BPatG Beschluss vom 11.12.2024 – 29 W (pat) 568/24

BUNDESPATENTGERICHT

29 W (pat) 568/24 _______________________ (Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Marke 30 2022 008 582

(hier: Antrag auf Wiedereinsetzung)

ECLI:DE:BPatG:2024:111224B29Wpat.568.24.0

hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am

11. Dezember 2024 unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin Dr. Mittenberger-

Huber, des Richters Posselt und der Richterin Akintche

beschlossen:

1. Der Antrag der Markeninhaberin, ihr Wiedereinsetzung in

die Frist zur Zahlung der Beschwerdegebühr zu gewähren,

wird zurückgewiesen.

2. Die Beschwerde gilt als nicht eingelegt.

3. Die Rückzahlung der Beschwerdegebühr wird angeordnet.

G r ü n d e

I.

Die Markenstelle für Klasse 35 des Deutschen Patent- und Markenamts (DPMA)

hat mit Beschluss vom 3. April 2024 auf den Widerspruch aus der Marke

30 2008 025 754 die Teillöschung der angegriffenen Marke 30 2022 008 582

angeordnet.

Der Beschluss ist dem Verfahrensbevollmächtigten der Inhaberin der angegriffenen

Marke laut den Ausführungen in den Schriftsätzen vom 10. Mai 2024 und

10. September 2024 am 12. April 2024 zugestellt worden. Das dem Beschluss

beigefügte Empfangsbekenntnis, das am 6. Mai 2024 per Fax an das DPMA

zurückgesandt wurde, weist demgegenüber einen Empfang am 6. Mai 2024 aus.

Die Markeninhaberin hat mit am gleichen Tag per Fax beim DPMA eingegangenem

Schriftsatz vom 10. Mai 2024 Beschwerde gegen den Teillöschungsbeschluss

eingelegt und darauf hingewiesen, dass „die fällige Beschwerdegebühr mit gleicher

Post angewiesen“ werde. Eine Zahlung der Beschwerdegebühr in Höhe 200 Euro

ist innerhalb der Beschwerdefrist nicht erfolgt. Mit Schriftsatz vom 16. Mai 2024 hat

die Markeninhaberin ihre Beschwerde begründet.

Mit einem am 4. September 2024 ihr zugegangenen gerichtlichen Bescheid ist die

Markeninhaberin darauf hingewiesen worden, dass ausweislich der Akten die

Beschwerdegebühr nicht eingezahlt wurde, weshalb festzustellen sein werde, dass

die Beschwerde als nicht eingelegt gelte.

Die Markeninhaberin hat mit Schriftsatz vom 10. September 2024, eingegangen bei

Gericht am 11. September 2024, Wiedereinsetzung in die versäumte Frist zur

Zahlung der Beschwerdegebühr beantragt und hierzu Folgendes vorgetragen:

Der Verfahrensbevollmächtigte der Markeninhaberin sei am 22. April 2024 von

dieser beauftragt worden, Beschwerde gegen den Teillöschungsbeschluss des

DPMA einzulegen. Bei einer internen Besprechung am 2. Mai 2024 vormittags habe

der Rechtsanwalt seine Mitarbeiterin Frau X … beauftragt, im Wege einer

Rücksprache die Beschwerdeführerin darauf hinzuweisen, dass diese die Zahlung

der Beschwerdegebühr unmittelbar an das Gericht innerhalb der gesetzlichen Frist

leisten solle. Dies habe der Anwalt gegenüber der Mitarbeiterin damit begründet,

dass die Frist zur Zahlung ablaufen würde und bis dahin eine Zahlung erfolgen

müsse. Die Mitarbeiterin habe sich dies in der internen Besprechung notiert. Der

Verfahrensbevollmächtigte führt weiter aus, er habe am 9. Mai 2024 bei Frau X …

angerufen und gefragt, ob diese mit der Mandantin gesprochen habe und die

Zahlung erfolgt sei. Dies habe die Mitarbeiterin ihm gegenüber bestätigt, so dass er

dann die Beschwerde mit Datum 10. Mai 2024 eingereicht und dort bereits

aufgeführt habe, dass die Beschwerdegebühr angewiesen sei.

