BPatG Beschluss vom 27.04.2022 – 29 W (pat) 67/20

BUNDESPATENTGERICHT

29 W (pat) 67/20 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 30 2019 232 440.8

hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am

27. April 2022 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Mittenberger-Huber, die Richterin

Seyfarth und den Richter Posselt

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

ECLI:DE:BPatG:2022:270422B29Wpat67.20.0

G r ü n d e

I.

Das Wortzeichen

KETZERBRIEFE

ist am 7. Oktober 2019 zur Eintragung in das beim Deutschen Patent- und

Markenamt (DPMA) geführte Register für folgende Waren angemeldet worden:

Klasse 16: Druckereierzeugnisse; Zeitschriften.

Mit Beschluss vom 29. Juni 2020 und 2. September 2020, letzterer im

Erinnerungsverfahren ergangen, hat die Markenstelle für Klasse 16 des DPMA die

Anmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft gem. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG

zuletzt noch

teilweise, nämlich

für Druckereierzeugnisse

in Klasse 16,

zurückgewiesen.

Der angemeldeten Wortmarke fehle für die eben genannte Ware die zur Eintragung

erforderliche Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). Es würden die

allgemeinen Verkehrskreise angesprochen, also durchschnittlich

informierte,

aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher. Aus deren Sicht

beschreibe

die

angemeldete

Bezeichnung

die

beanspruchten

„Druckereierzeugnisse“ in Bezug auf deren Inhalt und Thematik. In seiner für die

Beurteilung der Schutzfähigkeit maßgeblichen Gesamtheit bezeichne das

angemeldete Markenwort „schriftliche Mitteilungen von im Sinne der katholischen

Lehre irrgläubigen Personen“ bzw. „schriftliche Mitteilungen von Menschen, die in

bestimmten Angelegenheiten eine andere als die allgemein für gültig erklärte

Meinung verträten“. Die angesprochenen allgemeinen Verkehrskreise würden -

wenn

sie der Bezeichnung

„KETZERBRIEFE“ auf

(nichtperiodischen)

Druckereierzeugnissen wie insbesondere Büchern begegneten, ohne Weiteres

davon ausgehen, dass diese Ketzerbriefe zum Inhalt hätten, insbesondere also

Schriftstücke von im Mittelalter von der katholischen Glaubenslehre abweichenden

und/oder von der Heiligen Inquisition als Ketzer verfolgten Personen – darunter ggf.

auch von bekannten Reformatoren – behandelten und in den religiösen,

gesellschaftlichen oder historischen Kontext einordneten. Hierbei sei zu

berücksichtigen, dass der beanspruchte Warenoberbegriff „Druckereierzeugnisse“

insgesamt zu versagen sei, wenn sich auch nur für eine spezielle hierunter fallende

Ware, hier also für Bücher mit entsprechender Thematik, ein Eintragungshindernis

ergebe. Das Anmeldezeichen sei trotz der der durchgehenden Verwendung von

Großbuchstaben sprach- und werbeüblich gebildet und werde vom Publikum ohne

Weiteres verstanden. Auch eine fehlende lexikalische Nachweisbarkeit verhelfe der

angemeldeten Marke nicht zur Unterscheidungskraft. Voreintragungen seien aus

Rechtsgründen

nicht

bindend.

Auch

unter

Berufung

auf

den

Gleichbehandlungsgrundsatz könne nicht von einer die aktuellen rechtlichen

Vorgaben beachtenden Entscheidung abgesehen werden.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin mit dem sinngemäßen

Antrag

die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 16 vom 29. Juni 2020 und

2. September 2020 im Umfang der Zurückweisung aufzuheben.

Sie ist der Ansicht, die Markenstelle habe die Rüge der Beschwerdeführerin, durch

die gleichzeitige Eintragung der Wortmarke KETZER VERLAG für dieselben Waren

sei der Gleichbehandlungsgrundsatz eklatant verletzt worden, in den angegriffenen

Beschlüssen übergangen und sich nur zu den Voreintragungen geäußert. Der

markenrechtliche Grundsatz, dass jede Anmeldung für sich zu beurteilen sei und

Voreintragungen nicht rechtlich bindend seien, decke nicht eine jede Kohärenz

missachtende Eintragungspraxis,

in der zum gleichen Zeitpunkt offen

widersprüchliche Entscheidungen getroffen würden. Dies würde

jede

Rechtssicherheit

zunichtemachen.

Eine

solche Diskriminierung

der

Beschwerdeführerin verletze in eklatanter Weise den durch Art. 3 Abs. 1 GG

garantierten Gleichbehandlungsgrundsatz.

Die Unterscheidungskraft einer Marke sei im Hinblick auf die beanspruchten Waren

zu beurteilen. Nichtperiodische Druckereierzeugnisse wie insbesondere Bücher

könnten buchstäblich jeden Gegenstand oder Ausschnitt der Realität zum Inhalt

haben. Keine Unterscheidungskraft käme hingegen nur solchen Begriffen zu, bei

denen ein Sachbegriff einen Gegenstand oder eine Person bezeichne, der einen

nennenswert großen und zugleich eindeutig abgrenzbaren Kreis von Druckschriften

zum Inhalt habe, also z. B. den Gegenstand einer bestimmten Literaturgattung oder

diese selbst. Umgekehrt könnten auch äußerst allgemeine und darum in mehreren

Sachgebieten (wie z. B. Naturwissenschaften, Geisteswissenschaften, Religion

usw.) oder Zusammenhängen verwendete Sachbegriffe von Haus aus

unterscheidungskräftig sein, wenn deren Kreis soweit und unscharf abgrenzbar und

die Literaturgattungen, denen sie angehören (z. B. naturwissenschaftliche

Sachbücher, philosophische Werke, historische Abhandlungen, politische Schriften,

