Rechtsprechung / BPatG / 2025
BPatG Beschluss vom 09.01.2025 – 25 W (pat) 43/20
25. Senat · ECLI:DE:BPatG:2025:090125B25Wpat43.20.0
beglaubigte elektronische Abschrift
BUNDESPATENTGERICHT
25 W (pat) 43/20 _______________________ (Aktenzeichen)
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
ECLI:DE:BPatG:2025:090125B25Wpat43.20.0
betreffend die Marke 30 2018 220 990
hat der 25. Senat
(Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts
am 9. Januar 2025 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Prof. Dr. Kortbein,
der Richterin Fehlhammer und des Richters Staats, LL.M.Eur.,
beschlossen:
1. Auf die Beschwerde der Widersprechenden zu 1 wird der Beschluss
des Deutschen Patent- und Markenamts, Markenstelle für Klasse 30,
vom 17. August 2020 aufgehoben, soweit der Widerspruch aus der
Marke UM 011 872 306 zurückgewiesen worden ist, als er sich gegen
die Eintragung der Marke 30 2018 220 990 für die Waren „Eiscreme;
Feine Backwaren; Zuckerwaren, Konfekt“ richtet.
2. Aufgrund des Widerspruchs aus der Marke UM 011 872 306 wird die
Löschung der Eintragung der Marke 30 2018 220 990 für die Waren
„Eiscreme; Feine Backwaren; Zuckerwaren, Konfekt“ angeordnet.
3. Auf die Beschwerde der Widersprechenden zu 2 wird der Beschluss
des Deutschen Patent- und Markenamts, Markenstelle für Klasse 30,
vom 17. August 2020 aufgehoben, soweit der Widerspruch aus der
Marke 30 2013 060 242 zurückgewiesen worden ist, als er sich gegen
die Eintragung der Marke 30 2018 220 990 für die Waren „Eiscreme;
Feine Backwaren; Getränke
auf
der Basis
von Tee;
Gewürzmischungen; Tee; Zuckerwaren, Konfekt“ und die
Dienstleistungen „Betrieb einer Bar; Verpflegung von Gästen in Cafés;
Verpflegung von Gästen in Kantinen; Verpflegung von Gästen in
Restaurants; Verpflegung von Gästen in Schnellimbissrestaurants
[Snackbars]“ richtet.
4. Wegen des Widerspruchs aus der Marke 30 2013 060 242 wird die
Löschung der Eintragung der Marke 30 2018 220 990 für die Waren
„Eiscreme; Feine Backwaren; Getränke auf der Basis von Tee;
Gewürzmischungen; Tee; Zuckerwaren, Konfekt“ und die
Dienstleistungen „Betrieb einer Bar; Verpflegung von Gästen in Cafés;
Verpflegung von Gästen in Kantinen; Verpflegung von Gästen in
Restaurants; Verpflegung von Gästen in Schnellimbissrestaurants
[Snackbars]“ angeordnet.
5. Im Übrigen werden die Beschwerden zurückgewiesen.
6. Der Antrag der Widersprechenden zu 1, der
Inhaberin der
angegriffenen Marke die Kosten des Beschwerdeverfahrens
aufzuerlegen, wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Die am 15. Juli 2018 angemeldete Wort-/Bildmarke 30 2018 220 990
ist am 22. Oktober 2018 für folgende Waren und Dienstleistungen in das beim
Deutschen Patent- und Markenamt geführte Register eingetragen worden:
Klasse 30: Eiscreme; Feine Backwaren; Getränke auf der Basis von
Tee; Gewürzmischungen; Hafergrütze; Honig; Milchkaffee;
Tee; Zucker; Zuckerwaren, Konfekt;
Klasse 35: Beratung in Fragen des Personalwesens; Bereitstellen
eines Online-Marktplatzes für Käufer und Verkäufer von
Waren und Dienstleistungen; Dienstleistungen einer Im-
und Exportagentur; Durchführung von Auktionen und
Versteigerungen;
Kommerzielle
Verwaltung
der
Lizenzierung von Waren und Dienstleistungen für Dritte;
Marketing; Marktforschung; Planungen [Hilfe] bei der
Geschäftsführung; Veranstaltung
von Messen
zu
gewerblichen oder zu Werbezwecken; Verkaufsförderung
[Sales promotion] [für Dritte]; Werbung;
Klasse 43: Beherbergungsdienstleistungen für Reisende; Betrieb einer
Bar; Dienstleistungen einer Kinderkrippe; Dienstleistungen
von Alten- und Seniorenheimen; Dienstleistungen von
Motels; Dienstleistungen von Pensionen; Verpflegung von
Gästen in Cafés; Verpflegung von Gästen in Kantinen;
Verpflegung von Gästen in Restaurants; Verpflegung von
Gästen in Schnellimbissrestaurants [Snackbars].
Die Eintragung wurde am 23. November 2018 veröffentlicht.
Gegen sie hat zum einen die Beschwerdeführerin zu 1 am 22. Januar 2019
Widerspruch aus ihrer am 5. Juni 2013 angemeldeten Wortmarke UM 011 872 306
HELLO
erhoben, die am 16. Oktober 2013 für folgende Waren eingetragen wurde:
Klasse 30: Schokolade, Pralinen.
Der Widerspruch richtet sich gegen die Waren „Eiscreme; Feine Backwaren;
Zucker; Zuckerwaren, Konfekt“ der angegriffenen Marke.
Zum anderen hat die Beschwerdeführerin zu 2 am 22. Februar 2019 Widerspruch
aus ihrer am 19. November 2013 angemeldeten Wortmarke 30 2013 060 242
hella
erhoben, die am 18. Dezember 2013 für folgende Waren und Dienstleistungen
eingetragen wurde:
Klasse 30: Tee; nicht medizinische Kräutertees; Teegetränke;
Erfrischungsgetränke auf Teebasis; Erfrischungsgetränke
mit Teeextrakt; Eistee; pflanzliche Aromastoffe
für
Getränke, ausgenommen ätherische Öle;
Klasse 32: Mineralwässer;
Quellwässer;
Tafelwässer;
kohlensäurehaltige Wässer; andere alkoholfreie Getränke;
Erfrischungsgetränke wie etwa Brause- und Obstgetränke
[alkoholfrei]; Limonaden; Mineralgetränke; aromatisierte
Mineralwässer;
fruchtsaftversetzte
Mineralwässer;
Apfelschorle; Fruchtgetränke
[alkoholfrei]; Fruchtsäfte;
diätetische alkoholfreie Getränke nicht für medizinische
Zwecke; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung
von Getränken;
Klasse 43: Dienstleistungen zur Verpflegung von Gästen.
Der Widerspruch richtet sich gegen „alle
identischen und/oder ähnlichen
Waren/Dienstleistungen“ der angegriffenen Marke.
Beide Widersprüche werden auf die
jeweils eingetragenen Waren bzw.
Dienstleistungen sowie auf § 9 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 3 MarkenG gestützt.
Mit Schreiben vom 17. April 2019 beantragte die Beschwerdeführerin zu 1, der
Inhaberin der angegriffenen Marke die Kosten des Verfahrens vor dem Deutschen
Patent- und Markenamt aufzuerlegen.
