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BPatG Beschluss vom 24.07.2023 – 29 W (pat) 512/21
29. Senat · ECLI:DE:BPatG:2023:240723B29Wpat512.21.0
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BUNDESPATENTGERICHT
29 W (pat) 512/21 _______________________
(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
betreffend die Markenanmeldung 30 2021 000 493.7
hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am
24. Juli 2023 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Mittenberger-Huber, die Richterin
Akintche und den Richter Posselt
beschlossen:
ECLI:DE:BPatG:2023:240723B29Wpat512.21.0
Die Beschwerde des Anmelders wird zurückgewiesen.
Die Bezeichnung
G r ü n d e
I.
KUGELHUPF
ist am 14. Januar 2021 zur Eintragung als Wortmarke in das beim Deutschen
Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Markenregister für die Waren der
Klasse 28: Spiele; Spielwaren; Spielzeug
angemeldet worden.
Die Markenstelle für Klasse 28 hat mit Beschluss vom 9. März 2021 die Anmeldung
zurückgewiesen. Die angemeldete Bezeichnung
„Kugelhupf“
sei
eine
Handlungsaufforderung in der Bedeutung „Kugel hüpfe; Kugel, die hüpfen soll“. Die
beanspruchten Waren „Spielwaren, Spiele, Spielzeug“ könnten Kugeln zum
Springen sein oder die Waren könnten Kugeln zum Springen, Hüpfen oder Hopsen
zum Inhalt, Ziel, Zweck oder Gegenstand haben, aufweisen oder umfassen. Wenn
Personen oder Kinder mit diesen Kugeln hüpften, verfügten diese häufig über einen
Griff zum Festhalten. Eine solche hüpfende, hopsende oder springende Kugel
könne auch Gegenstand oder Inhalt von Spielen sein. Eine Handlungsaufforderung
gegenüber Waren werde allgemein nicht als Hinweis auf die betriebliche Herkunft
aufgefasst.
Handele es sich bei den beanspruchten Waren zudem um solche, die neben ihrem
Charakter als handelbare Güter auch einen bezeichnungsfähigen gedanklichen
Inhalt aufwiesen oder aufweisen könnten, sei insoweit unbeschadet eines etwaigen
Werktitelschutzes nach § 5 Abs. 3 MarkenG, für den geringere Anforderungen
gälten, die markenrechtliche Unterscheidungskraft auch dann zu verneinen, wenn
die betreffende Bezeichnung geeignet sei, den gedanklichen Inhalt der Waren zu
beschreiben. Wegen einer solchen Inhalts- bzw. Zweckbeschreibung von
„Kugelhupf“ seien die entscheidungserheblichen Verkehrskreise daher nicht in der
Lage, die Angabe in Verbindung mit den in Rede stehenden Waren einem
bestimmten Anbieter zuzuordnen, so dass die erforderliche Unterscheidungskraft
fehle.
Hiergegen hat der Anmelder Beschwerde eingelegt.
Er ist der Auffassung, dass das Anmeldezeichen für die beanspruchten Waren in
gewisser Weise als originell zu beurteilen sei. Die Verbindung der Wörter „Kugel“
und „Hupf“ weise Eigentümlichkeit mit Fantasiegehalt auf, so dass das
Anmeldezeichen dem Unternehmen des Anmelders zugeordnet werden könne.
Eine Sachinformation in Bezug auf die Waren enthalte das Zeichen nicht;
„Kugelhupf“ als beschreibende Angabe zu interpretieren sei nicht nachvollziehbar.
Ein gewisser Sinngehalt stehe einer Eintragung in das Markenregister nicht
entgegen. Es sei zudem auch im deutschen Sprachgebrauch absolut unüblich,
einen Ball in Kugelform als „Kugelhupf“ oder „hüpfende Kugel“ zu bezeichnen. Die
Verkehrskreise
fassten daher
„Kugelhupf“ nicht als Hinweis auf die
Warenbeschaffenheit auf.