Belletristik

usw.),

so

vielfältig

seien,

dass

sie mehrdeutig

und

interpretationsbedürftig blieben. Die Markenstelle

liefere keinerlei nähere

Erläuterung oder gar Belege dafür, dass KETZERBRIEFE eine solche

Literaturgattung seien. Dies sei auch abwegig. Eine briefliche Mitteilung, die im

Mittelalter eine Abweichung von der katholischen Glaubenslehre in Worte gefasst

hätte, wäre nicht nur für den Briefschreiber lebensgefährlich gewesen, sondern

auch für den Adressaten des Briefes. Deshalb seien solche Briefe tatsächlich

allenfalls unter strengster Geheimhaltung und mutmaßlich nur selten geschrieben

worden. Jedenfalls sei kein nennenswerter Textkorpus überliefert, was das

angesprochene angemessen verständige Lesepublikum auch wisse. Sollten in

seltenen Fällen dennoch Briefe überdauert haben, so würden diese angesichts der

Dauer (ausgehendes 12. Jahrhundert bis hinein ins 19. Jahrhundert) und

Ausdehnung (Europa und Lateinamerika) der Inquisition, die Menschen mit

unterschiedlichsten Überzeugungen verfolgt habe, derart vielfältige und

verschiedene Weltanschauungen widerspiegeln, dass niemand mit dem Begriff

„Ketzerbriefe" eine bestimmte Vorstellung über den

Inhalt einer heutigen

Druckschrift verbinden könne. Das Wort „Ketzerbriefe" in Alleinstellung vermittle

dem Verbraucher hingegen keinerlei konkrete Vorstellung über den Inhalt einer mit

dem Wort bezeichneten Druckschrift. Deshalb sei es - die Zeitschrift der

Beschwerdeführerin ausgenommen - auch noch nie in Alleinstellung Titel eines

Druckwerkes gewesen. Dies erhärte auch eine Suche nach dem Begriff

„Ketzerbriefe" im Katalog der Deutschen Nationalbibliothek, die nur 53 Treffer

ergebe. 44 davon würden auf die Zeitschrift „Ketzerbriefe" der Beschwerdeführerin

entfallen, die übrigen neun auf seit 1913 vereinzelt erschienene, meist

essayistische, belletristische oder auch musikalische Werke, die das Wort

„Ketzerbriefe" niemals in Alleinstellung trügen und deren Inhalt in keinem Bezug zur

Behauptung der Markenstelle stehe. Das Wort werde daher nur ganz vereinzelt von

moderneren deutschsprachigen Autoren in verschiedenen Zusammenhängen im

Sinne einer historischen Metapher als Teil von Titeln eigener Werke verwendet.

Soweit die Markenstelle ihrer Begründung vage als Halbsatz hinzufüge, unter

„Ketzerbriefe" könnten Briefe „ggf. auch von bekannten Reformatoren" fallen, sei

dies ebenfalls nichtzutreffend. Solche Briefe fänden sich nicht unter dieser

Bezeichnung, wie auch der oben angesprochene Auszug aus dem Katalog der

Deutschen Nationalbibliothek belege. In der heutigen Zeit, in der die katholische

Kirche niemanden mehr verfolgen oder verbrennen dürfe, würden bekannte

Reformatoren nicht mehr als „Ketzer" angesehen, sondern als Gründer oder

führende Vertreter der heute schon lange etablierten reformierten Konfessionen.

Daher würden diese in der Regel auch nicht mehr mit dem pejorativen Wort ihrer

Todfeinde und Verfolger bezeichnet. Der Verkehr verstehe die Bezeichnung

„Ketzerbriefe" daher nicht in einem beschreibenden, sondern vielmehr in einem

metaphorischen und damit mehrdeutigen und interpretationsbedürftigen Sinne.

Der Bezeichnung KETZERBRIEFE stünde

für Druckschriften

folglich kein

Schutzhindernis entgegen. Das Wortzeichen der Beschwerdeführerin sei deshalb

für dieselben Waren auch vom EUIPO ohne jede Beanstandung als Unionsmarke

(018188721) eingetragen worden.

Der Senat hat mit Hinweis vom 18. März 2022 weitere Rechercheergebnisse

übermittelt und seine Rechtsauffassung dargelegt.

Die Beschwerdeführerin stellt daraufhin im Schreiben vom 20. April 2022 klar, dass

sie keine Verkehrsdurchsetzung geltend mache. Soweit das Gericht in seinem

Hinweis davon ausgehe, der angemeldete Begriff sei „ausreichend konkret", was

auch bei „sehr allgemeine[n] Themenangaben" und „eine[r] gewisse[n] Unschärfe"

des Begriffs gelte, so

treffe dies nicht zu. Die hierfür aufgeführten

14 Entscheidungen würden nicht auf das Beschwerdevorbringen bezogen, aus

ihnen werde nicht zitiert und auch keine argumentativen Aussagen hergeleitet. In

Wirklichkeit sei diesen Entscheidungen zu entnehmen, dass Bezeichnungen keine

Unterscheidungskraft hätten, denen die maßgeblichen Verkehrskreise

im

Zusammenhang mit den beanspruchten Waren lediglich einen im Vordergrund

stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordneten. Dieser könne zwar sehr

allgemein sein, wie z. B. „sounds", müsse aber im Rahmen der Klasse 16 beim

Verbraucher eine klare und nicht nur diffuse Vorstellung über den Inhalt von mit dem