Mit Beschluss vom 17. August 2020 hat das Deutsche Patent- und Markenamt,
Markenstelle für Klasse 30, besetzt mit einem Beamten des höheren Dienstes,
beide Widersprüche zurückgewiesen. Eine Kostenentscheidung wurde nicht
getroffen. Zur Begründung
ist
im Wesentlichen
ausgeführt,
eine
Verwechslungsgefahr einschließlich der Gefahr, dass die Marken gedanklich
miteinander in Verbindung gebracht würden, könne nicht festgestellt werden. Dies
gelte unter Berücksichtigung sowohl einer erhöhten Bekanntheit der
Widerspruchszeichen wie auch der Möglichkeit, dass die sich gegenüberstehenden
Vergleichsprodukte bzw. -tätigkeiten im engsten Ähnlichkeitsbereich lägen oder
teilweise sogar identisch seien. Die beiderseitigen Marken seien im Gesamteindruck
vollkommen unähnlich. Das angegriffene Zeichen sei graphisch gestaltet und könne
nicht ohne Weiteres mit der Wortfolge „Hello Tea“ gleichgesetzt werden. Die
Widerspruchsmarken bestünden demgegenüber ausschließlich aus einem
einzelnen Wort. Beim Markenvergleich sei zu berücksichtigen, dass in der heutigen
Zeit Waren und Dienstleistungen nicht mehr auf Zuruf, sondern typischerweise auf
Sicht und in zunehmendem Maße auch am Bildschirm per Mausklick gekauft
würden. Dementsprechend präsentierten sich die jeweiligen Marken dem Verkehr
nur in ihrer konkreten, eingetragenen Form. Der Begriff „Hello“ sei als englische
Form des deutschen Wortes „Hallo“ ein geläufiger und problemlos verständlicher
Bestandteil der deutschen Alltags- sowie Werbesprache. Er werde zahllos und in
beliebigsten Zusammenhängen sowie Verbindungen als Begrüßungs- oder
sonstiges, Aufmerksamkeit erheischendes Wort verwendet. Dementsprechend
könne sich eine etwaige Kennzeichnungskraft des Widerspruchszeichens UM 011
872 306 ausschließlich aus der Alleinstellung des Wortes „HELLO“ ergeben. Jede
andere Form seiner Verwendung im Satzzusammenhang, mit sinntragenden
Beiwörtern oder sonstigen Zufügungen verändere den kennzeichnenden Charakter
so deutlich, dass insoweit keinerlei Verbietungsrechte der Widersprechenden
bestünden. Sobald der Begriff „HELLO“ in irgendeinem anderen Zusammenhang
aufscheine, sei damit keinerlei Hinweis mehr auf sie verbunden. Dies gelte auch
unter Berücksichtigung einer gesteigerten Bekanntheit des Widerspruchszeichens,
denn auch diese sei auf dessen konkret eingetragene Form beschränkt.
Entsprechendes gelte für die ältere Marke 30 2013 060 242 „hella“, die jedenfalls
eine Beschränkung ihres Schutzumfanges insoweit und in der gleichen Weise
erfahre, als es dem Wort „hello“ verwechselbar ähnlich sei.
Hiergegen richten sich die Beschwerden der Widersprechenden.
Die Widersprechende zu 1 begründet ihr Rechtsmittel damit, dass sich die zur
„HELLO“-Serie gehörenden Produkte binnen kürzester Zeit zu den beliebtesten und
meistgekauften Schokoladenartikeln entwickelt hätten. In den Jahren 2013 bis 2018
habe sie ein umfangreiches Sortiment unter der Marke „HELLO“ dem Handel in
Deutschland
angeboten. Dazu
gehörten
Tafelschokoladen,
Schokoladensticks und 4 Schokoladenbehälter (als Snacks). Mit dem Verkauf von
„HELLO“-Produkten an deutsche Händler habe sie in den Jahren 2016 bis 2018
einen Umsatz von ca. … EUR pro Jahr erzielt. Sie würden allein im stationären
Handel
in etwa 10.000 Geschäften
in Deutschland angeboten. Die
Widersprechende zu 1 habe enorme Marketingkosten zur Einführung der neuen
„HELLO"-Schokoladenserie aufgewandt. Seit der Produkteinführung im Jahr 2012
bis zum 31. Dezember 2018 habe sie für Werbung im Fernsehen und in den
Ladengeschäften insgesamt … EUR ausgegeben. Die Werbekosten hätten im Jahr
2017 … EUR und im Jahr 2018 … EUR betragen. Die GfK habe festgestellt, dass
seit 2012 767 Millionen Verbraucher die Marke „HELLO" im Fernsehen oder im
Internet gesehen hätten. So habe die Widersprechende zu 1 über mehrere deutsche
TV-Sender im Jahre 2017 1.996 Spots ausgestrahlt. Die Widerspruchsmarke
„HELLO" sei mehr als 50 Prozent aller deutschen Verbraucher im Jahr 2018 positiv
bekannt gewesen und werde der Widersprechenden zu 1 zugeordnet. Etwa 90 %
aller Süßwaren würden nach wie vor stationär angeboten, während der Handel im
Internet bis heute keine bedeutende Rolle spiele. Die Eintragungsfähigkeit der
Widerspruchsmarke „HELLO“ sei zu Unrecht von der Markenstelle verneint worden,
obwohl es sich in Bezug auf Schokolade und Pralinen um keine rein beschreibende
Sachangabe, sondern um eine aus Sicht der Verbraucher völlig ungewöhnliche
Bezeichnung handele.
In der Versicherung an Eides Statt vom 24. Januar 2023 erklärt Frau X … als Leiterin
der Markenabteilung der Widersprechenden zu 1, dass sich „der Umfang des
Verkaufs sowie der Werbung unserer ‚HELLO‘-Range bis Ende des Jahres 2022“
nicht verändert habe und sich die Jahresumsätze in der Bundesrepublik
Deutschland nach wie vor im Bereich von über … EUR pro Jahr bewegen würden.
Die Widersprechende zu 1 beantragt sinngemäß:
1. Der Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts, Markenstelle
für Klasse 30, vom 17. August 2020 wird aufgehoben, soweit der
Widerspruch aus der Marke UM 011 872 306 zurückgewiesen worden
ist und der Inhaberin der angegriffenen Marke die Kosten des
Verfahrens vor dem Deutschen Patent- und Markenamt nicht auferlegt
worden sind.
2. Die Löschung der Eintragung der Marke 30 2018 220 990 für die
Waren „Eiscreme; Feine Backwaren; Zucker; Zuckerwaren, Konfekt“
wird aufgrund des Widerspruchs aus der Marke UM 011 872 306
angeordnet.
3. Die Kosten des Verfahrens vor dem Deutschen Patent- und
Markenamt sowie des Beschwerdeverfahrens werden der Inhaberin
der angegriffenen Marke auferlegt.
Die Widersprechende zu 2 beantragt sinngemäß:
1. Der Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts, Markenstelle
für Klasse 30, vom 17. August 2020 wird aufgehoben, soweit der
Widerspruch aus der Marke 30 2013 060 242 zurückgewiesen worden
ist.
2. Die Löschung der Eintragung der Marke 30 2018 220 990 wird
aufgrund des Widerspruchs aus der Marke 30 2013 060 242
angeordnet.