Aufgrund der gerichtlichen Mitteilung habe der Verfahrensbevollmächtigte

festgestellt, dass die Beschwerdegebühr nicht gezahlt worden sei. Seine Mandantin

habe ihm mitgeteilt, dass ein Gespräch mit Frau X … nicht stattgefunden habe.

Nach internen Recherchen habe seine Mitarbeiterin erklärt, dass sie die Anweisung

vom 2. Mai 2024 nicht ausgeführt habe, weil sie dies aufgrund einer Erkrankung der

Tochter übersehen habe. Die Nachfrage vom 9. Mai 2024 habe sie auf eine andere

markenrechtliche Angelegenheit bezogen und zu diesem Zeitpunkt die Akten

verwechselt, so dass sie deswegen eine falsche Auskunft zur Erledigung dieser

Aufgabe gegeben habe.

Frau X … arbeite seit 25 Jahren als Notarfachangestellte in Notariaten und

Rechtsanwaltskanzleien. Sie sei seit mehreren Jahren für die Kanzlei des

Verfahrensbevollmächtigten tätig, stets zuverlässig und erfülle die von ihr zu

erledigenden Aufgaben stets mit hervorragender Sachkenntnis und Sorgfalt. Auch

sei die Kanzlei so organisiert, dass Fristen regelmäßig eingehalten und die

Erledigung der an Mitarbeiter erteilten Aufgaben überwacht würden. So sei es auch

hier gewesen. Denn der Verfahrensbevollmächtigte habe sich am 9. Mai 2024 bei

seiner Mitarbeiterin erkundigt, ob die ihr erteilte Aufgabe erledigt worden und die

Zahlung der Beschwerdegebühr erfolgt sei. Beides habe die sorgfältig ausgewählte

und angeleitete Mitarbeiterin, welche immer zuverlässig sei, bestätigt. Damit habe

der Verfahrensbevollmächtigte sämtliche ihm obliegende Pflichten erfüllt. Es liege

mithin der Fall einer unverschuldeten Versäumnis vor.

Zur Glaubhaftmachung dieses Vortrags hat die Markeninhaberin eine

eidesstattliche Versicherung der Notariatsfachangestellten X … vom 10. September

2024 vorgelegt.

Die Beschwerdegebühr in Höhe von 200 Euro ist von der Kanzlei des

Verfahrensbevollmächtigten an das DPMA mit Zahlungseingang am

11. September 2024 überwiesen worden.

Der Senat hat die Beteiligten mit gerichtlichem Schreiben vom 29. Oktober 2024 auf

Zweifel an den Erfolgsaussichten des Wiedereinsetzungsantrags hingewiesen.

Mit Schriftsatz vom 25. November 2024 hat der Verfahrensbevollmächtigte der

Markeninhaberin nochmals geltend gemacht, dass ein Organisationsverschulden

nicht vorliege. Er setze in seiner Kanzlei eine Software ein, mit welcher sämtliche

Vorgänge in der Kanzlei dokumentiert, die Akten geführt, Aufgaben an Mitarbeiter

vergeben und Fristen inklusiv einer einwöchigen Vorfrist notiert und überwacht

werden könnten. Zusätzlich würden gemäß den gesetzlichen Vorgaben die

Handakten auch in Papierform sowie ein Fristenbuch geführt. Ferner finde einmal

wöchentlich eine allgemeine Mitarbeiterbesprechung statt, in welcher für die

nächste Woche anstehende Fristen besprochen sowie ggf. noch durchzuführende

Maßnahmen

durch

Arbeitsanweisungen

erteilt

würden.