Begriff bezeichneten Druckschriften erzeugen können, wie etwa Schriften über

„Schall, Laute, Töne, Geräusche, Klänge". Ein „Johannes Kelvin“, auf den der Senat

in seinem Hinweis abstelle, sei der Beschwerdeführerin nicht geläufig, sondern nur

ein „Johannes Calvin“ oder „Johannes Keppler“. Nur diese seien in Großlexika

verzeichnet. Auch Kopernikus werde der Verkehr nicht als Ketzer, sondern nur als

genialen Astronomen ansehen, zumal er zu Lebzeiten nie als Ketzer bezeichnet

worden sei, sondern vielmehr hohe Kirchenämter innegehabt habe. Gleiches sei für

Blaise Pascal anzunehmen, der laut Brockhaus (17. Auflage) als der „größte

religiöse Denker des neuzeitlichen Frankreichs angesehen" werde und dem

Verkehr als genialer Mathematiker bekannt sei. Zwar könne man nach der von der

Markenstelle herangezogenen Wortbedeutung kategorial jeden Menschen als

„Ketzer" einstufen, der die Lehren der katholischen Kirche nicht vollständig teile,

dies entspreche aber nicht der Verkehrsanschauung. Das Gericht verbreitere den

ohnehin schon ausufernden Personenkreis noch weiter, wenn es in seinem Hinweis

in Ergänzung zu Reformatoren auch noch Wissenschaftler einbeziehe. Reformer

und Wissenschaftler seien zudem keine Reformatoren. Soweit der Senat überdies

drei Publikationen als Belege anführe, in denen Reformatoren als Ketzer bezeichnet

würden, so treffe dies nicht zu. Dass sich etwa in der Schweiz ein kirchennaher

Professor finde, der auch heute noch Luther als „Ketzer" betrachte, sage nichts über

die Verkehrsanschauung. Der Titel des von Frank/Niewöhner herausgegebenen

historiographischen Sammelbands „Reformer als Ketzer" laute gerade nicht

„Reformatoren als Ketzer". Wie Wissenschaftler seien aber Reformer eine andere

Personenkategorie als Reformatoren. Daher gehe es in diesem Buch auch um die

Ketzer des Mittelalters, die in der Geschichtswissenschaft als „Vorreformatoren"

betrachtet würden. In Niggs Titel „Das Buch der Ketzer", würde der Begriff

metaphorisch

im Sinne der zweiten von der Markenstelle genannten

Wortbedeutung verwendet und dort unterschiedlichste Persönlichkeiten wie z. B.

Lessing oder Tolstoi, die der Verkehr keineswegs als „Ketzer" im historischen Sinne

betrachte, behandelt. Daher könne der Verbraucher aus dem Titel auch nicht

ersehen, welchen Inhalt das Buch habe. Soweit der Senat die Begründung des

Erstbescheids in seinem Hinweis zur Begründung fehlender Unterscheidungskraft

wieder aufgreife, werde dieser ebenfalls entgegengetreten. Im Hinblick auf das

Buch von Konstantin Wecker „Ketzerbriefe eines Süchtigen“ bleibe völlig unklar,

weshalb der Verbraucher dem Autor wegen seines Buchtitels ein Selbstverständnis

„‘als moderne[r] Abweichler, Häretiker Abtrünnige[r]‘ (Kommasetzung im Original)“

zuschreibe. Zudem sei nicht ersichtlich, auf welche Wortbedeutung der Senat sich

dabei beziehe. Ferner sei nicht verständlich, weshalb das Gericht einen Begriff, der

praktisch das gesamte Spektrum des menschlichen Handelns und Wissens, von

der Menschheitsgeschichte über die heutige Gesellschaft bis zu den

Naturwissenschaften umfasse, in Alleinstellung als „ausreichend konkret" ansehe.

Es habe sich hier auch nicht argumentativ mit der abweichenden Auffassung der

Markenstelle im Beschluss vom 2. September 2020 befasst. Ein Verweis auf die

oben bereits als nicht zutreffend erachteten Entscheidungen ersetze keine

Begründung.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die nach § 66 MarkenG wirksam eingelegte Beschwerde ist zulässig. Sie hat jedoch

in der Sache keinen Erfolg.

1. Der Eintragung des angemeldeten Zeichens KETZERBRIEFE steht hinsichtlich

der beschwerdegegenständlichen „Druckereierzeugnisse“ das Schutzhindernis der

fehlenden Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegen. Die

Markenstelle hat der angemeldeten Bezeichnung daher insoweit zu Recht die

Eintragung versagt (§ 37 Abs. 1 MarkenG).

a.

Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer

Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel

aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen als

von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese Waren

oder Dienstleistungen somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet

(EuGH MarkenR 2012, 304 Rn. 23 – Smart Technologies/HABM [WIR MACHEN

DAS BESONDERE EINFACH]; GRUR 2010, 228 Rn. 33 – Audi AG/HABM

[Vorsprung durch Technik]; GRUR 2008, 608 Rn. 66 f. – EUROHYPO; BGH GRUR

2020, 411 Rn. 10 – #darferdas? II, GRUR 2018, 301 Rn. 11 – Pippi-Langstrumpf-

Marke; GRUR 2016, 934 Rn. 9 – OUI; GRUR 2015, 173 Rn. 15 – for you; GRUR

2013, 731 Rn. 11 – Kaleido; GRUR 2012, 1143 Rn. 7 – Starsat). Denn die

Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der

gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten (EuGH a. a. O.

– Audi AG/HABM [Vorsprung durch Technik]; BGH a. a. O. – #darferdas? II; a. a. O.

– OUI). Da allein das Fehlen

jeglicher Unterscheidungskraft ein

Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass

jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis

zu überwinden (BGH a. a. O. – Pippi-Langstrumpf-Marke; a. a. O. – OUI). Ebenso

ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen in

seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen so aufnimmt, wie es ihm

entgegentritt, ohne es einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen

(EuGH GRUR 2004, 428 Rn. 53 – Henkel; BGH a. a. O. Rn. 15 – Pippi Langstrumpf-

Marke; a. a. O. Rn. 10 – OUI; a. a. O. Rn. 16 – for you; GRUR 2014, 872 Rn. 13

– Gute Laune Drops).