Sie führt hierzu aus, dass der Widerspruchsmarke „hella“ auf Grund der
langjährigen Benutzung Bekanntheit und eine gesteigerte Kennzeichnungskraft
zukomme. Bereits seit mehr als 55 Jahren würden von
ihr bzw.
ihren
Rechtsvorgängerinnen alkoholfreie Getränke,
insbesondere Mineralwässer,
Mineralwässer mit Geschmack, Fruchtschorlen, Limonaden und aromatisierte
Wässer, unter der Marke „hella“ vertrieben. Das Vertriebsgebiet umfasse ganz
Deutschland. Durch das Sponsoring zahlreicher Großveranstaltungen, vor allem im
Bereich des Sports, habe die Widerspruchsmarke Bekanntheit erlangt. Die
Werbeaufwendungen hätten in den Jahren 2015 bis 2019 zwischen … und … EUR
gelegen. Aus einer Umfrage der Y … GmbH im Jahr 2019 ergebe sich für Hamburg,
Schleswig-Holstein und das nördliche Niedersachsen eine ungestützte
Markenbekanntheit von 39 % (2010: 31 %; 2015: 38 %). Laut der Erhebungsdaten
der Z … GmbH habe die Marke „hella“ bei den „Flavoured Water“-Produkten in
Deutschland im Jahr 2019 den ersten Platz belegt. Der gesamte Handelsumsatz mit
der Marke „hella“ habe im Jahre 2015 bei … EUR gelegen und sich bis zum Jahre
2019 auf … EUR gesteigert. Im gleichen Zeitraum hätten sich die Absatzmengen
von Mineralwässern, Mineralwässern mit Geschmack, Schorlen und Limonaden
von … Liter auf … Liter erhöht. Der maßgebliche Gesamteindruck der
Vergleichsmarken weise hochgradige klangliche und schriftbildliche Ähnlichkeiten
auf. Da die Wortzusammenstellung „Hello tea“ keinerlei Sinnhaftigkeit aufweise, sei
nicht ersichtlich warum die angesprochenen Verkehrskreise darin einen
Gesamtbegriff sehen sollten und sie nicht auch im Sinne von „Hella tea“ verstehen
könnten. Der Zusatz „tea“ sei für unter die Klasse 30 fallende Waren sowie für die
Dienstleistungen der Klasse 43 der angegriffenen Marke glatt beschreibend und
daher beim Zeichenvergleich zu vernachlässigen. Der schriftbildlichen Ähnlichkeit
stehe nicht entgegen, dass „hella“ mit einem Kleinbuchstaben beginne, da
Wortmarken nicht auf eine bestimmte Wiedergabeform festgelegt seien, ihr
Schutzumfang vielmehr alle verkehrsüblichen Schrifttypen sowie Groß- und
Kleinschreibung umfasse. Die Kleinbuchstaben „a“ und „o“ wiesen in einer Vielzahl
von Schriftarten in sich geschlossene Formen auf und unterschieden sich nur darin,
dass das „a“ unten und zumeist auch oben auf der rechten Seite „Ausbrüche“ aus
dem Kreis aufweise. Der den Gesamteindruck der jüngeren Marke prägende
Bestandteil
enthalte diese auch, so dass sein letzter Buchstabe als „a“
gelesen werden könne. Für eine Verwechslungsgefahr spreche zudem, dass
nahezu alle Buchstaben übereinstimmten und die Konsonantenabfolge sogar
identisch sei. Dieselben Erwägungen gälten für die klangliche Ähnlichkeit. Selbst
wenn die angegriffene Marke wider Erwarten als „Hello tea“ wahrgenommen werde,
habe der letzte Buchstabe des ersten Bestandteils nur geringe Bedeutung, zumal
die Vokale „a“ und „o“ durch unklare Aussprache am Wortende sehr ähnlich
klängen.
Die Widersprechende zu 2 macht weiterhin deutlich, dass die Widerspruchsmarke
„hella“ schutzfähig sei, da es sich bei ihr um keinen geläufigen deutschen Begriff,
sondern vielmehr um ein Kunstwort handele. Die Waren und Dienstleistungen der
angegriffenen Marke und diejenigen der Widerspruchsmarke seien identisch,
zumindest jedoch ähnlich. In jedem Fall liege mittelbare Verwechslungsgefahr vor.
Denn die Verbraucher würden davon ausgehen, dass mit
ein
neuer Tea-Drink der Widersprechenden zu 2 bezeichnet werde, die derzeit bereits
ähnlich gekennzeichnete Produkte wie „Hella Himbeer Limo“, „Hella AKTIV“ und
„Hella wellness“ anbiete. Sie habe bereits im Jahre 2011 eine Markteinführung von
Tee-Getränken unter der Marke „Hella“ beabsichtigt und insoweit auch Werbung
lanciert. Der Widerspruchsmarke komme zudem Bekanntheitsschutz zu. Die beiden
in Betracht zu ziehenden Marken würden miteinander assoziiert. Darüber hinaus
nutze die angegriffene Marke die Unterscheidungskraft der Widerspruchsmarke in
unlauterer Weise aus bzw. beeinträchtige sie.
Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat sich weder im Amts- noch im
Beschwerdeverfahren geäußert und demzufolge keinen Antrag gestellt.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt, insbesondere den
Hinweis des Senats vom 9. Dezember 2022 und den Beschluss vom 29. April 2024
zur öffentlichen Zustellung von Schriftstücken an die Inhaberin der angegriffenen
Marke, Bezug genommen.
II.
Die gemäß § 66 Abs. 1 Satz 1 MarkenG statthaften und auch im Übrigen zulässigen
Beschwerden haben in der Sache teilweise Erfolg.
1. Auf die Beschwerde der Widersprechenden zu 1 hin war die Eintragung der
Marke 30 2018 220 990 im beantragten Umfang für die Waren „Eiscreme; Feine
Backwaren; Zuckerwaren, Konfekt“ mit Ausnahme von „Zucker“ zu löschen, da
insoweit zwischen den Vergleichsmarken die Gefahr von Verwechslungen besteht
geltenden Fassung (a. F.) i. V. m. § 158 Abs. 3 MarkenG, § 119 Nr. 1 MarkenG).
a) Das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr für das Publikum ist nach ständiger
Rechtsprechung sowohl des Europäischen Gerichtshofes als auch des
Bundesgerichtshofes unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des
Einzelfalls zu beurteilen (vgl. hierzu z. B. EuGH GRUR 2010, 933 Rn. 32
- BARBARA BECKER; GRUR 2010, 1098 Rn. 44 - Calvin Klein/HABM; BGH GRUR
2012, 64 Rn. 9 - Maalox/Melox-GRY; GRUR 2012, 1040 Rn. 25 - pjur/pure; GRUR
2013, 833 Rn. 30 - Culinaria/Villa Culinaria; GRUR 2016, 382 Rn. 19 - BioGourmet;
GRUR 2019, 173 - Combit/Commit). Von maßgeblicher Bedeutung sind insoweit
insbesondere die Identität oder Ähnlichkeit der relevanten Vergleichsprodukte
(Waren und/oder Dienstleistungen), die Identität oder Ähnlichkeit der Marken sowie
die Kennzeichnungskraft und der daraus
folgende Schutzumfang der
Widerspruchsmarke. Diese einzelnen Faktoren sind zwar für sich gesehen
voneinander unabhängig, bestimmen aber
in
ihrer Wechselwirkung den
Rechtsbegriff der Verwechslungsgefahr (vgl. dazu EuGH GRUR 2008, 343 Rn. 48
- Il Ponte Finanziaria Spa/HABM; BGH GRUR 2012, 64 Rn. 9 - Maalox/Melox-GRY;
GRUR 2012, 1040 Rn. 25 - pjur/pure; siehe auch Ströbele/Hacker/Thiering,
Markengesetz, 14. Auflage, § 9 Rn. 44 ff. m. w. N.). Darüber hinaus können für die
Beurteilung der Verwechslungsgefahr weitere Faktoren entscheidungserheblich
sein, wie u. a. etwa die Art der Waren oder der Dienstleistungen, die im Einzelfall
angesprochenen Verkehrskreise und daraus folgend ihre Aufmerksamkeit sowie ihr
Differenzierungsvermögen bei der Wahrnehmung der Kennzeichen. Nach diesen
Grundsätzen
besteht
zwischen
den
beiderseitigen Marken
im
beschwerdegegenständlichen Umfang Verwechslungsgefahr.
b) Von den angegriffenen Waren der jüngeren Marke und den Waren der
Widerspruchsmarke UM 011 872 306 werden neben den Fachkreisen aus dem
Lebensmittel-, Verpflegungs- und Beherbergungsgewerbe die normal informierten,
aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher angesprochen (vgl. zur
maßgeblichen Verkehrsauffassung Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 14.