Sämtliche

Arbeitsanweisungen würden dabei auch in der eingesetzten Kanzleisoftware für den

jeweiligen Mitarbeiter vermerkt und mit entsprechenden Erledigungsfristen

versehen. Die Mitarbeiter würden regelmäßig auch über die Notwendigkeit und

Wichtigkeit der Fristeinhaltung belehrt und erinnert. Wie bereits vorgetragen, habe

der Verfahrensbevollmächtigte am 2. Mai 2024 seine Mitarbeiterin mit der

Rücksprache mit der Mandantin beauftragt. Neben der mündlichen Anweisung sei

zusätzlich eine Aufgabenstellung in der Kanzleisoftware erfolgt, welche gleichzeitig

auch mit einer Erledigungsfrist bis zum 9. Mai 2024 versehen gewesen sei. Hierin

liege eine konkrete Einzelanweisung an das Hilfspersonal, deren Befolgung die

Fristwahrung sichergestellt hätte. Der Verfahrensbevollmächtigte habe am

9. Mai 2024 die Beschwerdefrist abgefasst. Da kein entsprechender Vermerk in der

Akte vorhanden gewesen sei, habe er Rücksprache mit Frau X … gehalten. Der

Umstand, dass ihm aufgefallen sei, dass der Telefonanruf in der Akte nicht notiert

gewesen sei und er dies zum Anlass für die Nachfrage genommen habe, zeige,

dass eine Überwachung und Kontrolle der eingesetzten Mitarbeiter durch die

Organisation vorgesehen sei und auch tatsächlich stattgefunden habe. Es liege

daher kein zurechenbares Verschulden des Bevollmächtigten der Markeninhaberin,

sondern eine ihnen nicht zurechenbare Fehlleistung der Kanzleikraft vor.

Die Markeninhaberin beantragt,

ihr Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bezüglich der Einzahlung der

Beschwerdegebühr zu gewähren.

Die Widersprechende hat sich zu dem Wiedereinsetzungsantrag nicht geäußert.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde der Markeninhaberin gilt als nicht eingelegt, weil sie die

Beschwerdegebühr nicht fristgerecht eingezahlt hat und ihr insoweit gestellter

Wiedereinsetzungsantrag unbegründet ist.

A.

Die Markeninhaberin hat zwar gegen den Beschluss der Markenstelle für

Klasse 35 vom 3. April 2024 rechtzeitig innerhalb der Monatsfrist des § 66

Abs. 2 MarkenG Beschwerde eingelegt, jedoch ohne die ebenfalls binnen eines

Monats ab Zustellung des angegriffenen Beschlusses zu entrichtende

Beschwerdegebühr in Höhe von 200 Euro einzuzahlen, §§ 82 Abs. 1 Satz 3, 66

Abs. 2 MarkenG i. V. m. § 6 Abs. 1 PatKostG i. V. m. Nr. 401 300 GebVerz. zu § 2

Abs. 1 PatKostG.

Der angegriffene Beschluss vom 3. April 2024 ist der Markeninhaberin laut den

Ausführungen in den Schriftsätzen vom 10. Mai 2024 und 10. September 2024 am

12. April 2024 zugestellt worden, so dass die Beschwerdefrist von einem Monat

nach § 66 Abs. 2 MarkenG sowie die Frist zur Zahlung der Beschwerdegebühr am

13. Mai 2024 endete, weil der 12. Mai 2024 ein Sonntag war (§ 82 Abs. 1 MarkenG,

§ 222 Abs. 2 ZPO). Innerhalb dieser Frist ist zwar die Beschwerde per Telefax am

10. Mai 2024 beim DPMA eingegangen, nicht aber die Beschwerdegebühr.

Der Senat geht im Übrigen davon aus, dass das dem DPMA am 6. Mai 2024

zurückgesandte Empfangsbekenntnis über die Zustellung des angegriffenen

Beschlusses fälschlich einen Empfang am 6. Mai 2024 ausweist. Hierfür sprechen

nicht nur die abweichenden Angaben in den Schriftsätzen, sondern auch die

Beauftragung der Beschwerdeeinlegung durch die Mandantin bereits am

22. April 2024 und der geltend gemachte Inhalt der internen Kanzleibesprechung

am 2. Mai 2024. Selbst wenn man aber von einer Zustellung des angegriffenen

DPMA-Beschlusses erst zu dem im Empfangsbekenntnis genannten Zeitpunkt

ausginge, wäre eine Zahlung der Gebühr innerhalb der dann - unterstellt - bis

Donnerstag, den 6. Juni 2024 laufenden Beschwerdefrist ohnehin nicht erfolgt.