Der Beschwerdeführer beantragt sinngemäß,
den Beschluss der Markenstelle für Klasse 28 des DPMA vom 9. März 2021
aufzuheben.
Ferner beantragt er hilfsweise, sofern es dienlich sein könnte, das Verzeichnis um
„ausgenommen hüpfende Kugeln“ einzuschränken.
Der Senat hat mit gerichtlichem Schreiben vom 13. Juni 2023 unter Beifügung
seiner Rechercheergebnisse darauf hingewiesen, dass die angemeldete
Bezeichnung nicht für schutzfähig erachtet werde.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
II.
der Sache keinen Erfolg.
Der Eintragung der Bezeichnung KUGELHUPF als Marke steht
für die
beanspruchten Waren
das
absolute Schutzhindernis
der
fehlenden
Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegen. Die Markenstelle
hat dem Anmeldezeichen gemäß § 37 Abs. 1 MarkenG daher zu Recht die
Eintragung versagt.
1.
Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einem
Zeichen zukommende Eignung, die von der Anmeldung erfassten Waren bzw.
Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu
kennzeichnen und so diese Waren und Dienstleistungen von denjenigen anderer
Unternehmen zu unterscheiden (vgl. u. a. EuGH MarkenR 2012, 304 Rn. 23 – Smart
Technologies/HABM [WIR MACHEN DAS BESONDERE EINFACH]; GRUR 2010,
228 Rn. 33 – Audi AG/HABM [Vorsprung durch Technik]; BGH GRUR 2020, 411
Rn. 10 – #darferdas? II; GRUR 2018, 301 Rn. 11 – Pippi-Langstrumpf-Marke;
GRUR 2016, 934 Rn. 9 – OUI; GRUR 2014, 569 Rn. 10 – HOT; GRUR 2013, 731
Rn. 11 – Kaleido; GRUR 2012, 1143 Rn. 7 – Starsat). Denn die Hauptfunktion einer
Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder
Dienstleistungen zu gewährleisten (EuGH GRUR 2008, 608 Rn. 66 Eurohypo
AG/HABM [EUROHYPO]; GRUR 2006, 229 Rn. 27 – BioID AG/HABM [BioID]; BGH
GRUR 2016, 934 Rn. 9 – OUI; GRUR 2014, 565 Rn. 12 – smartbook).
Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe
Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (BGH GRUR
2018, 301 Rn. 11 – Pippi-Langstrumpf-Marke; GRUR 2016, 934 Rn. 9 – OUI).
Ebenso ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen so aufnimmt, wie es ihm
entgegentritt, ohne es einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen
(EuGH GRUR 2004, 428 Rn. 53 – Henkel KGaA; BGH GRUR 2018, 301 Rn. 15 –
Pippi-Langstrumpf-Marke; GRUR 2016, 934 Rn. 10 – OUI; GRUR 2014, 872 Rn. 13
– Gute Laune Drops).
Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft zum relevanten Anmeldezeitpunkt (BGH GRUR 2013,1143 Rn. 15 – Aus Akten werden Fakten) sind einerseits die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und andererseits die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahrnehmung des
Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen
abzustellen ist (EuGH GRUR 2019, 1194 Rn. 20 – AS/DPMA [#darferdas?]; GRUR
2008, 608 Rn. 67 – Eurohypo AG/HABM [EUROHYPO]; GRUR 2006, 411 Rn. 24 –
Matratzen Concord AG/Hukla Germany SA [MATRATZEN]; BGH GRUR 2014, 376
Rn. 11 – grill meister).