Maßgeblich

für die Beurteilung der Unterscheidungskraft zum relevanten

Anmeldezeitpunkt (BGH GRUR 2013, 1143 Rn. 15 – Aus Akten werden Fakten)

sind einerseits die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und andererseits

die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die

Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen

aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren

oder Dienstleistungen abzustellen ist (EuGH GRUR 2006, 411 Rn. 24 – Matratzen

Concord/Hukla; GRUR 2004, 943 Rn. 24 – SAT 2; BGH WRP 2014, 449 Rn. 11

– grill meister). Ausgehend hiervon besitzen Wortzeichen dann keine

Unterscheidungskraft, wenn ihnen die angesprochenen Verkehrskreise lediglich

einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen (EuGH

GRUR 2004, 674, Rn. 86 – Postkantoor; BGH GRUR 2012, 1143 Rn. 9 – Starsat;

GRUR 2012, 270 Rn. 11 – Link economy) oder wenn diese aus gebräuchlichen

Wörtern oder Wendungen der deutschen oder einer bekannten Fremdsprache

bestehen, die vom Verkehr – etwa auch wegen einer entsprechenden Verwendung

in der Werbung – stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel

verstanden werden (BGH GRUR 2020, 411 Rn. 11 - #darferdas? II; GRUR 2016,

934 Rn. 12 – OUI; GRUR 2014, 872 Rn. 21 – Gute Laune Drops; GRUR 2014, 569

Rn. 26 – HOT; GRUR 2012, 1143 Rn. 9 – Starsat; GRUR 2012, 270 Rn. 11 – Link

economy; GRUR 2010, 640 Rn. 13 – hey!; GRUR 2009, 952 Rn. 10

– DeutschlandCard). Darüber hinaus besitzen keine Unterscheidungskraft vor allem

auch Zeichen, die sich auf Umstände beziehen, die die beanspruchte Ware oder

Dienstleistung zwar selbst nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger

beschreibender Bezug zu diesen hergestellt wird und die sich damit in einer

beschreibenden Angabe erschöpfen (BGH GRUR 2018, 932 Rn. 8 – #darferdas?;

a. a. O. – Pippi-Langstrumpf-Marke; a. a. O. Rn. 16 – Gute Laune Drops).

b.

Soweit bei Waren wie Druckereierzeugnissen, die einen gedanklichen Inhalt

aufweisen können, eine dafür angemeldete Marke in erster Linie als entsprechende

Inhaltsangabe zu verstehen ist, fehlt ihr die markenrechtliche Unterscheidungskraft,

weil jedenfalls ein „enger beschreibender Bezug“ zwischen der jeweiligen Angabe

und der beanspruchten Ware anzunehmen ist. Dabei kommt es nicht darauf an, ob

der Werkinhalt durch die fragliche Bezeichnung thematisch genau definiert wird, da

gerade Werktitel häufig unbestimmt und vage gehalten sind. Wird eine Bezeichnung

als Hinweis auf den – wie auch immer gearteten – Inhalt der Ware (hier:

Druckereierzeugnisse) aufgefasst und erlangt sie damit eine werktitelähnliche

Funktion, dient

sie nach der Verkehrsauffassung nicht mehr als

Unterscheidungsmittel hinsichtlich der betrieblichen Herkunft der Ware (BGH

GRUR 2013, 522 Rn. 14 – Deutschlands schönste Seiten; GRUR 2010, 1100

Rn. 14 – TOOOR!; GRUR 2009, 949 Rn. 17 My World; GRUR 2000, 882, 883

Bücher für eine bessere Welt; Ströbele in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG,

13. Auflage, § 8 Rn. 297 m. w. N.).

2. Den vorgenannten Anforderungen an die Unterscheidungskraft genügt das

angemeldete Zeichen KETZERBRIEFE für die im Beschwerdeverfahren allein noch

zu

beurteilenden

„Druckereierzeugnisse“

nicht.

Die

angesprochenen

Verkehrskreise – hier sowohl der inländische Fachverkehr als auch der allgemeine

inländische Verbraucher - werden darin lediglich eine Themenangabe und keinen

Hinweis auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen erkennen.

Bei aus mehreren Bestandteilen kombinierten Zeichen ist es zulässig, zunächst die

Bestandteile getrennt zu betrachten, sofern die Beurteilung des Schutzhindernisses

auf einer sich anschließenden Prüfung der Gesamtheit dieser Bestandteile beruht

(vgl. EuGH GRUR 2004, 943, 944 - SAT.2; GRUR 2006, 229, 230 - BioID). Dieser

Vorgabe ist die Markenstelle in ihrer Begründung gefolgt.

Das im Singular wie im Plural gleichlautende Substantiv „KETZER“ ist vor allem aus

dem Mittelalter und der Zeit der „Heiligen Inquisition“ bekannt und bezeichnet einen

Häretiker bzw. Irrgläubigen. Hierbei handelt es sich um eine oder mehrere

Personen, die von der offiziellen (katholischen) Kirchenlehre abweicht bzw.

abweichen. Ausgehend davon wird es heute im übertragenen Sinn auch auf

Personen angewendet, die eine andere als die in bestimmten Angelegenheiten

allgemein

für

gültig

erklärte Meinung

vertreten

(vgl.

Duden,

Onlinewörterbuch/Rechtschreibung/Ketzer bzw. Haeretiker).