Fehlt es an der rechtzeitigen Zahlung der Beschwerdegebühr, so gilt die

Beschwerde gemäß § 82 Abs. 1 Satz 3 MarkenG i. V. m. § 6 Abs. 1 Satz 1 und

Abs. 2 PatKostG i. V. m. § 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 PatKostG als nicht eingelegt.

B.

Der mit dem am 11. September 2024 beim Bundespatentgericht

eingegangenen Schriftsatz gestellte Antrag auf Wiedereinsetzung ist zwar statthaft,

da er innerhalb der mit Zugang des gerichtlichen Hinweises vom 4. September 2024

auf die nicht erfolgte Einzahlung der Beschwerdegebühr beginnenden

zweimonatigen Wiedereinsetzungsfrist nach § 91 Abs. 2 MarkenG (Fristende:

Montag, 4. November 2024) gestellt worden ist. Weiterhin ist die versäumte

Handlung, mithin die Zahlung der Beschwerdegebühr, ebenfalls innerhalb der

Antragsfrist per Überweisung vom 10. September 2024 mit Zahlungseingang am

11. September 2024 beim DPMA nachgeholt worden, § 91 Abs. 4 Satz 1 MarkenG.

Der Antrag

ist

jedoch unbegründet. Die Voraussetzungen

für eine

Wiedereinsetzung gemäß § 91 MarkenG liegen nicht vor. Es kann nicht festgestellt

werden,

dass

die

Markeninhaberin

ohne

Verschulden

ihres

Verfahrensbevollmächtigten, für dessen Verhalten sie einzustehen hat, verhindert

war, die Beschwerdegebühr innerhalb der Frist nach § 66 Abs. 2 MarkenG zu

zahlen.

1. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wird gemäß § 91 Abs. 1 MarkenG

gewährt, wenn eine dem Deutschen Patent- und Markenamt oder dem

Bundespatentgericht gegenüber einzuhaltende Frist, deren Versäumung nach einer

gesetzlichen Vorschrift einen Rechtsnachteil zur Folge hat, ohne Verschulden

versäumt wurde. Ohne Verschulden ist eine Frist versäumt, wenn die übliche

Sorgfalt aufgewendet worden ist, deren Beachtung im Einzelfall nach den

subjektiven Verhältnissen des Betroffenen zumutbar war (st. Rspr.; vgl. Meiser in

Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 14. Aufl., § 91 Rn. 10 m. w. N.).

Beurteilungsmaßstab

ist, welche

Vorkehrungen

ein

gewissenhafter

Handlungspflichtiger in gleicher Lage gegen die Fristversäumung objektiv getroffen

hätte und ob diese im Einzelfall von ihm erwartet werden konnten. Das Verschulden

des Bevollmächtigten steht dem Verschulden der Partei gleich (§ 82 Abs. 1

Satz 1 MarkenG i. V. m § 85 Abs. 2 ZPO; vgl. ferner BGH GRUR 2000, 1010 –

Schaltmechanismus). Dabei werden an die Sorgfalt eines Anwalts von der

Rechtsprechung strenge Maßstäbe angelegt, die aber nicht überspannt werden

dürfen (vgl. Meiser

in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 91 Rn. 13;

Ingerl/Rohnke/Nordemann, MarkenG, 4. Aufl., § 91 Rn. 21; ebenso Greger in Zöller,

ZPO, 34. Aufl., § 233 Rn. 13).

Die die Wiedereinsetzung begründenden Tatsachen sind gemäß § 91 Abs. 3

Satz 1 MarkenG innerhalb der Antragsfrist anzugeben. Hierzu bedarf es einer

geschlossenen, aus sich heraus verständlichen Schilderung der tatsächlichen

Abläufe. Dazu gehören, wenn sich Verfahrensbevollmächtigte auf ein Versehen

ihrer Büroangestellten berufen, Darlegungen über die Büroorganisation, deren

Beachtung eine Fristversäumung vermieden hätte, die Zuverlässigkeit und

Überwachung der beschäftigten Hilfskräfte, die Kausalität des vorgetragenen

Sachverhalts für die Fristversäumung sowie der Ausschluss eines Verschuldens

des Vertreters; pauschale Angaben reichen nicht aus (vgl. BPatG, Beschluss vom

16. Juli 2020, 30 W (pat) 507/20 – My Goas; Meiser in Ströbele/Hacker/Thiering,

a. a. O., § 91 Rn. 27).

