruhe, eingereicht werden. Die Frist ist nur gewahrt, wenn die

Rechtsbeschwerde vor Fristablauf beim Bundesgerichtshof eingeht. Die Frist kann

nicht verlängert werden.

Kortbein

Söchtig

Hermann

Fi