„BRIEFE“ ist die Pluralform des Substantivs „Brief“, worunter man eine schriftliche,

in einem (verschlossenen) Umschlag übersandte, auf Papier verkörperte Mitteilung

versteht (vgl. Duden/Onlinewörterbuch/Rechtschreibung/Brief).

In seiner Gesamtheit bezeichnet das angemeldete Zeichen, das sich

sprachregelkonform aus den eben genannten deutschen Begriffen zusammensetzt,

„schriftliche Mitteilungen von im Sinne der katholischen Lehre irrgläubigen

Personen“ oder „schriftliche Mitteilungen von Menschen, die in bestimmten

Angelegenheiten eine andere als die allgemein für gültig erklärte Meinung

vertreten“.

„Ketzerbriefe“

können daher

Inhalt oder Thema der beanspruchten

Druckereierzeugnisse sein, zu denen auch Bücher und andere Medien in

Papierform gehören. Für die Zurückweisung einer Anmeldung für einen weiten

Oberbegriff ist bereits ausreichend, wenn nur einzelne darunterfallende Waren oder

Dienstleistungen schutzunfähig sind (vgl. u.a. BGH GRUR 2002, 261, 262 – AC).

Die Annahme einer beschreibenden Bedeutung eines Begriffs setzt nicht das

Vorliegen fester begrifflicher Konturen oder das Herausbilden einer einhelligen

Auffassung zu dessen Sinngehalt voraus (vgl. BPatG, Beschluss vom 07.01.2015,

29 W (pat) 82/12 - b.connected). Von einem beschreibenden Begriff kann vielmehr

auch auszugehen sein, wenn das angemeldete Zeichen verschiedene

Bedeutungen hat, sein Inhalt vage und nicht klar umrissen ist oder nur eine der

möglichen Bedeutungen die Waren beschreibt (BGH GRUR 2014, 872 Rn. 25

- Gute Laune Drops; GRUR 2014, 569 Rn. 18 - HOT). Der allein durch die

verschiedenen Deutungsmöglichkeiten hervorgerufene Interpretationsaufwand des

Verkehrs reicht für die Bejahung einer Unterscheidungskraft nicht aus (BGH a. a. O.

Rn. 24 - HOT).

a.

Geht man zunächst von der Bedeutung aus, auf die die Markenstelle in ihrem

Erinnerungsbeschluss

im Wesentlichen abgestellt hat, nämlich „schriftliche

Mitteilungen von im Sinne der katholischen Lehre irrgläubigen Personen“, kommt

es entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin hierbei nicht darauf an, ob es

(noch) ausreichend Briefe von als zu Zeiten der Inquisition als Ketzer bezeichneten

Personen gibt, die entweder direkt oder zumindest in indirekter Erwähnung die

Jahrhunderte überdauert haben. Denn die angesprochenen Verkehrskreise werden

das angemeldete Zeichen unmittelbar im oben genannten Sinne verstehen und

haben daher keine Veranlassung Recherchen anzustellen, ob es tatsächlich in

ausreichender Zahl Briefe oder Vorpublikationen zu diesem Thema gibt. Vielmehr

werden sie davon ausgehen, dass es z. B um den Inhalt dieser vor langer Zeit

verfassten Briefe geht. Der weitere Einwand, der angesprochene Verkehr sehe in

Personen wie Johannes Calvin, Jan Hus, Giordano Bruno, Spinoza, Michael Servet,

Giovanni Pico della Mirandola, Kopernikus, Blaise Pascal etc. schon keine Ketzer

(mehr), sondern nur den genialen Astronomen, den Mathematiker, den

Wissenschaftler, den Denker etc. trifft - wie schon die der Beschwerdeführerin

übersandten Unterlagen (vgl. Anlagenkonvolut 1, Bl. 51 ff. d. A.) zeigen - so nicht

zu. Das Leben des bedeutenden Philosophen Giovanni Pico della Mirandola, der

für seine zahlreichen philosophischen und theologischen Thesen, Briefe und

Gedichte heute gerühmte Gelehrte, wird auch unter dem Aspekt beschrieben, dass

er in seiner Zeit unter Häresieverdacht stand und auf Anordnung des Papstes

verhaftet wurde. Selbst wenn sich im Laufe der Geschichte die Auffassung dazu,

wer „Ketzer“ ist bzw. war, gewandelt haben mag, bleibt doch die Tatsache, dass

man die vorgenannten Persönlichkeiten zu irgendeiner Zeit als solche betrachtet

hat. Nichts Anderes gilt für Luther, der aus der vatikanischen Perspektive seiner Zeit

ein notorischer Glaubensabweichler war, der auch nach ausführlicher Belehrung

nicht bereit war, seine Irrtümer einzugestehen und deshalb aus römischer Sicht als

Ketzer zu recht aus der Glaubensgemeinschaft ausgeschlossen wurde (vgl.

Anlagenkonvolut 2, Bl. 68 Rs.).

Zudem könnten selbst sehr wenige erhaltene Briefe in einem Werk unter

unterschiedlichen Blickwinkeln und Sichtweisen diskutiert werden, könnten

Aufhänger für weiterführende Themen sein oder auch – gerade bei Romanen – der

Einstieg für eine darauf basierende Geschichte, die gerade nicht an tatsächlichen

Gegebenheiten orientiert sein muss. Der Verkehr ist an eine entsprechende

Verwendung insbesondere des Begriffs „Ketzer“ auch deshalb gewöhnt, da es

bereits zahlreiche Bücher mit entsprechenden Titeln gibt, z. B. „Der Ketzer“ von

Miguel Delibes, „Die Ketzer – Bund der Freiheit“ von Jeremiah Pearson oder

„Ketzer“ von Stephanie Parris.