Nach Ablauf der Frist des § 91 Abs. 2 MarkenG können keine neuen Tatsachen

geltend gemacht werden.

2.

Den vorgenannten Anforderungen wird der Vortrag der Markeninhaberin

nicht gerecht. Der Senat hat sich nicht davon überzeugen können, dass den

Verfahrensbevollmächtigten der Markeninhaberin kein Verschulden an der

Fristversäumnis trifft.

Zwar muss sich die Markeninhaberin Fehler sogenannter Hilfspersonen ihres

Bevollmächtigten, die nicht vertretungsberechtigt sind, grundsätzlich nicht

zurechnen lassen. Jedoch kann sich in diesem Fall ein ihr zuzurechnendes

Verschulden ihres Verfahrensbevollmächtigten daraus ergeben, dass er nicht

hinreichend dafür Sorge getragen hat, dass seine Anweisungen erledigt werden.

a.

Der Verfahrensbevollmächtigte beruft sich auf ein Büroversehen. Zum

schlüssigen Vortrag der Wiedereinsetzungsgründe gehört daher die Darlegung,

warum ein Organisationsverschulden auszuschließen ist. Im Schriftsatz vom

10. September 2024, der am 11. September 2024 bei Gericht eingegangenen ist,

sind indes weder die Führung eines Termins- und Fristenkalenders oder der

Handakte noch die von der Kanzlei zur Überwachung eingerichtete

Büroorganisation oder die konkreten Maßnahmen zur entsprechenden Kontrolle

sowie die Belehrungen und Kontrollen seiner Mitarbeiterin beschrieben.

Das ergänzende tatsächliche Vorbringen zur konkreten Büroorganisation der

Markeninhaberin in dem am 25. November 2024 eingegangenen Schriftsatz kann

nicht berücksichtigt werden, da es sich insoweit um ein unzulässiges Nachschieben

neuer Tatsachen handelt. Dieser Schriftsatz ging erst nach Ablauf der

zweimonatigen Wiedereinsetzungsfrist des § 91 Abs. 2 MarkenG ein. Der Zeitpunkt

für den Wegfall des Hindernisses ist vorliegend der 4. September 2024. Die

Wiedereinsetzungsfrist endete damit am 4. November 2024. Grundsätzlich müssen

nach § 91 Abs. 3 Satz 1 MarkenG alle Tatsachen, die für die Gewährung der

Wiedereinsetzung in den vorigen Stand von Bedeutung sein können, innerhalb der

zweimonatigen Antragsfrist vorgetragen werden; lediglich erkennbar unklare oder

ergänzungsbedürftige Angaben, deren Aufklärung nach § 139 ZPO geboten

gewesen wäre, dürfen nach Fristablauf erläutert oder vervollständigt werden;

andernfalls liegt ein unzulässiges Nachschieben von Gründen vor (vgl. BGH NJW

2011, 458 Rn. 17; BGH NJW 1992, 697; Meiser in Ströbele/Hacker/Thiering,

a. a. O., § 91 Rn. 28). Eine Ergänzung und Klarstellung kommen auch nur dann in

Betracht, wenn und soweit überhaupt Tatsachen vorgetragen sind, die im Fall einer

Ergänzung oder Klarstellung geeignet sind, das Wiedereinsetzungsbegehren

rechtfertigen.

Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Denn innerhalb der zweimonatigen

Wiedereinsetzungsfrist ist lediglich pauschal ausgeführt worden, dass die Kanzlei

so organisiert sei, dass Fristen regelmäßig eingehalten werden und die Erledigung

der an Mitarbeiter erteilten Aufgaben überwacht werde. Hierin kann kein

Tatsachenvortrag zur Kanzleiorganisation gesehen werden, vielmehr handelt es

sich um bloße Behauptungen. Auch in der eidesstattlichen Versicherung der Frau

X … findet sich zur konkreten Kanzleiorganisation nichts.