Keine Unterscheidungskraft besitzen insbesondere Zeichen, die einen beschreibenden Begriffsinhalt enthalten, der für die in Frage stehenden Waren oder Dienstleistungen ohne Weiteres und ohne Unklarheiten als solcher erfasst wird (EuGH
GRUR 2004, 674 Rn. 86 – Koninklijke KPN Nederland NV/Benelux-Merkenbureau
[Postkantoor]; BGH GRUR 2020, 411 Rn. 11 – #darferdas? II). Auch Angaben, die
sich auf Umstände beziehen, die die Ware oder die Dienstleistung selbst nicht unmittelbar betreffen, fehlt die Unterscheidungskraft, wenn durch die Angabe ein enger beschreibender Bezug zu den angemeldeten Waren oder Dienstleistungen hergestellt wird und deshalb die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Verkehr den beschreibenden Begriffsinhalt als solchen ohne Weiteres und ohne Unklarheiten erfasst und in der Bezeichnung nicht ein Unterscheidungsmittel für die Herkunft der
angemeldeten Waren oder Dienstleistungen sieht (BGH GRUR 2018, 301 Rn. 15 –
Pippi-Langstrumpf-Marke; GRUR 2014, 569 Rn. 10 – HOT; GRUR 2012, 1143 Rn.
9 – Starsat; GRUR 2009, 952 Rn. 10 – DeutschlandCard). Hierfür reicht es aus,
dass ein Wortzeichen, selbst wenn es bislang für die beanspruchten Waren und
Dienstleistungen nicht beschreibend verwendet wurde oder es sich gar um eine
sprachliche Neuschöpfung handelt, in einer seiner möglichen Bedeutungen ein
Merkmal dieser Waren und Dienstleistungen bezeichnen kann (EuGH GRUR 2004,
146 Rn. 32 – DOUBLEMINT; BGH GRUR 2014, 569 Rn. 18 – HOT); dies gilt auch
für ein zusammengesetztes Zeichen, das aus mehreren Begriffen besteht, die nach
diesen Vorgaben für sich genommen schutzunfähig sind. Der Charakter einer
Sachangabe entfällt bei der Zusammenfügung beschreibender Begriffe jedoch
dann, wenn die beschreibenden Angaben durch die Kombination eine
ungewöhnliche Änderung erfahren, die hinreichend weit von der Sachangabe
wegführt (EuGH MarkenR 2007, 204 Rn. 77 f. – CELLTECH; BGH GRUR 2014,
1204 Rn. 16 – DüsseldorfCongress).
2.
Nach diesen Grundsätzen ist der angemeldeten Bezeichnung KUGELHUPF
für die beanspruchten Waren „Spielwaren; Spiele; Spielzeug“ die erforderliche
Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG abzusprechen. Denn die
angesprochenen Verkehrskreise – hier das allgemeine Publikum - werden das
Anmeldezeichen als werbeüblich verkürzte Sachangabe, nicht
jedoch als
betrieblichen Herkunftshinweis verstehen.
a)
Das Anmeldezeichen setzt sich aus den beiden Begriffen „KUGEL“ und
„HUPF“ zusammen. Bei solchen aus mehreren Bestandteilen kombinierten Zeichen
ist es zulässig, zunächst die Bestandteile getrennt zu betrachten, sofern die
Beurteilung des Schutzhindernisses auf einer sich anschließenden Prüfung der
Gesamtheit dieser Bestandteile beruht (vgl. EuGH GRUR 2004, 943 - SAT.2; GRUR
2006, 229 – BioID; BGH, Beschluss vom 10.09.2020, I ZB 13/20 - Lichtmiete).
Der Begriff „Kugel“ bedeutet „völlig runder [geometrischer] Körper, bei dem alle
Punkte der Oberfläche gleich weit vom Mittelpunkt entfernt sind“ (vgl. DUDEN
Online unter www.duden.de). Im hier betroffenen Spielwaren-Bereich finden Kugeln
in unterschiedlichsten Materialien und Größen und in verschiedensten Spielformen
ihren Einsatz. Bei dem weiteren Bestandteil „HUPF“ handelt es sich um die
Imperativform des Verbs
„hupfen“.
„hupfen“
ist die umgangssprachliche
Bezeichnung für „hüpfen“, wobei das Wort insbesondere im süddeutschen und
österreichischen Raum als Synonym für „hüpfen“ Verwendung findet (vgl.