Der weitere Vortrag der Beschwerdeführerin, eventuell vorhandene Briefe von

Ketzern würden angesichts der Dauer und Ausdehnung der Inquisition, die

Menschen mit unterschiedlichsten Überzeugungen verfolgt habe, derart vielfältige

und verschiedene Weltanschauungen widerspiegeln, dass niemand mit dem Begriff

„Ketzerbriefe" eine bestimmte Vorstellung über den

Inhalt einer heutigen

Druckschrift verbinden könne, steht der Annahme fehlender Unterscheidungskraft

nicht entgegen. Der Begriff ist ausreichend konkret. So hat der Bundesgerichtshof

(vgl. oben unter 1b.) und insbesondere in seiner Entscheidung zu „Bücher für eine

bessere Welt“ (GRUR 2000, 882, 883) Folgendes ausdrücklich festgestellt: „Die

Annahme des BPatG, der angemeldeten Wortfolge fehle für die in Rede stehenden

Waren jegliche Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG), lässt ebenfalls

einen Rechtsfehler nicht erkennen. Das BPatG ist mit Recht davon ausgegangen,

dass die Frage einer hinreichenden Unterscheidungskraft nach den allgemeinen

markenrechtlichen Grundsätzen und nicht nach den Maßstäben des Schutzes von

Zeitschriften- und Zeitungstiteln zu beantworten ist, bei denen häufig eine

geographische Angabe verbunden mit einer reinen Gattungsbezeichnung als

ausreichend angesehen wird (BGH GRUR 1974, 661, 662 - St. Pauli-Nachrichten;

BGHZ 102, 88, 91 f. = GRUR 1988, 377 - Apropos Film). Allerdings dürfen auch die

allgemeinen Anforderungen an die Unterscheidungskraft - sie ist zu bejahen,

solange dem Zeichen nicht jede, wenn auch noch so geringe Unterscheidungskraft

fehlt (Begr. zum Reg.Entwurf BT-Drucks. 12/6581, 70 = Bl.f.PMZ 1994,

Sonderheft, 64) - nicht zu hoch angesetzt werden (vgl. BGH GRUR 1999, 1096 =

WRP 1999, 1173 - ABSOLUT, mit weiteren Nachw.). Doch auch bei Anlegen eines

solchen großzügigen Maßstabs kommt der angemeldeten Wortfolge mit Blick auf

ihren ausschließlich beschreibenden Gehalt für die in Rede stehenden Waren von

Haus aus keine Unterscheidungskraft zu, weil sie sich in keinem Punkt von der

reinen Beschreibung löst.“

Das Bundespatentgericht hat sich in zahlreichen anderen Entscheidungen dieser

Auffassung

für sehr allgemeine Themenangaben u. a.

für den Bereich

„Druckereierzeugnisse“ angeschlossen (vgl. u. a. Beschluss vom 04.05.2020,

26 W (pat) 505/20 – geldmagnet; Beschluss vom 25.07.2019, 25 W (pat) 574/18

– Zukunftserbe; Beschluss vom 29.04.2019, 27 W (pat) 519/17 – auf einen Blick;

Beschluss vom 20.02.2019, 27 W (pat) 53/16 – EMOTION, Beschluss vom

03.06.2016, 27 W (pat) 1/16 – Lebe Balance; Beschluss vom 27.11.2017,

27 W (pat) 502/17 – gesundleben; Beschluss vom 26.07.2012, 27 W (pat) 9/11

– sounds; Beschluss vom 09.03.2012, 26 W (pat) 30/10 – IMPULS; Beschluss vom

14.12.2011, 26 W (pat) 26/11 – Basic Thinking; Beschluss vom 01.12.2009,

27 W (pat) 220/09 – Amazing discoveries; Beschluss vom 24.10.2007,

32 W (pat) 21/06 – New Beauty; Beschluss vom 19.12.2007, 32 W (pat) 47/06

– healthy living; Beschluss vom 19.07.2006, 32 W (pat) 188/04 – Unsere Welt;

Beschluss vom 12.10.2006, 29 W (pat) 4/06 – SUCCESS). Entgegen der Ansicht

der Beschwerdeführerin ist kein Zitat aus den obigen Entscheidungen notwendig,

da diese öffentlich über die Homepage des Bundespatentgerichts zugänglich sind

und hier lediglich als Belege für den Grundsatz dienen, dass eine gewisse

Unschärfe eines Begriffs einer beschreibenden Sachangabe nicht entgegensteht.

Eine inhaltliche Beschränkung auf eine bestimmte Literaturgattung oder einen

nennenswert großen und zugleich eindeutig abgrenzbaren Kreis von

Druckschriften, wie die Beschwerdeführerin vorträgt, ist nicht erforderlich. Soweit

die Beschwerdeführerin beispielhaft die oben genannte Entscheidung des

Bundespatentgerichts zu „sounds“ herausgreift und meint, der Begriff sei wesentlich

enger umrissen, als es hier der Fall ist, vermag der Senat dieser Argumentation

nicht zu folgen. Während bei „Ketzerbriefen“ (nur) offen ist, auf welches Gebiet sich

diese beziehen, aus welchem Kulturkreis und welcher Epoche sie stammen und

welches Thema sie innerhalb des Fachgebiets genau umfassen, sind bei „Schall,

Laute, Töne, Geräusche, Klänge“ deutlich mehr Varianten möglich. Das Spektrum

reicht u. a. von Naturgeräuschen bis hin zur Schwerindustrie, kann diverse Epochen

umfassen und völlig unterschiedliche Themenkreise wie Esoterik, Gesundheit,

technische Neuerungen, geschichtliche Entwicklungen, Hörvermögen etc. zum

Inhalt haben. Mindestens genauso breit ist der Fall bei der oben beispielhaft zitierten

Entscheidung „amazing discoveries“. Es steht weder fest, ab wann etwas als

„amazing“ einzustufen ist, noch was als Entdeckung zählt, noch auf welchem Gebiet

sich diese bewegt, noch was hierzu berichtet wird. All das führt aber nicht zur

Schutzfähigkeit der jeweiligen Bezeichnungen.