Die Ausführungen im Schriftsatz vom 25. November 2024 zur Büroorganisation

beinhalten damit schlicht neuen Vortrag, der nicht zu berücksichtigen ist.

b.

Mängel in der Kanzleiorganisation begründen dann kein Verschulden des

Anwalts, wenn er eine konkrete Einzelanweisung an das Hilfspersonal erteilt hat,

deren Befolgung die Fristwahrung sichergestellt hätte

(vgl. Meiser

in

Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, a. a. O., § 91 Rn. 17). Ein solcher Fall liegt hier

aber nicht vor. Denn eine solche konkrete Einzelanweisung ist - entgegen der

Auffassung der Markeninhaberin - nicht schlüssig vorgetragen und glaubhaft

gemacht worden. Diesbezüglich sind vielmehr Unklarheiten und Ungereimtheiten

im Sachvortrag festzustellen.

Die hier geschilderte Einzelanweisung an die Notarfachangestellte Frau X …

bezieht sich lediglich auf die mündliche Anweisung zum Kontakt mit der Mandantin

mit dem Hinweis zur Zahlung der Beschwerdegebühr. Eine Einzelanweisung muss

aber so genau, vollständig und konkret sein, dass sie den Anforderungen einer

zuverlässigen Fristwahrung entspricht. Ferner sind ausreichende organisatorische

Vorkehrungen zu treffen, dass die Ausführung der Anordnung nicht vergessen wird,

was umso mehr gilt, wenn die Anweisung nur mündlich erteilt wird (vgl. hierzu

Hüßtege in Thomas/Putzo, ZPO, 45. Aufl. 2024, § 233 Rn. 19c; Greger in Zöller,

ZPO 35. Aufl. 2024, § 233 Rn. 23.13). Hieran fehlt es vorliegend.

aa. Die Markeninhaberin hat geltend gemacht, dass in einer Besprechung am

2. Mai 2024 vormittags der Verfahrensbevollmächtigte seine Mitarbeiterin Frau X …

beauftragt habe, im Wege einer Rücksprache die Markeninhaberin darauf

hinzuweisen, dass diese die Zahlung der Beschwerdegebühr unmittelbar an das

Gericht innerhalb der gesetzlichen Frist leisten solle. Dies habe der Anwalt

gegenüber der Mitarbeiterin damit begründet, dass die Frist zur Zahlung ablaufen

würde und bis dahin eine Zahlung erfolgen müsse. Die Mitarbeiterin habe sich dies

in der internen Besprechung notiert. Frau X … führt in ihrer eidesstattlichen

Versicherung hierzu entsprechend aus, der Bevollmächtigte habe darauf

hingewiesen, dass die Frist mit Datum 12. Mai 2024 ablaufen würde, so dass die

Zahlung in der nächsten Woche erfolgen solle. Dies habe sie der Mandantin

erklären und auf die Kontoverbindung in der Rechtsmittelbelehrung verweisen

sollen.

Ungeachtet des Umstands, dass die Zahlung der Gebühr nicht unmittelbar an das

Gericht zu zahlen und die Frist nicht am 12. Mai, sondern am 13. Mai 2024

abgelaufen ist, enthält das innerhalb der Wiedereinsetzungsfrist eingereichte

Vorbringen keinerlei Ausführungen dazu, welche Maßnahmen allgemein oder

konkret innerhalb der Büroorganisation getroffen werden bzw. wurden, um eine

fristgerechte Ausführung von Anweisungen zu gewährleisten. Vor allem fehlt ein

Vortrag dazu, wann Frau X … diese (Einzel)Anweisung ausführen, ob bzw. dass

diese Anweisung und deren Ausführung auch in der Handakte und im Fristenbuch

notiert werden sowie wann und wo eine Wiedervorlagefrist zur Kontrolle gesetzt

werden sollte.