Wörterbuch Wortbedeutung.info unter www.wortbedeutung.info; DWDS – Der
deutsche Wortschatz von 1600 bis heute unter https://www.dwds.de/wb/hupfen;
DUDEN Online unter www.duden.de). Bekannt ist das Wort u. a. auch aus der
Redewendung „gehupft wie gesprungen“ (vgl. DWDS).
b)
Die Verbindung der beiden Wörter zu der Gesamtaussage KUGELHUPF
weist keine ungewöhnliche Struktur oder weitere Besonderheiten syntaktischer
oder semantischer Art auf, die von einem sachbezogenen Aussagegehalt
wegführen könnten. So ist sowohl der Aufforderungscharakter der Aussage als
auch die Zusammenschreibung werbeüblich (vgl. BGH GRUR 2014, 1204 Rn. 16
– DüsseldorfCongress; BPatG, Beschluss vom 05.05.2022, 26 W (pat) 536/21 –
FLEXCAR; Beschluss vom 11.04.2019, 30 W (pat) 36/17 – CLEANGAS;
Beschluss vom 18.11.2018, 28 W (pat) 555/17 – EASYCLIP; Beschluss vom
27.11.2012, 33 W (pat) 556/11 – beactive; Beschluss vom 17.12.2009;
30 W (pat) 45/09 – SchließAb; Beschluss vom 15.10.2003, 29W(pat)192/01 –
travelagain). Zutreffend hat die Markenstelle daher
in dem angegriffenen
Beschluss festgestellt, dass es sich um eine ohne weiteres verständliche,
selbsterklärende und werbeüblich gebildete Aufforderung im Sinne von „Kugel
hupfe/Kugel hüpfe“ handelt.
Die angemeldete Wortfolge weist, wenn sie dem Verkehr in Verbindung mit den
beanspruchten Spiele- bzw. Spielwaren- und Spielzeugprodukten begegnet, auf
den gedanklichen Inhalt von Spielen bzw. auf ein Spielprinzip hin, bei dem es um
eine Kugel bzw. um Kugeln geht, die hüpfen soll(en) oder mit denen man hupfen
kann. Der Bedeutungsgehalt erschließt sich dem angesprochenen Verkehr - dem
normal
informierten,
angemessen
aufmerksamen
und
verständigen
Durchschnittsverbraucher - ohne Weiteres und drängt sich ihm geradezu auf.
Dies deshalb, weil es – entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers –
durchaus üblich ist, im Zusammenhang mit Spielen und Spielzeug sowohl von
„hupfen“ wie auch von Kugeln, die „hupfen/hüpfen“ sollen bzw. können, zu
sprechen, was durch die dem gerichtlichen Hinweis vom 13. Juni 2023 beigefügte
Recherche belegt wird. Auch Hupfbälle/Hüpfbälle werden dabei im Übrigen als
„Kugeln“ bezeichnet bzw. angeboten. Nicht zuletzt gab es bereits in den 1970iger
Jahren das Brettspiel „KUGEL HUPF“, bei dem es – wie der Titel nahelegt - u. a.
darum geht, dass eine Kugel über eine oder mehrere andere Kugeln in ein
dahinterliegendes leeres Feld hüpft und diese entfernt.
Zur Erfassung des beschreibenden Sinngehalts des beschwerdegegenständlichen
Anmeldezeichens
ist
keine
der Annahme
von Unterscheidungskraft
entgegenstehende analysierende Betrachtungsweise der Bezeichnung erforderlich,
auch wenn die Zeichenkombination „KUGELHUPF“ nicht nur auf ein einziges
denkbares Spielprinzip schließen
lässt, sondern verschiedene konkrete
Spielvarianten denkbar sind, bei denen es um eine Kugel oder mehrere Kugeln
geht, die „hüpfen“. Für die Annahme einer den gedanklichen Inhalt der Ware
beschreibenden Wortfolge ist nicht erforderlich, dass sich aus der Bezeichnung nur
eine einzige eindeutige Spielvariante ergibt, bzw. dass eine Spielidee erschöpfend
wiedergegeben wird, vielmehr ist die Wiedergabe des Spielkonzepts als solches
ausreichend (vgl. schon BPatG, Beschluss vom 28.03.2001, 32 W (pat) 425/99 –
Schatzinsel). Denn nicht
jede begriffliche Unbestimmtheit begründet die
erforderliche Unterscheidungskraft einer Marke; so können auch relativ vage und
allgemeine Angaben ausschließlich als verbraucherorientierte Sachinformationen
zu bewerten sein, insbesondere, wenn sie sich auf umfängliche und übergreifende
Sachverhalte beziehen (BGH GRUR 200, 882 - Bücher für eine bessere Welt). Bei
einem Spielkonzept handelt es sich im Regelfall um einen solchen komplexen
Sachverhalt, da ein Spiel im Allgemeinen durch eine Vielzahl von Spielregeln
konkretisiert wird.