Auflage, § 9 Rn. 80).
c) Die zu vergleichenden Waren stehen bis auf „Zucker“ in einem Identitäts- bzw.
Ähnlichkeitsverhältnis.
(1) Waren oder Dienstleistungen sind grundsätzlich dann als ähnlich anzusehen,
wenn sie unter Berücksichtigung aller für die Frage der Verwechslungsgefahr
erheblichen Faktoren, wie insbesondere ihrer Beschaffenheit, ihrer regelmäßigen
betrieblichen Herkunft, ihrer regelmäßigen Vertriebs- und Erbringungsart, ihres
Verwendungszwecks und ihrer Nutzung, ihrer wirtschaftlichen Bedeutung sowie
ihrer Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Produkte
oder Leistungen, so enge Berührungspunkte aufweisen, dass die beteiligten
Verkehrskreise der Meinung sein könnten, sie stammten aus demselben
Unternehmen oder wirtschaftlich verbundenen Unternehmen (vgl. EuGH GRUR-RR
2009, 356 Rn. 65 - Éditions Albert René/HABM [OBELIX/MOBILIX]; BGH GRUR
2014, 488 Rn. 12 - DESPERADOS/DESPERADO; GRUR 2015, 176, 177 Rn. 16 -
ZOOM). Von einer absoluten Waren- bzw. Dienstleistungsunähnlichkeit kann nur
dann ausgegangen werden, wenn die Annahme einer Verwechslungsgefahr trotz
(unterstellter) Identität der Marken wegen des Abstands der Waren oder
Dienstleistungen von vornherein ausgeschlossen ist (vgl. BGH GRUR 2014, 488
Rn. 12 - DESPERADOS/DESPERADO; GRUR 2015, 176, 177 Rn 17 - ZOOM).
(2) Gemäß vorstehender Grundsätze sind die Waren „Eiscreme; Feine Backwaren;
Zuckerwaren; Konfekt“ der angegriffenen Marke und die Waren „Schokolade,
Pralinen“ der Widerspruchsmarke jedenfalls durchschnittlich ähnlich.
Zwischen „Eiscreme“ und „Pralinen“ besteht eine an Identität heranreichende
Ähnlichkeit, da dem Verkehr bekannt ist, dass „Pralinen“ auch in geeister Form
angeboten werden. Im Internet finden sich zahlreiche Hinweise, vor allem
Rezeptanleitungen, die belegen, dass zwischen den beiden Produktkategorien
Überschneidungen bestehen.
„Feine Backwaren“ bestehen vornehmlich aus mehlhaltigen Bestandteilen und
können - wie beispielsweise eine Sacher-Torte - auch „Schokolade“ enthalten. Unter
dem entsprechenden Begriff im Warenverzeichnis der Widerspruchsmarke kann
sowohl ein Halbfertigerzeugnis als auch ein Produkt für den Endverbraucher
verstanden werden. Ersteres kommt nach dem oben Gesagten als wesentliche
Zutat für „feine Backwaren“ in Betracht, die maßgeblich deren Qualität beeinflussen
kann. Darüber hinaus ist dem Verkehr bekannt, dass „Schokolade“ (auch als
weiterverarbeitetes Produkt) und
„feine Backwaren“ einen gemeinsamen
betrieblichen Ursprung haben können. Demzufolge sind die beiderseitigen Produkte
zumindest als durchschnittlich ähnlich anzusehen (vgl. auch Richter/Stoppel, Die
Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen, 20. Auflage, Seite 25, rechte Spalte).
„Zuckerwaren“ umfassen vielfältige Lebensmittel, die durch Zucker oder andere
Süßungsmittel einen ausgeprägt süßen Geschmack haben. Darunter kann auch
„Konfekt“ fallen, so dass beide Waren der angegriffenen Marke zusammen
betrachtet werden. Wie der Senat bereits im Hinweisschreiben vom 9. Dezember
2022 (Seite 8) ausgeführt hat, weist „Konfekt“, ein an sich pralinenähnliches
Produkt, einen Schokoladenanteil von unter 25 % auf, wohingegen die auf Seiten
der Widerspruchsmarke zu berücksichtigenden „Pralinen“ einen Schokoladenanteil
von über 25 % haben. Diese dem Fachverkehr geläufige Unterscheidung von
Konfekt einerseits und Pralinen andererseits ist dem Verbraucher-Verkehrskreis
nicht in gleicher Weise bekannt. Vielmehr werden beide Begriffe auch in
Wörterbüchern weithin als Synonyme gebraucht (vgl. Hinweisschreiben vom 9.
Dezember 2022, Seiten 10 ff.). Da die Auslegung registrierter Begriffe vom
allgemeinen Sprachgebrauch auszugehen hat (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering,
Markengesetz, 14. Auflage, § 9 Rn. 68 unter Hinweis auf BGH GRUR 2012, 1145
Rn. 35 - Pelikan), sind „Zuckerwaren“ und „Konfekt“ einerseits sowie „Pralinen“
andererseits als überdurchschnittlich ähnlich bis identisch anzusehen.
Etwas Anderes gilt jedoch für die weiterhin angegriffene Ware „Zucker“ auf Seiten
der jüngeren Marke. Zwar kann er in „Schokolade“ und „Pralinen“ enthalten sein. Es
handelt sich
jedoch bei „Zucker“ um einen Rohstoff, der einer anderen
Fertigungsstufe
angehört
als
die
eben
genannten Produkte
der
Widerspruchsmarke. Zudem kann nicht festgestellt werden, dass er maßgeblich ihre
Qualität oder die Kaufentscheidung der Endverbraucher beeinflusst. Diese werden
sich vielmehr vornehmlich am Schokoladengehalt oder an für den Geschmack
wesentliche Zutaten orientieren. Demzufolge ist eine Ähnlichkeit zwischen der Ware
„Zucker“ der angegriffenen Marke und den Waren „Schokolade“ sowie „Pralinen“
der Widerspruchsmarke zu verneinen.
d) Die Widerspruchsmarke weist eine etwas unterdurchschnittliche bis
durchschnittliche Kennzeichnungskraft auf. Den entgegenstehenden Ausführungen
im angegriffenen Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts kann nicht
beigetreten werden. Die Markenstelle unterstellt, dass der Widerspruchsmarke eine
„evtl. Kennzeichnungskraft“ oder eine „gesteigerte Bekanntheit“ nur im Falle ihrer
Alleinstellung zukomme, weil jede andere Form der Verwendung, insbesondere mit
sinntragenden Beiwörtern,
ihren kennzeichnenden Charakter
in einer die
Verwechslungsgefahr ausschließenden Weise verändere. Es ist zwar nicht zu
verkennen, dass es sich bei „Hello“ bzw. dem deutschen Pendant „Hallo“ um einen
sehr häufig gebrauchten nicht förmlichen Gruß handelt. Soweit die Markenstelle
deshalb den Schutzumfang der Widerspruchsmarke auf den Identitätsschutz
reduziert hat, entspricht dies nicht der einschlägigen Rechtsprechung, nach der
eingetragenen Marken ein gewisser Grad an Unterscheidungskraft zuerkannt
werden muss (vgl. EuGH GRUR 2012, 825, 827 Rn. 47 - F1-Live; MarkenR 2016,
592, 598 Rn. 67 - BSH/EUIPO; BGH GRUR 2020, 870 Rn 51 - INJEKT/INJEX). Dies
gilt vorliegend umso mehr, als die Markenstelle der Widerspruchsmarke eine
gesteigerte Bekanntheit zugebilligt hat. Eine solche erhöht die von Hause aus
bestehende geringe Kennzeichnungskraft.
Der Senat geht dennoch nicht von einer über dem Durchschnitt liegenden
Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke aus. Für eine Steigerung sprechende
Angaben reichen bis zum Jahr 2018, umfassen jedoch nicht den Zeitraum danach.