Der Verfahrensbevollmächtigte hat sodann zunächst ausgeführt, er habe am

9. Mai 2024 bei Frau X … angerufen und gefragt, ob diese mit der Mandantin

gesprochen habe und „die Zahlung erfolgt“ sei. Dies habe die Mitarbeiterin – wie

auch der eidesstattlichen Versicherung zu entnehmen ist – ihm gegenüber bestätigt,

so dass er dann die Beschwerde mit Datum 10. Mai 2024 eingereicht und dort

bereits aufgeführt habe, dass die Beschwerdegebühr angewiesen sei. In der

Beschwerdeschrift steht jedoch Folgendes: „Die fällige Beschwerdegebühr wird mit

gleicher Post angewiesen.“ Diese Formulierung passt nicht zu den Ausführungen

im Wiedereinsetzungsantrag. Vielmehr deutet dies darauf hin, dass die Kanzlei die

Zahlung vornehmen wollte; die Gebühr für die Markenanmeldung ist jedenfalls von

der Kanzlei überwiesen worden. Ein Grund, warum nun die Beschwerdegebühr

direkt von der Mandantin gezahlt werden sollte, ist im Übrigen nicht angegeben.

Zudem verwundert es, dass in der Beschwerdeschrift darauf hingewiesen wurde,

dass die Zahlung „angewiesen“ sei, obwohl doch die Mitarbeiterin bereits die

Zahlung bestätigt haben soll.

Geltend gemacht ist des Weiteren, dass Frau X … offensichtlich vergessen habe,

den Anruf bei der Mandantin zu tätigen. Aufgefallen sei ihr dies nach der

gerichtlichen Mitteilung über die fehlende Zahlung nach einer Recherche im

Kanzleisystem und ihren Unterlagen. Wie dieses Kanzleisystem geführt wird und

aus welchen Unterlagen der Fehler hervorgegangen ist, hat sie nicht geschildert.

Die Mitarbeiterin versichert, bei ihrem Telefonat mit dem Anwalt habe sie

offensichtlich die Akten verwechselt und daher eine falsche Auskunft erteilt. Die

Auskunft habe sich auf eine andere markenrechtliche Angelegenheit bezogen, in

der sie auf Anweisung des Rechtsanwalts mit der Mandantin auch wegen der

Zahlung einer Gebühr telefoniert habe. Nähere Angaben hierzu fehlen ebenfalls.

Soweit die Büroangestellte in ihrer eidesstattlichen Versicherung weiter vorträgt, sie

habe wohl aufgrund einer Krankheit ihrer Tochter vergessen, „die gegenständliche

Aufgabe“ zu erledigen, so bleibt unklar, ob sie damit den Telefonanruf bei der

Mandantin meint oder - was am Ende der eidesstattlichen Versicherung ausgeführt

wird -, dass sie dadurch bei dem Telefonat mit dem Anwalt die Akten verwechselte

und deshalb eine falsche Auskunft erteilte.

bb. Der vorgenannte zwar rechtzeitige, aber nicht ausreichende Sachvortrag bei

Stellung des Wiedereinsetzungsantrags kann nicht im weiteren Verfahren durch die

Ausführungen in dem Schriftsatz vom 25. November 2024 in zulässiger Weise

ergänzt werden. Nachdem der Senat in seinem Schreiben vom 29. Oktober 2024

unter anderem darauf hingewiesen hatte, dass nicht nachvollzogen werden kann,

warum jedenfalls am Tag der Einlegung der Beschwerde am 10. Mai 2024 bei

angeblich ordnungsgemäßer Büroorganisation und Fristenerfassung und -kontrolle

nicht aufgefallen ist, dass der Telefonanruf bei der Mandantin zumindest nicht in

den Akten vermerkt wurde, hat die Markeninhaberin nunmehr im Schriftsatz vom

26. November 2024 unter anderem geltend gemacht, dass eine Aufgabenstellung

in der verwendeten Kanzleisoftware mit einer Erledigungsfrist bis zum 9. Mai 2024

erfolgt sei.

Das Vorbringen in diesem Schriftsatz enthält einen neuen Sachverhalt – nämlich,

dass neben der mündlichen Anweisung zusätzlich eine Aufgabenstellung in der

verwendeten Kanzleisoftware erfolgte, die mit einer Wiedervorlagefrist versehen

war und dass gerade der fehlende Aktenvermerk über den Telefonkontakt Anlass

für die Rückfrage bei der Kanzleikraft war. Diese Ausführungen können die

unzureichenden Angaben im Wiedereinsetzungsantrag nicht in zulässiger Weise

bloß ergänzen, sondern stellen einen als neu und deshalb verspätet zu wertenden

Sachvortrag dar.