Soweit die Beschwerdeführerin argumentiert, es sei unzutreffend, dass unter

„Ketzerbriefe" auch Schreiben von bekannten Reformatoren fallen könnten, kann

ihr ebenfalls nicht gefolgt werden. Es existieren vielmehr Artikel und Bücher, in

denen nicht zuletzt sehr bekannte (Vor)Reformatoren oder Reformer – der Verkehr

wird diese Begriffe, von denen „Reformer“ der weitere und „Reformatoren“ eine

Untermenge ist, nicht methodisch analysieren - auch heute noch als Ketzer tituliert

werden. Als Beispiele hierfür können Volker Reinhardts Buch „Luther, der Ketzer“

(Bl. 68 ff. d. A.), Günther Frank und Friedrich Niewöhners „Reformer als Ketzer“

(Bl. 73 f. d. A.) oder Walter Niggs „Das Buch der Ketzer“ (Bl. 75 d. A.) dienen. Der

Senat hat in seinem Hinweis – wie die Beschwerdeführerin zutreffend darlegt

– zudem ausgeführt, dass neben Briefen von (Vor)Reformatoren und Reformern,

die als Ketzer bezeichnet wurden und werden, auch entsprechende Schriftstücke

von ebenso titulierten Personen Inhalt der Druckereierzeugnisse sein können. So

wird z. B. in einem Artikel des Handelsblattes vom 31.10.2012 Galileo Galilei als

„genialer Ketzer“ bezeichnet (Bl. 76 f d. A.). Soweit die Beschwerdeführerin darauf

abstellt, dass

im eben genannten Werk Walter Niggs unterschiedlichste

Persönlichkeiten wie Lessing oder Tolstoi behandelt werden, die nicht als Ketzer im

historischen Sinne eingestuft würden, so lässt sie außer Acht, dass dort auch

Personen wie Martin Luther, Jan Hus oder John Wycliff beschrieben werden, die

jedenfalls die Evangelische Kirche in Deutschland als Reformatoren einstuft (vgl.

https://www.ekd.de/reformatoren-29848.htm).

b.

Falls der Verkehr „KETZERBRIEFE“ – wie es die Markenstelle in ihrem

Erstbeschluss mit entsprechenden Nachweisen getan hat – im Sinne von in Briefen

„öffentlich eine andere als die in bestimmten Angelegenheiten allgemein für gültig

erklärte Meinungen“ vertreten, verstehen sollte, ist das Zeichen ebenfalls nicht

schutzfähig.

Als Beispiel für eine entsprechende Verwendung des Wortes Ketzerbriefe kann

– neben den bereits oben erwähnten Dokumenten (Anlagenkonvolut 1, Bl. 51 ff.

d. A. und soweit sie (auch) diesen Bereich betreffen die Unterlagen aus

Anlagenkonvolut 2, Bl. 68 ff. d. A.) - nicht zuletzt das Buch von Konstantin Wecker

mit dem Titel „Und die Seele nach aussen kehren: Ketzerbriefe e. Süchtigen“

dienen, das sich im Katalog der Deutschen Nationalbibliothek unter Ziffer 4 (Bl. 28

d. A.) findet, auf das die Beschwerdeführerin selbst verwiesen hat. Die

angesprochenen Verkehrskreise, insbesondere die Durchschnittsverbraucher,

werden davon ausgehen, dass sich der Autor selber als „Ketzer“, und zwar als

modernen Abweichler, Häretiker oder Abtrünnigen sieht, der seine Auffassung in

Briefform dargelegt hat.

Auch wenn „Ketzerbriefe“ im eben genannten Sinne viele verschiedene Themen

aus Bereichen wie Religion, Philosophie, Gesellschaft oder Wissenschaft umfassen

können, so ist der Begriff – wie bereits oben unter 1a. dargelegt – ausreichend

konkret. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Auffassung der Beschwerdeführerin,

das angemeldete Zeichen werde insoweit lediglich in einem metaphorischen und

damit mehrdeutigen und interpretationsbedürftigen Sinne verstanden, richtig ist. Die

Schutzfähigkeit fehlt dem angegriffenen Zeichen nämlich schon wegen der unter

2a. dargelegten Bedeutung.

Soweit die Markenstelle dies in ihrem Beschluss vom 2. September 2022 für

„Zeitschriften“ anders beurteilt hat, ist die Beschwerdeführerin nicht beschwert und

die Ware

„Zeitschriften“ nicht verfahrensgegenständlich. Für periodisch

erscheinende Zeitungs- und Zeitschriftentitel hat der Bundesgerichtshof im Übrigen

die Markenfähigkeit von Werktiteln grundsätzlich anerkannt (GRUR 1974, 661, 662

– St. Pauli-Nachrichten). Diese unterliegen aber dennoch den Anforderungen an

Unterscheidungskraft und Freihaltebedürfnis. Im Zusammenhang mit Werktiteln hat

sich insoweit eine restriktive Rechtsprechung von Bundesgerichtshof und

Bundespatentgericht zur markenrechtlichen Eintragungsfähigkeit von solchen

Bezeichnungen herausgebildet, so dass im Ergebnis nur reine Phantasietitel als

eintragungsfähige Marken

in Betracht

kommen

(vgl. Hacker

in

Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 5 Rn. 86).