Bei der Bestimmung der Kennzeichnungskraft ist nämlich nicht nur auf den
Zeitpunkt der Anmeldung bzw. Priorität der angegriffenen Marke, sondern auch auf
den Zeitpunkt der Entscheidung über den Widerspruch - vorliegend im Januar 2025
- abzustellen (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 14. Auflage, § 9 Rn.
233). Diese zeitliche Lücke kann insbesondere nicht die mit Eingabe vom 25. Januar
2023 als Anlage A übermittelte „Versicherung an Eides Statt“ von Frau X … vom
24. Januar 2023 schließen. Sie gibt darin zwar an, dass sie Rücksprache mit nicht
näher bezeichneten Personen der Marketing- und Verkaufsabteilung der
Widersprechenden zu 1 gehalten habe. Sie beruft sich damit auf Kenntnisse dieser
Beschäftigten und macht sie sich zu eigen, da sie als Leiterin der Markenabteilung
für die Ermittlung von Umsatz- und Verkaufszahlen offensichtlich nicht zuständig ist.
Die Aussagekraft einer eidesstattlichen Versicherung liegt aber darin, dass eine
natürliche Person ihr aus eigener unmittelbarer Wahrnehmung erlangtes Wissen
über Tatsachen wiedergibt. Diese Kompetenz kommt
in erster Linie
verantwortlichen Angehörigen eines Unternehmens zu. Falls Frau X … als
Außenstehende über entsprechendes eigenes Wissen verfügen sollte, so hätte dies
im Einzelnen begründet werden müssen (vgl. zu den Anforderungen an
eidesstattliche Versicherungen im Rahmen des Nachweises der Benutzung einer
Widerspruchsmarke: Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 14. Auflage, § 43
Rn. 89). Ergänzend ist festzustellen, dass sich die Angaben in der eidesstattlichen
Versicherung vom 24. Januar 2023 nicht auf die Jahre 2023 und 2024 beziehen.
Insofern
ist
in
jedem Fall ein Zeitraum von zwei Jahren vor dem
Entscheidungszeitpunkt nicht abgedeckt.
e) Die Vergleichsmarken sind klanglich jedenfalls durchschnittlich ähnlich.
(1) Die Ähnlichkeit von Zeichen bestimmt sich nach deren (Schrift-)Bild, Klang und
Bedeutungs- oder Sinngehalt, weil sie auf die von ihnen angesprochenen
Verkehrskreise in bildlicher, klanglicher und begrifflicher Hinsicht wirken können.
Dabei genügt für die Bejahung der Zeichenähnlichkeit regelmäßig bereits die
Ähnlichkeit in einem der genannten Wahrnehmungsbereiche. Bei ihrer Beurteilung
ist auf den durch die Zeichen hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen, wobei
insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu
berücksichtigen sind. Abzustellen
ist dabei auf die Wahrnehmung der
angesprochenen Verkehrskreise, die eine Marke regelmäßig in ihrer Gesamtheit
erfassen und nicht auf die verschiedenen Einzelheiten achten (so BGH GRUR 2016,
383 Rn. 37 - BioGourmet m. w. N.).
(2) Vorliegend stehen sich die Marken
und „HELLO“ gegenüber.
Der an chinesische Buchstaben erinnernden grafischen Gestaltung der jüngeren
Marke kommt
im Rahmen der klanglichen Verwechslungsgefahr keine
eigenständige Bedeutung zu, da sich der Verkehr an den Wörtern als einfachster
und
kürzester
Bezeichnungsform
orientieren
wird
(vgl.
hierzu
Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 14. Auflage, § 9 Rn. 470). Diese können
angesichts der nicht eindeutig runden Form des Buchstabens
am Ende des
ersten Bestandteils
der jüngeren Marke im Sinne von „Hello tea“ oder im Sinne
von „Hella tea“ verstanden werden. In Verbindung mit den angegriffenen Waren
„Eiscreme; Feine Backwaren; Zuckerwaren, Konfekt“ kommt dem Element „tea“ als
dem englischen Wort für Tee die Funktion einer beschreibenden Angabe zu, da sie
Teegeschmack aufweisen können. So gibt es Earl-Grey-Eis, Thai-Tee-Eis oder
Matcha-Grüntee-Eis (vgl. Google-Recherche zu „Eiscreme mit Teegeschmack“ auf
Seite 5 des Hinweisschreibens vom 9. Dezember 2022). Entsprechendes gilt für
„Feine Backwaren“, die beispielsweise in Form von Earl-Grey-Keksen oder Earl-
Grey-Macarons im Verkehr angeboten werden (vgl. Rezepte auf Seite 6 des
Hinweisschreibens vom 9. Dezember 2022). Weiterhin ist festzustellen, dass auch
„Zuckerwaren“ wie Tee schmecken können. Auf dem Markt sind zum Beispiel
cremig gefüllte Schwarztee-Bonbons erhältlich (vgl. Anzeige der Firma R … auf
Seite 7 des Hinweisschreibens vom 9. Dezember 2022). Schließlich konnte der
Senat ermitteln, dass auch Pralinen, die - wie oben bereits angesprochen - vom
Verkehr mit der Ware „Konfekt“ gleichgesetzt werden, Tee enthalten können. So
vertreibt beispielsweise die Firma L … Tee-Trüffel-Spezialitäten in Pralinenform
(vgl. Internetauftritt auf Seite 10 des Hinweisschreibens vom 9. Dezember 2022).
Der Verkehr wird den beschreibenden Bestandteil „tea“ vernachlässigen und den
kennzeichnungskräftigeren Bestandteil „Hello“ bzw. „Hella“ herausgreifen, zumal
sie im Sinne von „Hallo Tee“ oder „Hella Tee“ keine sinntragende Aussage
vermitteln und keinen Gesamtbegriff darstellen. Der Eindruck der jüngeren Marke
wird demzufolge insgesamt von dem Element „Hello“ bzw. „Hella“ geprägt (vgl. auch
Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 14. Auflage, § 9 Rn. 409 ff.). Es ist
identisch, zumindest jedoch durchschnittlich ähnlich mit der Widerspruchsmarke
„HELLO“, da allenfalls die beiden Endvokale „o“ und „a“ voneinander abweichen.
Beide sind dunkelklingend und damit klangverwandt, so dass ihre unterschiedliche
Aussprache gerade am Wortende kaum auffällt. Zusammenfassend ist ausgehend
vom Gesamteindruck der beiden Marken von
ihrer durchschnittlichen bis
überdurchschnittlichen Ähnlichkeit auszugehen.
f) Angesichts der jedenfalls durchschnittlichen Waren- und Markenähnlichkeit ist
damit selbst unter Zugrundelegung einer
leicht unterdurchschnittlichen
Kennzeichnungskraft der älteren Marke „HELLO“ Verwechslungsgefahr
im
beschwerdegegenständlichen Umfang gegeben. Dies gilt allerdings nicht, soweit
die jüngere Marke Schutz für die angegriffene Ware „Zucker“ beansprucht, da diese
in keinem Ähnlichkeitsverhältnis steht und somit ein ausreichend großer,
Verwechslungen
ausschließender
Abstand
zwischen
den
beiden
Kennzeichnungsrechten besteht.
g) Eine Löschung der Eintragung der jüngeren Marke für die Ware „Zucker“ kommt
auch nicht gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 3 i. V. m. § 42 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG a. F. i. V. m.