Vor diesem Hintergrund
fassen die angesprochenen Verkehrskreise die
angemeldete Wortkombination, wenn sie ihnen im Zusammenhang mit der Ware
begegnet, lediglich als einen werblichen Sachhinweis auf die Art des Spiels bzw.
die Spielidee, nicht aber als betrieblichen Herkunftshinweis auf.
c)
An dieser Einschätzung änderst sich auch durch die hilfsweise erklärte
Einschränkung des Warenverzeichnisses durch Aufnahme des Disclaimers
„ausgenommen hüpfende Kugeln“ nichts. Zum einen ist es unter Berücksichtigung
des Gebots der Rechtssicherheit bereits nicht zulässig, eine Anmeldung in der Art
und Weise einzuschränken, dass die Waren ein bestimmtes Merkmal nicht
aufweisen, hier also, dass es sich nicht um „hüpfende Kugeln“ handelt (vgl. Miosga
in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl., § 39 Rn. 4). Zum anderen kann die
Spielidee ohnehin auch darin bestehen, dass die Spieler über die Kugel
hupfen/hüpfen müssen, so dass der Disclaimer den beschreibenden Begriffsgehalt
schon nicht auszuräumen vermag.
Bei dieser Sachlage kann dahinstehen, ob eine bedingte Einschränkung des
Warenverzeichnisses überhaupt wirksam abgegeben werden kann, woran
durchaus
Zweifel
bestehen.
Denn
die
teilweise Einschränkung des
Warenverzeichnisses
ist einem Teilverzicht
im Sinne
von § 48 Abs. 1
MarkenG vergleichbar; sie führt materiell-rechtlich ohne weiteres zum teilweisen
Erlöschen des Anwartschaftsrechtes des Anmelders auf das Markenrecht. Ebenso
wie
im Löschungs- und
im Widerspruchsverfahren dürfte daher auch
im Anmeldeverfahren die Einschränkung nicht bedingt abgegeben werden können
(vgl. für die erstgenannten Verfahren BGH GRUR 2011, 654 Rn. 14 - Yoghurt
Gums; GRUR 2008, 714 Rn. 35 – idw sowie Ingerl/Rohnke/Nordemann/Boddien,
MarkenG, 4. Aufl., § 39 Rn. 8; Miosga in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 39
Rn. 7).
Die Markenstelle hat nach alledem zu Recht die Anmeldung wegen fehlender
Unterscheidungskraft zurückgewiesen.
3.
Da schon das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG vorliegt, kann
dahinstehen, ob die angemeldete Bezeichnung darüber hinaus gemäß § 8 Abs. 2
Nr. 2 MarkenG für die fraglichen Waren freihaltebedürftig ist.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Gegen diesen Beschluss steht den am Beschwerdeverfahren Beteiligten das Rechtsmittel der
Rechtsbeschwerde zu. Da der Senat die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen hat, ist sie nur
statthaft, wenn gerügt wird, dass
1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,
2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes kraft
Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt
war,
3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,
4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war, sofern er nicht
der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder stillschweigend zugestimmt hat,
5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften
über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind, oder
6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.
Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses beim
Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45 a, 76133 Karlsruhe durch eine beim Bundesgerichtshof
zugelassene Rechtsanwältin oder durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt
einzulegen.
Mittenberger-Huber
Akintche
Posselt