Ungeachtet dessen stellen sich selbst bei Berücksichtigung dieses Vortrags Fragen,

die Zweifel an einem Erfolg des Wiedereinsetzungsgesuchs aufkommen lassen. So

bliebe weiterhin offen, warum nicht

schon bei Rücksendung des

Empfangsbekenntnisses am 6. Mai 2024 (durch den Verfahrensbevollmächtigten

selbst oder eine Kanzleikraft?) das Fehlen des Aktenvermerks aufgefallen ist und

warum

trotz

ordnungsgemäßer

Führung

eines

Fristenbuchs

das

Empfangsbekenntnis überhaupt falsch datiert werden konnte. Nicht zuletzt hätte der

Umstand, dass die Kanzleikraft jedenfalls keinen Vermerk über das Telefonat mit

der Mandantin

in den Akten notiert hatte bzw. die geltend gemachte

Aufgabenstellung in der Kanzleisoftware offensichtlich noch offen war, Anlass nicht

nur für eine telefonische Nachfrage, sondern für eine konkrete Gegenkontrolle durch

den Anwalt geben müssen. Jedenfalls hätte er wegen des bereits festgestellten

Fehlers nicht auf die bloß mündliche Auskunft der Kanzleikraft vertrauen dürfen,

Vorliegend können nach alledem mögliche Fehler von Hilfspersonen in der Kanzlei

nicht als in erster Linie ursächlich für die Fristversäumung angesehen werden bzw.

lassen diese Fehler ein für die Fristversäumung ursächliches Verschulden der

Verfahrensbevollmächtigen nicht entfallen.

Der Wiedereinsetzungsantrag war daher zurückzuweisen und es war

(deklaratorisch) festzustellen, dass die Beschwerde als nicht eingelegt gilt.

3.

Eine Anfechtung der Zurückweisung des Wiedereinsetzungsantrags ist im

Markengesetz nicht vorgesehen, wobei § 82 Abs. 2 MarkenG für solche Fälle

bestimmt,

dass

kein Rechtsbehelf

gegeben

ist

(vgl. Meiser

in

Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 82 Rn. 103; § 91 Rn. 36, § 83 Rn. 8;

Ingerl/Rohnke/Nordemann, MarkenG, 4. Aufl., § 83 Rn. 15; zum Patentrecht:

Busse/Keukenschrijiver, PatG, 9. Aufl., § 100 Rn. 9).

Lediglich die Entscheidung, die feststellt, dass die Beschwerde mangels Zahlung

der Beschwerdegebühr als nicht eingelegt gilt (§ 6 Abs. 2 PatKostG), kann als

instanzbeendende Entscheidung im Beschwerdeverfahren statthafter Gegenstand

der Rechtsbeschwerde sein (vgl. BGH GRUR 2019, 548 – Future Institut).

C.

Die Rückzahlung der Beschwerdegebühr war anzuordnen, da für die als nicht

eingelegt geltende Beschwerde eine Gebühr nicht geschuldet und daher die

verspätet gezahlte Gebühr ohne Rechtsgrund entrichtet worden ist (Meiser in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 66 Rn. 59).

Rechtsmittelbelehrung

Gegen die Feststellung, dass die Beschwerde als nicht eingelegt gilt, steht den

Verfahrensbeteiligten das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde zu. Da der Senat die

Rechtsbeschwerde nicht zugelassen hat, ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass

1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,

2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des

Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der

Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,

3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,

4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war,

sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder stillschweigend

zugestimmt hat,

5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die

Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind, oder

6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.

Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses beim

Bundesgerichtshof,

Herrenstraße 45a,

76133 Karlsruhe,

durch

eine

beim

Bundesgerichtshof zugelassene Rechtsanwältin oder durch einen beim Bundesgerichtshof

zugelassenen Rechtsanwalt einzulegen.

Mittenberger-Huber

Akintche

Posselt