§ 158 Abs. 3 MarkenG in Betracht. Es kann nicht festgestellt werden, dass die
Widerspruchsmarke zu den maßgeblichen Zeitpunkten der Anmeldung der
jüngeren Marke am 15. Juli 2018 und der Entscheidung bekannt gewesen ist (vgl.
zu den Zeitpunkten der Bekanntheit auch Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz,
14. Auflage, § 14 Rn. 394).
(1) Eine Marke ist bekannt im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG (a. F.), wenn sie
einem bedeutenden Teil des Publikums bekannt ist, das von den durch die Marke
erfassten Waren oder Dienstleistungen betroffen ist, ohne dass bestimmte
Prozentsätze des Bekanntheitsgrades zu fordern sind (vgl. EuGH GRUR 2019, 621
Rn. 47 - ÖKO-Test Verlag/Dr. Liebe [ÖKO-TEST]; GRUR 2009, 1158 Rn. 24 -
Pago/Tirolmilch; BGH GRUR 2020, 401 Rn. 19 - Öko-Test I; GRUR 2015, 1114 Rn.
10 - Springender Pudel). Erforderlich ist eine Bekanntheit als Kennzeichnungsmittel
für bestimmte Waren oder Dienstleistungen (vgl. BGH GRUR 2015, 1114 Rn. 10 -
Springender Pudel; BGH GRUR 2004, 235, 238 - Davidoff II). Maßgeblich sind bei
der Prüfung dieser Voraussetzungen alle relevanten Umstände des Falles, also
insbesondere der Marktanteil der älteren Marke, die Intensität, die geographische
Ausdehnung und die Dauer ihrer Benutzung sowie der Umfang der Investitionen,
die das Unternehmen zu ihrer Förderung getätigt hat (vgl. EuGH GRUR Int. 2000,
73 Rn. 23 ff. - Chevy; BGH GRUR 2017, 75 Rn. 37 - WUNDERBAUM II; GRUR
2015, 1114 Rn. 10 - Springender Pudel; GRUR 2015, 1214 Rn. 20 - Goldbären;
GRUR 2014, 378 Rn. 22 - OTTO Cap).
Da es sich bei der Widerspruchsmarke um eine Unionsmarke handelt, tritt nach §
119 Nr. 1 MarkenG an die Stelle der Bekanntheit im Inland die Bekanntheit in der
Union (Art. 9 Abs. 2 Buchst. c UMV). Die Bekanntheit der Unionsmarke in einem
wesentlichen Teil des Unionsgebiets, das dem Gebiet eines Mitgliedstaats
entsprechen kann, reicht für die Annahme einer Bekanntheit in der gesamten Union
aus (vgl. EuGH GRUR 2019, 621 Rn. 50 - ÖKO-Test Verlag/Dr. Liebe [ÖKO-TEST];
GRUR 2009, 1158, 1159 Rn. 30 - PAGO/Tirolmilch; BGH GRUR 2020, 401 Rn. 19
- ÖKO-TEST I).
(2) Wie bereits zur Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke oben unter Ziffer
1. d) ausgeführt, weist sie auch unter Berücksichtigung der mit Schriftsatz vom 25.
Januar 2023 eingereichten „Versicherung an Eides Statt“ von Frau X … eine etwas
unterdurchschnittliche bis durchschnittliche Kennzeichnungskraft auf. Zudem
wurden keine Verkehrsbefragungen durchgeführt, denen sich nähere Angaben zur
Bekanntheit der älteren Marke entnehmen ließen. Es kann damit nicht davon
ausgegangen werden, dass sie einem bedeutenden Teil des von den Waren der
Klasse 30 angesprochenen Publikums bekannt ist.
2. Auf die Beschwerde der Widersprechenden zu 2 war die teilweise Löschung der
Eintragung der Marke 30 2018 220 990 für die Waren der Klasse 30
„Eiscreme; Feine Backwaren; Getränke auf der Basis von Tee;
Gewürzmischungen; Tee; Zuckerwaren, Konfekt“
und die Dienstleistungen der Klasse 43
„Betrieb einer Bar; Verpflegung von Gästen in Cafés; Verpflegung von
Gästen
in Kantinen; Verpflegung von Gästen
in Restaurants;
Verpflegung von Gästen in Schnellimbissrestaurants [Snackbars]“
anzuordnen, da insoweit zwischen den Vergleichsmarken die Gefahr von
158 Abs. 3 MarkenG besteht. Im Übrigen war die Beschwerde zurückzuweisen.
a) Die Waren der Klasse 30 und die Dienstleistungen der Klasse 43 der
angegriffenen Marke als auch die Waren und Dienstleistungen der
Widerspruchsmarke 30 2013 060 242 wenden sich an die bereits oben unter Ziffer
1. b) angesprochenen Durchschnittsverbraucher sowie an Fachleute aus dem
Lebensmittel-, Verpflegungs- und Beherbergungsbereich. Demgegenüber werden
von den Dienstleistungen der Klasse 35 auf Seiten der jüngeren Marke vornehmlich
Unternehmen und andere Gewerbetreibende angesprochen.
b) Die Beschwerdeführerin zu 2 hat Widerspruch gegen „alle identischen und/oder
ähnlichen Waren/Dienstleistungen“ der angegriffenen Marke erhoben. Dieser
Antrag ist regelmäßig so auszulegen, dass er sich gegen alle Waren und
Dienstleistungen
im Verzeichnis der angegriffenen Marke
richtet
(vgl.
Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz,
14. Auflage,
§ 42 Rn.
56).
Dementsprechend ist mit der Einlegung der Beschwerde die vollständige Löschung
der Eintragung der angegriffenen Marke beantragt worden.
c) Zwischen den Waren „Getränke auf der Basis von Tee“ und „Tee“ auf Seiten der
angegriffenen Marke sowie „Tee“, „Teegetränke“ und „Erfrischungsgetränke auf
Teebasis“ auf Seiten der Widerspruchsmarke besteht Identität.
Die von der angegriffenen Marke beanspruchte Ware „Zucker“ ist durchschnittlich
ähnlich zu „Tee“, weil Erstere regelmäßig als Süßungsmittel für Letzteren eingesetzt
wird und es sich insofern um einander ergänzende Produkte handelt (vgl. BPatG 25
W (pat) 569/12; 32 W (pat) 114/00).
Zwischen den Waren
„Eiscreme; Feine Backwaren; Gewürzmischungen;
Hafergrütze; Honig; Milchkaffee; Zuckerwaren, Konfekt“ (Klasse 30) der jüngeren
Marke und den „Dienstleistungen zur Verpflegung von Gästen“ (Klasse 43) der
älteren Marke besteht durchschnittliche Ähnlichkeit, da die genannten Lebensmittel
auch von Gastronomiebetrieben verkauft werden können. So werden sie von Cafés
eigenständig zum Kauf angeboten. Andererseits erbringen beispielsweise
Bäckereien häufig Verpflegungsdienstleistungen im Geschäftslokal, wo Kunden vor
Ort die dort erhältlichen Produkte verzehren können. Insofern bestehen zwischen
den Verpflegungsdienstleistungen und den
ihren Gegenstand bildenden
Nahrungsmitteln enge Berührungspunkte
(vgl. auch Richter/Stoppel. Die
Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen, 20. Auflage, Seite 462, rechte Spalte,
bis Seite 465, linke Spalte).
Die Tätigkeiten „Betrieb einer Bar; Verpflegung von Gästen in Cafés; Verpflegung
von Gästen in Kantinen; Verpflegung von Gästen in Restaurants; Verpflegung von
Gästen in Schnellimbissrestaurants [Snackbars]“ (Klasse 43) der angegriffenen
Marke sind identisch mit den „Dienstleistungen zur Verpflegung von Gästen“ der
Widerspruchsmarke. Zu diesen weisen die weiteren Dienstleistungen
„Beherbergungsdienstleistungen
für
Reisende;
Dienstleistungen
einer
Kinderkrippe; Dienstleistungen von Alten- und Seniorenheimen; Dienstleistungen
von Motels; Dienstleistungen von Pensionen“ in Klasse 43 der jüngeren Marke
durchschnittliche Ähnlichkeit auf, da in ihrem Rahmen Reisende, Kinder, Senioren
oder Gäste bewirtet werden können (vgl. auch Richter/Stoppel, Die Ähnlichkeit von
Waren und Dienstleistungen, 20. Auflage, Seite 463, linke Spalte).