Für die beanspruchten „Druckereierzeugnisse“ gilt weiterhin, dass einem Zeichen

eine „Mehrdeutigkeit“ schon dann nicht zur Eintragung verhilft, wenn auch nur eine

der möglichen Bedeutungen nicht unterscheidungskräftig

ist, weil es die

beanspruchten Waren beschreibt oder jedenfalls ein enger beschreibender Bezug

zu den angemeldeten Waren hergestellt wird. Dabei ist das Merkmal des engen

beschreibenden Bezugs nicht absolut und generalisierend zu ermitteln, sondern von

den Umständen des Einzelfalls und insbesondere vom Bedeutungsgehalt der

konkret als Marke beanspruchten Bezeichnung und den konkreten Waren und

Dienstleistungen abhängig, für die die Marke Schutz beansprucht (BGH GRUR

2014, 569 – Rn. 17,18 – HOT; GRUR 2014, 872 Rn. 25 - Gute Laune Drops).

c.

Für die Annahme fehlender Unterscheidungskraft kommt es ferner nicht auf

eine entsprechende vorherige Verwendung des Begriffes an. Die originäre

Unterscheidungskraft muss grundsätzlich von Haus aus, also unabhängig von der

Benutzungslage, bestehen. Anders als bei einer Verkehrsdurchsetzung, die die

Beschwerdeführerin gemäß ihrem Schreiben vom 20. April 2022 ausdrücklich nicht

geltend macht, kommt es nicht darauf an, dass die angemeldete Marke bereits – wie

die Beschwerdeführerin meint – seit Jahren von ihr als Zeitschriftentitel verwendet

wird (vgl. auch Ströbele in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 8 Rn 152).

d.

Die Verwendung von Versalien bei Wortzeichen gehört zu den einfachsten

Mitteln der Werbegrafik und

ist per se nicht geeignet, dem Zeichen

Unterscheidungskraft zu verleihen (vgl. z. B. BPatG, Beschluss vom 17.02.2020,

26 W (pat) 524/18 – silber SINGLES; Beschluss vom 28.10.2019, 26 W (pat) 548/17

- EASYQUICK).

3. Die Markenstelle hat in ihren Beschlüssen zutreffend festgestellt, dass die

zahlreichen von der Beschwerdeführerin genannten Voreintragungen weder

vergleichbar sind, noch ihnen eine Bindungswirkung zukommt. Auf die dortigen

Ausführungen wird zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen.

Die Eintragung eines identischen Zeichens für dieselben Waren durch das EUIPO

als Unionsmarke (018188721), bindet den Senat ebenfalls nicht. Da die

Eintragungsentscheidung nicht begründet werden muss, ist nicht ersichtlich,

weshalb das EUIPO von einer Schutzfähigkeit ausgegangen ist. Ferner besteht

selbst bei identischen Voreintragungen keine Bindungswirkung. Denn selbst unter

Berufung auf den Gleichbehandlungsgrundsatz darf nicht von einer den rechtlichen

Vorgaben entsprechenden Entscheidung abgesehen werden (vgl. EuGH GRUR

2009, 667 Rn. 18 - Bild-digital und ZVS Zeitungsvertrieb Stuttgart; BGH WRP 2011,

349 Rn. 12 - FREIZEIT Rätsel Woche; GRUR 2011, 230 Rn. 12 - SUPERgirl).

4. Die Markenstelle hat ferner den Vortrag, durch die Eintragung der nahezu

zeitgleich angemeldeten Wortmarke KETZER VERLAG für dieselben Waren,

allerdings für einen anderen Anmelder, sei der Gleichbehandlungsgrundsatz

verletzt worden, nicht übergangen. Vielmehr hat sie dazu zutreffend ausgeführt,

dass es für die Frage der Schutzfähigkeit auf die jeweiligen Begriffskombinationen

ankomme und Feststellungen zu anderen Markeneintragungen weder geboten

noch zulässig seien. Selbst aus möglicherweise zu Unrecht vorgenommenen

Eintragungen anderer Marken können – da diese weder durch das DPMA noch das

EUIPO begründet werden - keine Informationen im Hinblick auf die Beurteilung der

konkreten Anmeldung entnommen werden. Es darf zudem auch unter Berufung auf

den Gleichbehandlungsgrundsatz nicht von einer den rechtlichen Vorgaben

entsprechenden Entscheidung abgesehen werden (st. Rsp.; vgl. u. a. BGH GRUR

2012, 276 - Institut der Norddeutschen Wirtschaft e.V.; BGH GRUR 2011, 230

Rn. 12 – SUPERgirl; EuGH GRUR 2009, 667 Rn. 18 – Bild digital). Als

Überprüfungs- und ggf. Korrekturinstrument bei vermuteten „Fehleintragungen“

sieht das Markengesetz das Nichtigkeitsverfahren vor.

5. Da schon das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG vorliegt, kann

dahinstehen, ob das angemeldete Zeichen darüber hinaus freihaltungsbedürftig

gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist.

6. Die Beschwerdeführerin hat keinen Antrag auf Durchführung einer mündlichen

Verhandlung gestellt. Eine solche war auch nicht sachdienlich, weshalb im

schriftlichen Verfahren entschieden werden konnte (§ 69 MarkenG).

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Beschluss steht den am Beschwerdeverfahren Beteiligten das

Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde zu. Da der Senat die Rechtsbeschwerde nicht

zugelassen hat, ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass

1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,

2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des

Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der

Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,

3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,

4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war,

sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder stillschweigend

zugestimmt hat,

5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die

Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind, oder

6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.

Die Rechtsbeschwerde

ist

innerhalb eines Monats nach Zustellung des

Beschlusses beim Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45 a, 76133 Karlsruhe durch eine

beim Bundesgerichtshof zugelassene Rechtsanwältin oder durch einen beim

Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt einzulegen.

Dr. Mittenberger-Huber

Seyfarth

Posselt

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