Demgegenüber besteht entgegen dem Vorbringen der Widersprechenden zu 2
keine Ähnlichkeit zwischen den Waren und Dienstleistungen der älteren Marke
einerseits sowie den Dienstleistungen der Klasse 35 der jüngeren Marke
andererseits. Von diesen können sich zwar einzelne auf Getränke, Aromastoffe,
Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken in den Klassen 30
und 32 der Widerspruchsmarke beziehen. So ist es möglich, diese Waren im
Internet anzubieten („Bereitstellen eines Online-Marktplatzes für Käufer und
Verkäufer von Waren und Dienstleistungen“), zu bewerben („Werbung“) oder auf
sonstige Weise ihren Absatz zu fördern („Verkaufsförderung [Sales promotion] [für
Dritte]“). Allerdings werden die Dienstleistungen der Klasse 35 der jüngeren Marke
nicht durch die Waren der Klassen 30 und 32 der Widerspruchsmarke
charakterisiert. Die Dienstleistungen beziehen sich auf jedwedes Produkt und
jedwede Tätigkeit. Erst derjenige, der sie in Anspruch nimmt, bestimmt ihren
Gegenstand. Insofern liegen keine ausreichenden sachlichen Berührungspunkte
vor, um eine Ähnlichkeit bejahen zu können.
d) Der Widerspruchsmarke kommt von Hause aus durchschnittliche
Kennzeichnungskraft zu, da sie keinen beschreibenden Sinngehalt aufweist. Die
Widersprechende hat umfassend zum Internetauftritt, zu den Sponsoringaktivitäten,
zur Werbung, zur Bekanntheit, zur Marktposition, zum Umsatz und zu den
Absatzmengen im Zusammenhang mit ihrer Marke „hella“ vorgetragen. Dies
rechtfertigt die Annahme einer erhöhten Kennzeichnungskraft der älteren Marke für
Getränke zum Zeitpunkt der Anmeldung der jüngeren Marke. Allerdings beziehen
sich die Belege nicht auf den Zeitraum nach dem Jahr 2019. Da jedoch - wie oben
unter Ziffer 1.d) dargelegt - auch der Entscheidungszeitpunkt im Januar 2025
abgedeckt sein muss, kann der Widerspruchsmarke zusammenfassend keine
Steigerung ihrer Kennzeichnungskraft aufgrund Benutzung zugebilligt werden.
e) Vorliegend stehen sich die Marken
und „hella“ gegenüber.
(1) Wie bereits unter Ziffer 1. e) (2) ausgeführt, ist der Bestandteil
der jüngeren
Marke in Verbindung mit den Waren „Eiscreme; Feine Backwaren; Zuckerwaren,
Konfekt“ als beschreibende Angabe anzusehen. Dies gilt für folgende weitere mit
dem Widerspruch angegriffene Waren und Dienstleistungen in ihrem Verzeichnis:
Die Waren „Getränke auf der Basis von Tee“ und „Tee“ werden durch das englische
Wort „tea“ für Tee unmittelbar benannt.
„Gewürzmischungen“ sind entweder die Grundlage für die Herstellung von Tees
oder enthalten zur Verfeinerung des Geschmacks selbst Teeblätter. So gibt es
Kräutertees oder Tee- bzw. Chai-Tee-Gewürze (vgl. Google-Recherche zu
„Gewürzmischungen mit Tee“ auf Seite 15 des Hinweisschreibens vom 9.
Dezember 2022).
In Bars, Cafés, Kantinen und Restaurants werden auch Teegetränke angeboten.
Dies gilt ebenso für Snackbars, selbst wenn dort der Verzehr von Speisen
besonders
im Vordergrund stehen sollte
(vgl. zusammenfassend die
Werbeanzeigen und Speisekarten auf den Seiten 16 bis 18 des Hinweisschreibens
vom 9. Dezember 2022). Damit vermittelt der Bestandteil
der jüngeren Marke
nur die Aussage, dass im Rahmen der Dienstleistungen „Betrieb einer Bar;
Verpflegung von Gästen in Cafés; Verpflegung von Gästen in Kantinen; Verpflegung
von Gästen in Restaurants; Verpflegung von Gästen in Schnellimbissrestaurants
[Snackbars]“ auch Tees konsumiert werden können.
In Verbindung mit den vorgenannten Waren und Dienstleistungen der jüngeren
Marke wird sich der Verkehr - wie bei der Widerspruchsmarke zu 1 bereits
ausgeführt - auf den nicht beschreibenden Bestandteil
der jüngeren Marke
konzentrieren, der gesamtbegrifflich nicht mit dem nachfolgenden Element
verknüpft ist. Wird er als das Wort „Hella“ interpretiert, so stimmt er vollständig mit
der Widerspruchsmarke überein. Wird er mit dem Begriff „Hello“ gleichgesetzt, so
weichen lediglich die beiden klangverwandten Endvokale „o“ und „a“ voneinander
ab. Unter Zugrundelegung ihres Gesamteindrucks geht der Senat damit einer
durchschnittlichen bis überdurchschnittlichen Ähnlichkeit der Vergleichsmarken
aus.
Im Rahmen einer Gesamtabwägung, bei der die Identität bzw. durchschnittliche
Ähnlichkeit der eben genannten Waren und Dienstleistungen, die durchschnittliche
Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke und die zumindest durchschnittliche
Markenähnlichkeit zu berücksichtigen sind,
ist festzustellen, dass
insoweit
unmittelbare Verwechslungsgefahr zwischen den sich gegenüber stehenden
Marken besteht, die die Löschung der Eintragung der jüngeren Marke für die Waren
„Eiscreme; Feine Backwaren; Getränke auf der Basis von Tee; Gewürzmischungen;
Tee; Zuckerwaren, Konfekt“ und für die Dienstleistungen „Betrieb einer Bar;
Verpflegung von Gästen in Cafés; Verpflegung von Gästen in Kantinen; Verpflegung
von Gästen in Restaurants; Verpflegung von Gästen in Schnellimbissrestaurants
[Snackbars]“ rechtfertigt.
(2) Demgegenüber konnte für die weiteren angegriffenen Waren „Hafergrütze;
Honig; Milchkaffee; Zucker“ kein unmittelbar beschreibender Sinngehalt des
Bestandteils „tea“ der jüngeren Marke ermittelt werden. Im Zusammenhang mit
„Beherbergungsdienstleistungen
für
Reisende;
Dienstleistungen
einer
Kinderkrippe; Dienstleistungen von Alten- und Seniorenheimen; Dienstleistungen
von Motels; Dienstleistungen von Pensionen“ kann zwar Tee gereicht werden. Es
handelt sich hierbei
jedoch um ein unbedeutendes Zusatzangebot. Der
Schwerpunkt der besagten Dienstleistungen liegt in der Unterbringung und
Betreuung. Gegenüber diesen wesensbestimmenden Zwecken
treten die
Verpflegung im Allgemeinen und die Versorgung mit Tee im Besonderen deutlich in
den Hintergrund.
In Verbindung mit den eben angesprochenen Waren und Dienstleistungen kann
daher nicht festgestellt werden, dass der Bestandteil
im Gesamteindruck der
jüngeren Marke zurücktritt. Er steht vielmehr gleichwertig neben dem weiteren
Element
. Insofern kann nicht davon ausgegangen werden, dass der
maßgebliche Teil des Verkehrs die angegriffene Marke auf dieses verkürzen wird.
Damit stehen sich die Begrifflichkeiten „Hello tea“ bzw. „Hella tea“ einerseits und
„hella“ gegenüber. Der zusätzliche Bestandteil „tea“ auf Seiten der jüngeren Marke
führt zu einem ausreichend unterschiedlichen Gesamteindruck nicht nur in
klanglicher, sondern auch in schriftbildlicher Hinsicht, so dass eine unmittelbare
Verwechslungsgefahr nicht zu befürchten ist.
Der Senat vermag darüber hinaus nicht zu erkennen, dass die Vergleichsmarken in
Verbindung mit den im Ähnlichkeitsbereich liegenden Waren „Hafergrütze; Honig;
Milchkaffee; Zucker“ und
„Beherbergungsdienstleistungen
für Reisende;
Dienstleistungen einer Kinderkrippe; Dienstleistungen
von Alten- und
Seniorenheimen; Dienstleistungen von Motels; Dienstleistungen von Pensionen“
gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden. Die Widersprechende zu 2
hat zwar ausgeführt, dass sie Getränke nicht nur unter der Widerspruchsmarke,
sondern auch unter Zeichen wie „hella Himbeer Limo“, „hella AKTIV“ oder „hella
wellness“ anbiete. Zudem habe sie im Jahr 2011 die Markteinführung von Tee-
Getränken unter der Marke „hella“, ergänzt um die Teebezeichnung, geplant. Es
fehlen jedoch Angaben, ob überhaupt und wenn ja, ab wann und in welchem
Umfang diese Kombinationsmarken benutzt worden sind. Die zur Begründung der
Bekanntheit genannten Werbeausgaben, Umsatzzahlen und Absatzmengen lassen
nicht erkennen, worauf sie sich im Einzelnen beziehen, da nur von der Marke „hella“
die Rede ist. Ebenso wird im Zusammenhang mit den Bekanntheitsumfragen und
den Erhebungsdaten der
Information R … GmbH
lediglich von der
Widerspruchsmarke in Alleinstellung gesprochen. Demzufolge fehlt es an einer
wesentlichen
Voraussetzung
für
die
Bejahung
der mittelbaren
Verwechslungsgefahr, nämlich das Vorliegen einer benutzten Zeichenserie (vgl.
hierzu EuGH GRUR 2008, 343, 346 Rn. 64 - Il Ponte Finanziaria Spa/HABM; BGH
GRUR 2009, 484, 488 Rn. 39 - Metrobus).
Eine Verwechslungsgefahr durch gedankliches In-Verbindung-Bringen der beiden
Marken aufgrund selbständig kennzeichnender Stellung der älteren Marke in der
jüngeren Kombinationsmarke ist ebenfalls nicht gegeben. Hierfür ist u. a.
erforderlich, dass die beiderseitigen Waren oder Dienstleistungen identisch,
zumindest
jedoch hochgradig ähnlich sind
(vgl. Ströbele/Hacker/Thiering,
Markengesetz, 14. Auflage, § 9 Rn. 495 und 501). Die hier maßgeblichen Waren
„Hafergrütze; Honig; Milchkaffee; Zucker“ und „Beherbergungsdienstleistungen für
Reisende; Dienstleistungen einer Kinderkrippe; Dienstleistungen von Alten- und
Seniorenheimen; Dienstleistungen von Motels; Dienstleistungen von Pensionen“
auf Seiten der jüngeren Marke sind jedoch durchschnittlich ähnlich zu Waren und
Dienstleistungen der Widerspruchsmarke.
f) Eine auch teilweise Löschung der Eintragung der jüngeren Marke gemäß §§ 42
Abs. 2 Nr. 1, 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG a. F. i. V. m. § 158 Abs. 3 MarkenG kommt
nicht in Betracht. Die Widersprechende zu 2 hat zur Bekanntheit ihrer Marke zum
ebenfalls maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt nichts vorgetragen, da ihre
Ausführungen den Zeitraum nach dem Jahr 2019 nicht erfassen. Es fehlt damit einer
wesentlichen Voraussetzung
für die Bejahung der Bekanntheit der
Widerspruchsmarke.
3. Die Kostenanträge der Widersprechenden zu 1 haben keinen Erfolg.
Die Markenstelle hat über ihren mit Schriftsatz vom 17. April 2019 gestellten Antrag,
der Inhaberin der angegriffenen Marke die Kosten des Verfahrens vor dem
Deutschen Patent- und Markenamt aufzuerlegen, ohne Begründung nicht
entschieden. Dies
ist allerdings nur zulässig, wenn kein Antrag auf
Kostenauferlegung
gestellt worden
ist
(vgl. Ströbele/Hacker/Thiering,
Markengesetz, 14. Auflage, § 63 Rn 5; BPatG PAVIS PROMA 32 W (pat) 12/00).
Es handelt sich folglich um einen Verfahrensfehler. Von einer Zurückverweisung an
das Deutsche Patent- und Markenamt gemäß § 70 Abs. 3 Nr. 2 MarkenG sieht der
Senat jedoch aus Gründen der Verfahrensbeschleunigung ab.
Die Beschwerde der Widersprechenden zu 1 ist dahingehend auszulegen, dass sie
sich auch gegen die Nichtauferlegung der Kosten vor dem Deutschen Patent- und
Markenamt richtet. Insoweit ist ihr Kostenantrag jedoch unbegründet, da es nicht
der Billigkeit entspräche, die Kosten des Amtsverfahrens gemäß § 63 Abs. 1 Satz 1
MarkenG der Inhaberin der angegriffenen Marke aufzuerlegen. Ein Verstoß gegen
prozessuale Sorgfaltspflichten ist nicht erkennbar. Insbesondere kann nicht davon
ausgegangen werden, dass die Widersprechende zu 1 von vornherein Erfolg haben
würde.
Des Weiteren sind keine Umstände vorgetragen und für den Senat auch nicht
ersichtlich, die es rechtfertigen würden, die Kosten des Beschwerdeverfahrens
gemäß § 71 Abs. 1 Satz 1 MarkenG der Inhaberin der angegriffenen Marke
aufzuerlegen. Auch hier ist ihr kein Verstoß gegen prozessuale Sorgfaltspflichten
anzulasten, so dass auch der weitere auf das Beschwerdeverfahren gerichtete
Kostenantrag der Widersprechenden zu 1 zurückzuweisen war.
Zusammenfassend verbleibt es bei den Regelungen gemäß § 63 Abs. 1 Satz 3
MarkenG und § 71 Abs. 1 Satz 2 MarkenG, so dass jeder Beteiligte seine Kosten
selbst trägt.
4. Der Senat konnte ohne mündliche Verhandlung entscheiden. Die
Widersprechende zu 2 hat mit Schriftsatz vom 18. Januar 2023 ihren zunächst
hilfsweise gestellten Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung
zurückgenommen. Die Widersprechende zu 1 hat mit Schriftsatz vom 25. Januar
2023 ausdrücklich auf eine mündliche Verhandlung verzichtet. Der Senat hat eine
mündliche Verhandlung im Übrigen nicht für sachdienlich erachtet (§ 69 Nr. 3
MarkenG).
III.
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Beschluss können die am Beschwerdeverfahren Beteiligten das
Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde einlegen. Da der Senat die Rechtsbeschwerde
nicht zugelassen hat, ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass
1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,
2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des
Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der
Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,
3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,
4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war,
sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder stillschweigend
zugestimmt hat,
5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der
die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind,
oder
6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.
Die Rechtsbeschwerde
ist
innerhalb eines Monats nach Zustellung des
Beschlusses beim Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45a, 76133 Karlsruhe, durch eine
beim Bundesgerichtshof zugelassene Rechtsanwältin als Bevollmächtigte oder
einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten in
elektronischer Form einzulegen.
Kortbein
Fehlhammer
Staats